王　然

(华中师范大学法学院，湖北 武汉 430079)



论民法典编纂中消费者保护法的纳入模式

王然

(华中师范大学法学院，湖北 武汉 430079)

摘要：将消费者保护方面的制度融入民法典框架之中反映了民法典在价值追求上从聚焦形式正义走向了兼顾实质正义，另一方面也表明了民法典在主体定位上从单一的“经济人”转变为“经济人”与“社会人”共存。实质正义本身就是民法典的应有之义，对消费者的倾斜保护与民法典的技术中立性与相对稳定性也不决然对立，故为了更充分的发挥民法典私法基础的作用，应适当吸纳消费者保护方面的规范。

关键词：民法典；消费者保护；实质正义；特别民法

十八届四中全会之后，民法典再次成为法学界的讨论焦点。近年来，我国法学界对民法典编纂方面的问题也投入了极大的热情，学者们对民法典编纂的步骤、体例以及民法典中的具体规则的设计等问题都进行了深入而广泛的探讨。但遗憾的是，民法典编纂中消费者保护问题却少人问津，似乎消费者保护问题与民法典的制定本身是不存在交集的两个问题。消费者保护真的不应当是民法典所承担的一项任务吗？消费者保护法难道必须游离于民法典的框架之外？本文试从民法典编纂的视角对以上问题进行探索。

一、消费者保护法纳入民法典的立法考察与理念分析

(一)消费者保护法纳入民法典的国际立法考察

1896年通过的《德国民法典》将不同于一般私法规则的内容全部排除在外。经过近百年的漫长发展，这些具有特殊性的规则不断累积，最终就形成了一个游离于民法典之外的特别私法体系。《一般交易条件规制法》、《上门交易撤回法》、《远程销售法》、《消费者信贷法》等消费者保护方面的立法就一直存在于民法典外的特别私法体系之中。2002年，为了适应《联合国货物销售公约》和欧盟颁布的一系列消费者保护指令，德国进行了大规模的债法改革，将上述诸多消费者保护方面的单行法和欧盟指令一并纳入了《德国民法典》。从此，从消费者合同法角度保护消费者的法律规范基本都融入了《德国民法典》之中[1]。

荷兰原本采取的是典型的“民商分立”立法模式，包括消费者保护法在内的诸多单行立法并不在民法典之中。但是1992年修订生效的《荷兰民法典》将民法、商法、消费者权益保护法以及许多过去在法典之外颁行的单行性私法规范全部纳入其中。新《荷兰民法典》力图防止法典因经济关系的根本性转变而被胀裂，规定了许多新规则以适应现代社会的要求，对消费者等弱者的保护制度进行强化即为提高法典适应性的一大举措[2]。事实上，把保护社会经济弱者的新规则规定在民、商法典中本就是荷兰立法上的一个传统做法，劳动合同、分期付款租买、贸易代理和住房租赁等几个保护性法规即是例证[3]，因此采取同样方式处理消费者保护法中的私地规范也可谓是对其本国立法传统的一贯性延续。

意大利的第一部民法典在1865年颁布，它无论是在结构还是在内容上都追随了法国民法典。《法国民法典》第1134条所确立的契约自由原则：即“契约是当事人之间的法律”在1865年的《意大利民法典》中也得到了完整的保留。但是1942年的《意大利民法典》根据社会现实的变迁引进了新的做法，它在宣告契约本身“在当事人之间具有相当于法律的效力”(第1372条)的同时规定了保护缔约当事人一方中的弱者的规则。在欧盟颁布了一系列消费者保护指令之后，《意大利民法典》直接回应了对作为弱者的消费者保护的现实需求，针对消费者契约做出了特别的规定，并且在关于契约的一般规定的部分做出了补充[4]。

除了以上各国的国内民法典以外，欧洲民法典研究所和欧盟现行私法研究所在共同合作的《欧洲私法原则、定义与示范条文(共同框架建议草案)》，即通称的《欧洲民法典草案》中也直接吸纳了消费者保护方面的法律制度，并未将其排除出民法典的框架之外。

(二)消费者保护法纳入民法典的理念分析

不可否认，上述各国在本国民法典中纳入消费者保护规范的一大动因是欧盟的指令，但是根据《欧共体条约》第249条之规定，各成员国虽然负有将指令转化为国内法的义务，但在转化的方式和形式上仍然可以自由选择，换而言之，如果以上各国只是为了履行作为欧盟成员国的义务，那么完全可以在民法典之外用单行立法的方式对欧盟的消费者保护指令进行转化。在可以选择单行立法处理消费者保护问题的条件下，以上各国为何选择“大动干戈”的对作为私法基础性立法的民法典进行修改呢？笔者认为这反映出了民法典在编纂理念上发生了重要变迁。

第一，民法典在价值追求上从聚焦形式正义走向了兼顾实质正义。自古以来，正义便是法律尤其是民法所追求的核心价值。但是正义有形式正义与实质正义之分。传统的民法典通常仅仅关注对纯粹形式正义的追求，最典型的体现便是契约严格遵守原则，至于当事人之间订立合同时是否存在一方当事人利用了自己的信息与经济地位优势，并不是传统民法典所关心的问题。但是随着社会的不断发展变迁，经营者与消费者之间关系紧张、实力对比悬殊的状况愈发凸显，无论是立法者还是学者都已经不能再漠视这些现实，抛弃对形式正义的绝对追求而转向兼顾实质正义，从而达到二者的统一已经成为实务界与学术界的共同呼声。将消费者保护制度纳入民法典框架之中，便是法典转而兼顾实质正义的鲜明体现。

第二，民法典在主体定位上从单一的“经济人”转变为“经济人”与“社会人”共存。近代体系化民法典的诞生与“经济人”的抽象人格假设是密不可分的，“经济人”这一抽象概念彻底超越了自然意义上的人格，每个人的自然个性都被抹去，在法律上一律被视为有能力为自己利益进行算计的“经济人”。“经济人”被视为具有完全的理性、完全的意志力和完全的自利性，可以说是一个理想化的“强有力的智者”。但是，行为经济学已经系统地证明了现实中的“社会人”在上述三个方面的有限性。换而言之，现实生活中的每一个“社会人”都无法达到“经济人”所假设的“强而智”的程度，与“经济人”这一概念模型相比，具体的“社会人”都是“弱而愚”的。立法者正视了二者的差异，并在民法典中做出了回应，于是民法典的主体不再是单一的“强而智”，而是部分主体(经营者)仍被视为“强而智”的“经济人”，另一部分主体(消费者)则被视为“弱而愚”的“社会人”。在承认主体资质存在差异的条件下，为了实现上文所述的兼顾实质公平的目标，民法典也就相应的采取了“不对称家长制”方案，即“在给犯错误的人带来大的利益的同时对完全理性的人少带来或完全不带来损害的情况下，立法者将愈加多地代替当事人决策，由于同样的代行决策对两种人带来的效果不均等，这种政策安排被认为是‘不对称’的”[5]。在消费者与经营者之间的法律关系当中，民法典所做出的“不对称家长制”安排即纳入消费者保护方面的制度。

二、消费者保护法纳入民法典的合理性分析

第一，对实质正义的追求本就是民法典的应有之义。以《德国民法典》为代表的传统民法典确实将关注的焦点集中于形式正义，而非实质正义。但是我们不能忽视的一点事实是：形式正义并不是对实质正义的排斥，相反，实质正义正是形式正义所追求的终极目标。而且，形式正义的一个重要价值就是对实质正义的保障与促进。因此，即使是在专注于形式正义的民法典中也携带着实质正义的“隐性基因”。有观点认为将以弱者保护为核心的消费者保护法纳入到民法典的调整框架之内会导致民法典的价值取向不再纯粹而难以协调。但是实际上，民法典本身就并不是纯粹形式正义的产物，而是多元价值的体现，实质正义也是其原始价值之一。将消费者保护法纳入到民法典框架下也只是在特定情形下对实质正义这一价值取向进行了强调，并不是对形式正义的抛弃。

第二，在民法典框架内纳入消费者保护法与民法典的技术中立性与相对稳定性并不决然对立。目前反对将消费者保护法纳入民法典的一个重要理由就在于消费者保护法具有对弱者的政策性倾向，不符合民法典技术中立的原则。但是从逻辑的角度来看，民法典的技术中立性是就规则的普遍性而言的，并不意味着一定要排除对特定弱者的保护，也未必一定要以某种特定原则为依据，只要是在社会范围内达成普遍确信的规则，都可能成为中立规则[6]。在现代市场经济的背景下，每位公民原则上均为消费者，消费者的弱势地位也并不是某些情况下的特例，而是普遍并长期存在的现实。另外，对消费者的保护也并不会对市场竞争造成负面影响，反而有利于促进经营者进行良性竞争。因此无论是从消费者的角度来看还是从经营者的角度来看，对消费者的倾斜性保护都已经演变为人们的共识。既然对消费者进行特殊保护已经成为在全社会范围内得到广泛确信的一种理念，而不是“实现特定政治目的、获得合法性的临时工具”[6]，并且这一理念在短期内并不会发生根本性的改变，那么将其纳入民法典之中也就自然不会影响到民法典的基本稳定性。

第三，在民法典框架内纳入消费者保护法是发挥民法基本规则的作用，巩固民法典私法基础地位的现实要求。我国长期侧重于从国家管理的角度对消费关系进行理解，消费者与经营者之间的平等性权利义务关系则被忽视了。由此带来的一个直接后果就是消费者保护法脱离民法而归并到经济法领域，使民法中的基本原则和具体规则不能直接在消费者权益保护中适用[7]。对于消费者这一处于相对弱势地位的群体来说，如果保护他们利益的规范并没有在民法典中得到规定，民法典中规定的民法基本规则和具体规则也不能直接对消费者权益保护适用，那么民法典对他们体现不出什么重要意义。而通常来说，商事合同的当事人理性程度较高，一般都会制定详细的合同，民法典中的任意规范对其体现不出什么重大作用[8]。在这种状况下，民法典在现实生活中难免沦为华丽的“摆设”，其私法基础的地位也就更加无从体现。

三、消费者保护法纳入民法典的具体模式选择

笔者认为在民法典的框架中纳入消费者保护法可以有三种模式选择，按照其纳入程度的不同可以分为象征性纳入模式、一般性纳入模式和全面纳入模式。所谓象征性纳入模式即仅在民法典开篇的“立法任务和基本原则”部分肯定消费者保护是民法典的根本任务之一，并在民事主体部分对消费者、劳动者作出概念界定，但是民法典本身并不会对消费者保护方面的具体法律制度进行具体化规定，只是会简单地通过授权性条款打通与《消费者保护法》和其他相关单行立法之间的壁垒。这一做法基本上维持了目前的立法现状，从纳入方式上看，象征意义远远高于实质性意义，可以说是最低限度的纳入模式。一般性纳入模式即参照《德国民法典》的做法，除了在民法典总则的民事主体部分对“消费者”和“经营者”的概念作出界定之外，在合同编的总则部分规定消费者合同的一般法律规则，然后再将消费者合同的具体规范分别纳入买卖、借贷等具体类型的合同规定中。一般性纳入模式较之于象征性纳入模式来说，已经从实质层面上纳入了一定的消费者保护具体规定，但是从纳入的范围上看，仍然局限于合同法领域的消费者保护性规范。完全纳入模式是指将私法性质的消费者保护法全部纳入到民法典之中，在纳入范围上不局限于一般性纳入模式中的合同法领域。

综合分析以上几种纳入模式，笔者认为中等程度的一般性纳入模式较为可取，理由如下：纳入程度最低的象征性纳入模式固然立法难度最低，具有简便易行的优点，但是缺乏必要的制度支持，简单的宣示性条款难以真正发挥保护消费者的作用，反而存在引发适用范围争议的可能性，故采取此种方式的纳入显然弊大于利。全面纳入模式从理论上看能够最大限度地发挥民法典在保护消费者方面的作用，但是就实践层面来看，消费者保护方面的规范内容十分庞杂，涉及面很广，如果全部纳入民法典之中，难免可能牵一发而动全身，需要对多方面制度进行协调安排，立法成本很高。稍有不慎便会极大地损害民法典自身的协调性。另外，诸如惩罚性赔偿等制度设计本身在理论上也存在不同观点，如何将其恰当的在民法典中做出规制也是一个问题。民法典编纂本身就已经是一个充满争议的大工程，故目前不宜采取此种难度较高的纳入模式。一般性纳入模式是有德国、荷兰、意大利等国及欧盟的示范民法典草案的通行做法，以这些先例作为借鉴可以有效地减少实践难度，提高可操作性。综上所述，笔者认为在我国现阶段的民法典编纂中，应当稳步推进，现将纳入范围限制在消费者合同法方面，不宜盲目追求高层次的纳入。

参考文献：

[1]肖怡.《德国民法典》中的消费者保护制度[J].德国研究，2004，19(4)：60-63.

[2]焦富民，盛敏.论荷兰民法典的开放性、融和性与现代性——兼及对中国制定民法典的启示[J].法学家，2005，1(5)：142-148.

[3]亚瑟·S·哈特坎普，汤欣.荷兰民法典的修订：1947—1992[J].外国法译评，1998(1)：60-70.

[4]布斯奈里，薛军.意大利私法体系之概观[J].中外法学，2004(6)：651-661.

[5]徐国栋.民法是私法吗？[J].江苏行政学院学报，2009(3)：116-121.

[6]谢鸿飞.民法典与特别民法关系的建构[J].中国社会科学，2013(2)：98-116.

[7]杨立新，刘召成.德国民法典规定一体化消费者概念的意义及借鉴[J].法学杂志，2013，34(1)：28-36.

[8]王金根.欧洲民法典草案消费者撤回权制度研究[J].北方法学，2012，6(5)：96-108.

*收稿日期：2016-03-16

作者简介：王然(1992-)，女，安徽安庆人，硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：1009-9735(2016)03-0123-03

On the Inclusion Mode of the Consumer Protection Law during the Compilation of Civil Code

WANG Ran

(LawSchoolofCentralChinaNormalUniversity,Wuhan430079,China)

Abstract:The civil code has absorbed some content of consumer protection law. This trend reflects the fact that the value pursuit of the civil code has turned from pure formal justice to more substantive justice. This phenomenon also reflects that the subject of the civil code has transformed from a single “economic man” to the coexistence of “economic man” and “man of the society”. Substantive justice is an intrinsic pursuit of the civil code. Tilted protection to consumer is not definitely incompatible to the technology neutrality and relative stability of the civil code. In order to make the civil code work at full capacity，the legislator should absorb more contents of consumer protection into the civil code .

Key words:civil code; consumer protection; substantive justice; special civil law