徐晓波，杜　静

(1.皖西学院政法学院，安徽 六安 237012；2.六安职业技术学院，安徽 六安 237158)



集体林权抵押贷款的法律障碍及其消解
——基于安徽省H县G村的研究

徐晓波1，杜静2

(1.皖西学院政法学院，安徽 六安 237012；2.六安职业技术学院，安徽 六安 237158)

摘要：在城镇化背景下应大力发展林权抵押贷款，但实践中林权抵押贷款工作开展不甚理想，主要原因是家庭承包的林权受法律限制不能抵押、林权承包期限过短及采伐制度导致的林权抵押实现困难等。在法律上确认家庭承包的林权可以抵押贷款、依法延长林权承包期限并完善林木采伐制度是推进集体林权抵押贷款工作的必然选择。

关键词：集体林权抵押；家庭承包；集体林权承包期限；采伐制度

一、现状——凋零的山村需要林权抵押机制的完善

H县是毛竹大县，现有毛竹园约44万亩，8 000万株，年采伐毛竹约1 100万株。G村位于大别山腹地，交通不便，距县城40公里左右，属于典型的“八山一水一分田”的山区村庄。全村24个村民小组，510余户，户籍人口1 966人，人均山场约9亩，人均耕地0.3亩。该村山场以毛竹为主，占全部山场的98%以上，另有少量茶园。近年来由于受外部经济大环境影响，毛竹价格下滑明显，如9寸(约30 cm,下同)毛竹从最高的16元下降至目前的9元左右，下降幅度达43.8%，林业收入大不如前。据测算，目前该村每亩毛竹每年产出仅有200元左右，人均毛竹收入仅约1 800元，再加上茶园每年人均约500元，农田耕地收入500元，农林业收入共计不超过3 000元。以一家三口计算，家庭年农林业毛收入不到一万元，与城镇一般家庭收入差距在7倍以上①(仅计算农业、林业收入)，与2000年相比，城乡差距进一步扩大②，如仅靠林业维持生计，村民生活必将十分贫困。由此，该村农村劳动力流失严重，60岁以下劳动力90%以上进城务工以维持生计，再加上村小学撤并，妇女们要么进城务工，要么进城陪读，留守老人生活更加艰难，农林业生产已无人问津，土地荒芜，百业凋敝。2008年以来的集体林权改革至少在该村并没有达到促进林业发展，增加林农收入的预期目标。

造成山村空心化甚至凋敝的原因当然是多方面。如外部经济环境恶化，林业经营粗放产值不高等，同时也表明城镇化的总体趋势不可逆转。课题组认为，如G村这种山区村庄最终的出路应在于林业的集约化规模化经营、林下经济发展及生态旅游开发等，但即便是在集约化的生产模式下，该村现有资源也不足以承载近2 000人的户籍人口，因此只能有部分农民留下经营林业，走集约化的林业生产模式，依靠林业致富脱贫。但不管是经营林业还是进城变市民都需要大量的资金支持。照此逻辑，村民应该非常需要集体林权抵押贷款来取得资金来发展林业或作为进城的原始资本，但该村到目前为止没有一例成功的林权抵押贷款。多数学者认为，林权抵押目前处于这种尴尬境地与金融机构风险过大，抵押率低，手续繁琐，贷款期限过短，配套措施不完善等有关[1]，对此课题组认为基本符合实际情况，但现行法律对集体林权抵押的不支持甚至是阻碍应是目前村民个体贷款率低的主要原因。

二、集体林权抵押贷款的法律障碍

(一)法律对集体林权抵押客体的限制

我国的集体林权承包经营权的取得有两条途径。一是依据《物权法》第133条的规定，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等等农村集体林地，这种土地承包方式没有身份限制，本集体经济组织以外的人也可承包，只是本集体经济组织的成员在同等条件下有优先承包权。对于这种方式取得的集体林权可以依法抵押是没有异议的。《物权法》第180条及《担保法》第34条也给予了确认③。二是依据《物权法》第124条的规定，通过家庭承包方式取得承包经营权，对于这种方式取得的林地承包权承包人依法享有占有、使用和收益的权利，但不可以抵押。也有学者根据法无明文禁止即自由的理论及集体林权改革的相关政策认为该种承包权属于《物权法》第180条第七项规定的法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，依法也可以抵押[2]。课题组认为该种理解是值得商榷的，物权法定是《物权法》的基本原则，《物权法》第5条明确规定物权的种类及内容由法律规定，可见，物权法是强行法，当事人不能创设法律规定以外的物权，也不得创设与法定物权内容相异的物权，也称类型固定[3]。根据《物权法》第125条和128条规定，土地承包经营权人除了依法享有占有、使用和收益的权利外还可以依据农村土地承包法的规定将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，在流转方式的规定中并没有抵押。在《土地承包法》第32条及《森林法》15条中均没有明确规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以抵押，而在《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第9条第六项则明确规定了以家庭承包形式取得的集体林地使用权不得抵押。由此可见，根据现行立法以家庭承包方式取得的林权不可以抵押。司法部门的态度与课题组是一致的，2005年最高院颁行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条明确规定，集体土地的承包方以其家庭土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的认定为无效。法律对于家庭承包的林权抵押的消极态度是导致金融机构对林权贷款敬而远之，集体林权抵押在有些地区无法开展的重要原因。综上，以家庭承包方式取得的集体林权不可以抵押是没有疑问的，由此我们就不难理解为什么最需要金融支持的山区村民无法在现有的法律框架内取得资金以发展林业脱贫致富或实现城镇化了。

(二)林权承包期限过短

一项财产之所以可以抵押，其必备条件之一就是价值性。林权的价值主要由林地及林木的价值组成。马克思认为地租由级差地租I和级差地租II构成，前者主要涉及土地的肥沃程度及土地的地理位置，后者是由连续在土地上追加投资所带来的额外收益。级差地租II越低投资者的积极性越高，而降低级差地租II的有效手段是投资者拥有固定的土地使用权，也即承包期限越长土地的价值越高，越有利于土地的集约化经营[4](P59-57)。我国《物权法》和《土地承包法》均规定林权的承包期限为30～70年，H县G村于1983年实行土地承包，按照最长70年计算，目前剩余的承包期限也只有37年，这严重影响了林地的价值。林权抵押实践中普遍存在林农和金融机构对林权抵押不“感冒”的主要症结就是林权承包期限过短，价值过低。对于林农来说林权抵押带来的资金远达不到预期且很可能在不能清偿债务时被低价处分，这样林权抵押贷款所带来的风险远大于其可能的收益；对于金融部门来说也是同样的道理，林权承包期过短导致林权抵押贷款面临实现困难，风险与收益严重不对等。这也是实践中林权抵押贷款陷入“剃头挑子一头热”之尴尬境地的主要原因。在林权抵押实践中除地方政府尚有些许热情外，林农和金融机构均不买账，林权抵押制度面临夭折风险。

(三)林木采伐制度导致林权抵押权实现困难

作为抵押财产必须具有流通性，便于在抵押人不能清偿债务时及时方便地实现抵押权。就林权抵押来讲，一旦林农无法清偿贷款，金融机构无非是通过与抵押人协议将抵押物折价或者以拍卖、变卖等方式处分抵押物并以所得的价款得以清偿，但不管哪种方式均可能涉及林木的采伐问题。我国《森林法》对林木的采伐限额、采伐程序、采伐方式等有着严格的规定。目前，不管是农村集体采伐自有的还是林农采伐家庭承包的林木，均应取得由县级林业主管部门或其委托的乡、镇人民政府依法发放采伐许可证；采伐的林木运出林区也需要县级人民政府部门发放许可证；采伐后还需要按照规定的面积、树种及株数进行更新造林。除此之外，由于政策的易变性，一旦地方政府将已抵押的山林划为封山育林区域，金融机构便无法通过采伐方式实现其抵押权。严格的采伐制度使金融机构的风险变得十分巨大并不确定，这也是金融机构不愿涉足林权抵押贷款的原因之一。

三、集体林权抵押贷款的法律障碍之消解

(一)明确家庭承包取得的林权作为抵押权的客体的合理性

法律之所以禁止以家庭承包方式取得的集体林权做抵押，无非两个目的：其一是农村土地具有社会保障功能，保障农民的吃饭问题；其二是保护森林以实现其生态功能。课题组认为在当前的社会环境下，这两点理由均已不成立。首先，林地不同于耕地，是一种资源型土地，与直接解决吃饭问题的耕地相比对农民的社会保障功能向来比较弱[5](P234-235)。从前面对G村的调查可见，在不计算采伐成本的情况下，每亩林地每年仅可带给农民不到200元的毛收入，如雇佣他人采伐的话，由于农村劳动力流失，人工成本可达到毛收入的40%～60%不等，这样村民到手的收入不到100元，远低于一个身体健康的农民在城镇的务工收入，对农民的社会保障功能远不如低保④。在极端的情况下，如村民患大病或者有其他紧急情况需要大笔资金时，法律规定的集体林权不得抵押的价值取向正好违背了它设计的初衷。其次，由于得到国家相关政策的支持，实践中大量存在以家庭承包的林权进行抵押的情况[6]。对此，有关金融机构也作出了积极回应，如2012年出台的《中国农业银行林权抵押贷款管理办法(试行)》第9条就规定已完成林改并取得林权证的家庭承包形式取得的集体林地使用权可以抵押。在此种大背景下如果法律坚持家庭承包的集体林权不可抵押将严重影响林权改革的进一步深入发展并引起不必要的混乱。最后，法律允许家庭承包的集体林权可以抵押对森林资源的保护不会产生实质性的影响。因为抵押权的实现无非是林木的采伐或者是林权的流转，在国家规定的采伐限额下进行采伐当然不会对生态环境有什么影响；如采取林权流转的方式实现抵押权只是林权权利主体发生了变更，只要坚持不改变林地用途，更不会对生态环境造成任何破坏。综上，适时修改《物权法》《土地承包法》等相关法律，明确赋予家庭承包方式取得的集体林地以抵押的权利是符合我国林权改革的总体意图的，也是深入推进林权改革增加农民收入的必然选择。

(二)赋予农民更长久的林地承包权是推进林权抵押的必要条件

如前所述，土地承包期越长越有利于土地价值的提升及土地的集约化经营，同时也更加有利于林农合法权益的保障。目前农民林权证上的承包期限过短是造成林权抵押乃至林权改革面临夭折风险的主要原因，因此在法律上确认更长的承包期限是当前比较紧迫的任务。

我国对于集体土地承包期限经历了一个“摸着石头过河”的探索过程。1984年《关于1984年农村工作的通知》中规定的土地承包期一般为15年以上；1993年第八届全国人大对《中华人民共和国宪法》进行了修正，指出在原来承包期不变的前提下再延长30年，1998年的《土地承包法》首次将30年承包期以法律的形式固定下来(林权承包期为30～70年)，2007年的《物权法》增加了承包期届满后可以根据国家规定继续承包的规定；2008年的中央十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》首次明确提出了赋子农民长久不变的土地承包经营权的政策，2015年的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》再次强调了研究土地承包“长久不变”的实现形式的必要性和紧迫性。只有厘清我国集体土地政策的演变脉络才能准确把握“长久不变”的真正含义。首先对于集体林地承包而言，“长久不变”应该理解为长于70年的承包期限。因为1998年的《土地承包法》和2007年的《物权法》已在“稳定承包关系长期不变”的政策指导下明确了林权的70年承包期限，如此就没有必要在后来再提出“长久不变”的承包政策，这里有个先后的问题，政策先于法律是我国的一贯传统。其次，“长久”到底有多长，对此，政策和法律均不明确，学者的意见不一。第一种意见认为“长久不变”的期限不长于70年，如彭听宇和韩伟就认为，‘长久不变”的土地承包期限应该超过现行的30年但不应超过70年[7]；张红宇认为应参考城市建设用地使用权70年的规定[8]；第二种意见认为“长久不变”不是“永久不变”但应该长于70年，如郑新立认为“长久”应不短于社会主义初级阶段的长度，而根据十五大的说法社会主义初级阶段至少有100年[9]；第三种意见则认为“长久不变”就是赋子农民无限期的土地承包经营权[10]。课题组认为，第一种意见没有合理性，理由如前所述；第二种意见虽然目前较能被接受并避免不必要的冲击，但在立法技术难以操作，并且在已有70年的期限的前提下似乎也无再次修改法律的必要；第三种意见应该更接近于“长久不变”的真实含义，“长久”与“长期”的区别应该是，“长久”是无期限的，而“长期”是指比较长的时间段，但仍然有个确定的期限；但考虑到当前条件尚不成熟，避免造成不必要的纷争，目前法律可以做模糊化处理。据此，课题组建议废除《物权法》和《土地承包法》关于集体林权承包期限的现行规定，改为“农村土地家庭承包长久不变，林权证规定的承包期限届满的承包权自动续期”较为合理。

(三)完善林木采伐制度是解决实现难问题的重要途径

我国对商品林与生态公益林实行分类管理分类经营，对于带有公益性的生态林应禁止采伐，对于农民家庭承包的商品林应在保证森林资源不减少的情况下采取更为灵活的采伐制度，对于商品林的采伐由目前的采伐限额制变更为报告采伐制是当前可以考虑的制度安排[11](P236)。对于已经抵押的林权如果需要采伐林木实现抵押权时，地方政府应优先安排采伐指标，减少金融机构的实现风险。

当然，采伐制度的改革只能部分解决实现难的问题，课题组认为，解决实现难问题的最终途径应该是实现集体林权的自由流通，抵押权人完全可以采取拍卖、变卖的方式处分抵押林权，以所得价款优先受偿，即能实现抵押权又无需实际采伐。因此，应当废除集体林地对集体外转让的限制。我国《物权法》与《土地承包法》都规定家庭承包方式取得承包人可采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，但同时在《土地承包法》第41条对土地转让设置了严格的条件，即家庭土地承包人须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的；需经发包的集体经济组织同意；必须转让给其他从事农业生产经营的农户。这严重限制了家庭承包林地的流通性，也严重降低了林权的价值，最终受损的还是贫苦农民。如上所述，在林权承包期限调整为“长久不变”并自动续期后，林权价格上涨是可以预期的，这也是保护林农合法权益，帮助林农脱贫致富乃至实现城镇化的必然选择，林地转让行为本身并不可怕，某种程度上讲，只有适度转让并伴随一定的社会资本和先进林业技术的进入才可能破解“林地细碎化”、林业生产力低下的顽疾，关键是有法律依据并保证转让价格的合理，在真正落实了“长久不变”政策的前提下转让能为林农进城提供资金保障，否则城镇化改革不可能成功或者演变为我们所熟悉的低价掠夺林农土地资源的“圈地运动”。因此，修改《土地承包法》第41条的规定，改为“有稳定的收入并应向发包方备案”较为合理。另外，地方政府应有所为有所不为，努力做好服务工作，要及时建立健全林权评估及登记制度，强化林权流转平台建设，健全市场对林权的价格发现机制，强化市场在林权资源配置中的主导作用，在保证林农合法权益的前提下，有序开展集体林权抵押工作。

注释：

① 据该省统计局数据，该省城镇在岗职工2014年人均工资收入为35268元。同样以一家三口计算，城乡年收入差距在7倍以上。

② 2000年以9寸毛竹每株5元计算，人均毛竹收入为1125元，同期该省城镇在岗职工人均年收入为6989元，城乡收入差距约3至4倍(仅计算农业、林业收入)。

③ 《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《担保法》第三十四条下列财产可以抵押：(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；(六)依法可以抵押的其他财产。

④ 如2015年安徽省的低保标准为每月257元。

参考文献：

[1]李飞，周伯煌，赵发.集体林权抵押权价值饱和的实现障碍及其消解[J].林业资源管理，2014(5)：7-11.

[2]孙忠.集体林权抵押之客体问题[J].东方法学，2011(5)：11-123.

[3]申卫星.物权法定与意思自治—解读我国《物权法》的两把钥匙[J].法制与社会发展，2013(5)：134-143.

[4]陆剑.我国农地使用权流转法律制度研究[M].中国政法大学出版社，2014.

[5]林旭霞.民法视野下集体林权改革问题研究[M].法律出版社，2014.

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[7]胡听宇，韩伟.关于农村土地承包关系“长久不变”的若干思考[J].华中农业大学学报(社会科学版)，2010(2)：101-105.

[8]张红宇，王乐君，李迎宾.关于完善农村土地承包制度的若干问题[J].当代农村财经，2014(6)：21-24.

[9]郑新立.农村改革进入制度化建设新阶段[N].中国经济时报，2008-11-23.

[10]李风梅.土地承包经营权长久不变之立法探讨[J].国土资源情报，2011(9)：22-25.

[11]林旭霞.民法视野下集体林权改革问题研究[M].北京：法律出版社，2014.

*收稿日期：2016-03-06

基金项目：安徽省哲学社会科学规划项目(AHSK11-12D350)；安徽省人文社会科学重点项目(SK2016A0900)。

作者简介：徐晓波(1973-)，男，安徽六安人，副教授，硕士，研究方向：农村法制；杜静(1983-)，安徽宿州人，讲师，研究方向：三农问题、财政金融。

中图分类号：F316.2

文献标识码：A

文章编号：1009-9735(2016)03-0113-04

The Legal Obstacles of Collective Forest Right Mortgage Loan and its Resolution — Based on Research of G Village in H country, Anhui Province

XU Xiaobo1, DU Jing2

(1.CollegeofPoliticalScienceandLaw,WestAnhuiUniversity,Lu’an237012,China;2.Lu’anVocationalandTechnicalCollege,Lu’an237158,China)

Abstract:The forest right mortgage loan should be vigorously developed in the context of urbanization, but the work leaves much to be desired. The main reasons are as follows: firstly, forest rights under household contract restricted by law cannot be mortgaged; secondly, the collective forest tenure contract term is too short; finally, the forest right mortgage caused by logging system is hard to realize. Therefore, the inevitable choice to promote mortgage loan of collective forest right lies in extending the forest right contract period and improving forest logging system legally.

Key words:collective forest right mortgage; household contract; collective forest tenure contract term; logging system