姜 盼 盼

(西北政法大学　法律硕士教育学院，陕西　西安 710063)



论体育竞技伤害行为的刑法主观界定

姜 盼 盼

(西北政法大学法律硕士教育学院，陕西西安 710063)

摘要：在体育竞技伤害行为的场合，行为人对伤害结果的主观界定，是刑法学应予以澄清的问题．基于正当业务行为的框架，以被害人承诺理论、社会相当性理论与被允许的危险理论为契机，深入分析其在体育竞技伤害行为的刑法主观界定方面的理论缺陷，建议引入期待可能性理论，这是主观界定故意心理或过失心理的思维创新．

关键词：体育竞技；伤害行为；主观界定；故意；过失

1　问题的提出

摔跤、拳击、柔道等体育运动，引发的伤害行为经常会符合故意伤害罪的构成要件，但一般认为阻却违法性．在正当业务行为的框架下，形成了被害人承诺理论、社会相当性理论与被允许的危险理论．行为人对伤害结果的主观界定历来是理论争议的焦点．对该问题的厘清，不仅有助于推进体育法学基础理论的深入研究，且有利于司法实务的实践指导，本文以体育竞技伤害行为的刑法主观界定的理论选择为契机，并对该理论问题做出回应．

2　理论分歧：实害结果的主观心理是故意还是过失

在德国刑法理论中，德国刑法学界将体育竞技伤害行为以被害人承诺理论处理．该理论的立场是以参与者确实的承诺为出发点，若是行为人主观上故意地违反体育规则而引起的伤害，则超出了承诺的范围，此时实害结果的主观心理应当是故意；若行为人主观上过失地(如过度热心、轻率等)违反规则，除非造成特别重大的伤害，否则都应当根据被害人承诺而正当化，处理方式也不违背公序良俗，此时实害结果的主观心理应当是轻微过失，且这种轻微过失若包含在参与者的承诺中时，承诺的内容就包含了严重违反体育竞技规则或者过失违反体育竞技规则所产生的重大结果，最终以对现实危险的承诺为由将体育竞技伤害行为予以正当化．从德国刑法理论来看，实害结果的主观界定既没有排除故意的心理，也没有排除过失的心理．

在日本刑法理论中，日本刑法学者对体育竞技伤害行为通过社会相当性理论解决．该理论认为，在体育竞技规则范围内的行为，属于符合社会共同生活所承认的观念或要求的行为．体育竞技活动中的轻过失行为系允许的社会相当性行为．该理论认为行为人主观上是不存在故意，但有轻微的过失．也有学者认为[1]，体育竞技行为系社会相当性行为，还可以从具体的目的体系性考察，某些行为若按照一般社会生活的秩序要求必须做出惩罚，但是作为体育竞技行为的组成部分时，则被允许，否则会破坏该体育竞技运动的正常发展．例如橄榄球运动，这是一种身体接触的运动，无法避免的伤害行为作为该运动的组成部分，这种伤害行为(轻微过失)是允许其存在的．从日本刑法理论来看，实害结果的主观界定单纯从理论上排除了故意的心理，没有排除过失的心理．

在俄罗斯刑法理论中，俄罗斯刑法学者对体育竞技伤害行为通常是从被允许的危险理论(正当风险理论)角度来解释．该理论认为，遵守体育竞技规则的行为，无论造成伤害的程度如何，都能够已具备社会相当性或缺少义务违反性为理由宣告无罪．对于违反体育竞技规则造成的伤害，由于它既不具有社会相当性，也缺乏对伤害的个别、具体的承诺，故只能根据被允许的风险理论来加以正当化．此时，问题焦点集中在了违反体育竞技规则的程度方面．原则上轻微的违反规则才根据此理论加以正当化，重大的违反规则则不能正当化．从俄罗斯刑法理论来看，实害结果的主观界定是原则上既排除了故意的心理，也排除了过失的心理．

在英美刑法理论中，英美刑法学者对体育竞技伤害行为是基于被害人同意原则解决体育竞技伤害问题，从某种意义上等价于德国刑法理论中的被害人承诺理论[2]．被害人同意原则，是指被害人同意行为人对其实施一定的侵害行为，但是因体育暴力的滋生和蔓延，被害人同意原则在体育运动领域也受到了很大的约束，但体育竞技伤害行为的范围却一直不明确．从英美刑法理论来看，实害结果的主观界定既没有排除故意也没有排除过失．

我国刑法学者，对于体育竞技伤害问题的意见不一．有学者认为[3]，如果不能期待行为人不实施适法行为就不能对行为人的行为进行责难，相应地就不存在刑事责任．例如拳击竞技比赛，法律不能强求拳击运动员在紧张、激烈的比赛中做出完全合乎规则的行为，反之会显得强人所难．但也有学者建议刑法有限介入体育运动领域，区分罪与非罪的关键是行为人主观心理故意的程度，如果是出于恶意伤害的目的，必然会触犯刑法，提出区分罪与非罪的标准是体育行业自治标准与犯罪构成理论标准[4]．后来，有学者对体育竞技伤害行为做了类型化分析，罪与非罪分具体情况而定，其中包括了对主观上故意和过失的类型化分析[5]，例如，将体育竞技过失伤害行为按照主体划分为竞技比赛过失伤害行为、竞训监管过失伤害行为．

3　立场选择：期待可能性理论的引入

3.1对被害人承诺理论的质疑：承诺的内容包含主观过失的实害结果

德国的被害人承诺理论既排除了故意的心理，又排除了过失的心理，对于体育竞技伤害行为的主观界定，有其存在的不合理之处．首先，被害人承诺了危险，也承诺了实害结果．对于过失犯而言，一般认为，不仅需要被害人承诺了危险，还需要被害人承诺了结果．例如，拳击运动者明知拳击竞技会给自己带来伤害的危险，但是仍然选择参与拳击竞技比赛，这就说明他对拳击竞技的危险和伤害的实害结果做出了承诺，也说明了体育竞技伤害行为的实害结果可以出于过失的心理，这也属于被害人承诺的范围之内的．其次，单纯以体育竞技规则义务的违反来判定行为人的主观心理，未免太牵强．这种观点违背了体育竞技比赛的前提，体育竞技比赛的前提是体育竞技比赛的双方必须遵守体育竞技规则，即行为人本着体育竞技的目的而非其他目的．在此前提下再讨论行为人的主观心理，该理论显得苍白无力．若抛开这个前提，就应从刑法学的视域下探讨，因为行为人主观上是恶意或者伤害对方的目的，该行为就会构成刑法上的故意伤害罪．最后，被害人承诺理论并不能完全解决违法性阻却的问题，从而也就不能全面界定主观心理的问题．被害人承诺仅仅是在一定限度内阻却违法性，并不是在任何情况下阻却违法性，例如被害人不能对自己的生命权和重大健康权做出承诺，被害人承诺在体育竞技运动领域，只能解释轻微过失造成的伤害问题．故针对实害结果的主观界定，实质上包含了过失的心理，准确地讲，包含了轻微过失的心理．

3.2社会相当性理论的片面性：不能排除行为人主观上故意的心理

从因果关系论的角度，社会相当性理论具有一定的合理性，既能够贯彻因果关系论的要求，也符合责任原则的要求．用因果关系论作为基础理论考察体育竞技伤害行为的主观界定符合一定的逻辑要求和体系要求．但是社会相当性理论也存在着一定的片面性，不能排除行为人主观上故意的心理．社会相当性理论是以符合社会共同生活所承认的观念或要求的行为为衡量标准，这本身就具有片面性，所谓的观念或要求的行为是一个比较抽象的概念，而且社会观念是随着经济基础的不断变化而不同，不具有判断的恒定性，从而会导致主观界定的片面性，毋容置疑，按照该理论的主张，轻微的过失造成的实害结果是符合社会相当性的，故意造成的实害结果按照该理论的主张是不符合社会相当性的，但是在非恶意的间接故意的主观心理下发生的伤害行为，便解释不通了．例如在拳击竞技比赛之中，一方拳击运动员为了躲避外界的伤害诸如来自观众席上的恶意伤害行为，间接故意伤害了另一方拳击运动员，在迫不得已的情况下而为之，虽然伤害了对方，但是不能因此让其承担刑事责任，显然不符合刑法的立法本意．而且，社会相当性理论在刑法解释学领域还很难站住脚，社会相当性的判断标准主观能动性太大，侵蚀了刑法的罪行法定原则．因此，针对实害结果的主观界定，实质上不能排除行为人主观上故意的心理．

3.3被允许的危险理论与被害人同意原则的适用限制

被允许的危险理论，仅仅是通过结果、规则、行为者的内心理度三个维度来探讨体育竞技伤害行为，客观上不具有可操作性，因为被允许的危险同样也是一个模糊的概念，主观判断的随意性很大，哪些是被允许的，哪些是不被允许的，都需要刑法做出明确规定，否则刑法立法的本意遭到质疑．单纯以体育竞技规则的义务违反程度来判定主观心理，在司法实务操作中不容易掌握，因为重大的违反和轻微的违反之间的界限不是很清晰，也不容易判断．被害人同意原则的适用，按照目前的趋势，在英美法系国家是受到严格限制的，英美刑法理论认为，犯罪不仅仅是对特定受害人权益的损害，更重要的是对社会公众的损害．原则上被害人同意侵害其权益不能排除犯罪的性质．该理论只考虑了被害人的主观心理，未能考虑到对其实施伤害的行为人的主观心理(无论是出于故意还是过失的心理)，具有一定的适用局限性．

3.4期待可能性理论引入的优势：主观界定故意心理或过失心理的思维突破

在体育竞技比赛中，局内运动员往往比局外的人期待可能性有所降低，完全期待运动员在激烈的竞技中做出合乎体育竞技规则的行为显然强人所难，应当免除或减轻其责任，这就是期待可能性理论．该理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不能追究刑法上的责任，该理论是规范责任论的核心理论．期待可能性理论在犯罪论的体系定位，通说将其定位到责任论，认为故意、过失属于责任的要素．该理论的引入对体育竞技伤害行为的主观界定是一种思维突破，其理论优势的体现：就故意的心理而言，行为人仅仅认识、容忍犯罪事实并实施行为，还不足判断其主观心理，为了对其进行非难可能性的判断，有必要考察行为人在体育竞技比赛中的具体情况，若不能不期待其不实施该伤害行为时，就不能对行为人进行责难，这是故意的成立要件．就过失的心理而言，只要行为人的过失具有非难可能性，那么期待可能性理论也适用于过失心理的主观界定，而且较之于故意责任的界定，具有更强的合理性．其思想价值就在于法律不强人所难．法律设定的禁止规范和行为规范应以人们对其不违反为基础的，立法者须考量运动员在体育竞技比赛这一特殊场景极为容易做出违规行为，进而造成他人人身伤害而触犯法律，对其免除处罚或从宽处理具有一定的法理依据．

参考文献：

[1] 陈家林.外国刑法通论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009:333-334.

[2] 景年红.英美法国家体育暴力行为刑事责任问题[J].山东社会科学,2011(8):108-112.

[3] 仝其宪.竞技体育伤害行为排除犯罪化事由的多维思考[J].山东体育科技,2015(4):29-33.

[4] 徐明,李正新.竞技体育中伤害行为的立法化[J].武汉体育学院学报,2013(7):45-49.

[5] 王桢.竞技体育过失伤害行为的分类解析与刑法考察[J].成都体育学院学报,2015(3):30-34.

(责任编校：李建明英文校对：李玉玲)

On the Subjective Definition of Injuries in Competitive Sports in Criminal Law

JIANG Panpan
(College of Juris Master Education, Northwest University of Politics and Law, Xi'an, Shanxi 710063, China)

Abstract:In the case of injuries in competitive sports, the subjective definition of the harm results has been waiting for clarifying in the criminal field. Based on the structure of the proper professional act, the theory of victim's promise, social relevance and permissive risk, the paper analyzes their theoretical disadvantages deeply in the subjective definition. It is suggested that the theory of expected-possibility should be introduced, and it is thought to be a thinking innovation in the subjective definition of negligent or intentional injuries in competitive sports.

Key words:competitive sports; subjective definition; intention; negligence

作者简介：姜盼盼(1987-)，男，河北沧州人，西北政法大学法律硕士教育学院在读硕士.

收稿日期：2015-12-27

中图分类号：G80; D914

文献标识码：A

文章编号：1673-2065(2016)01-0018-03