作品标题法律保护模式的再审视

2016-02-14李洋

知与行 2016年9期

关键词：保护模式商标法著作权法

李　洋

(南开大学法学院，天津 300350)

博士硕士论坛

作品标题法律保护模式的再审视

李洋

(南开大学法学院，天津 300350)

随着现代传媒技术和商品经济的快速发展，司法实践中涉及作品标题的纠纷频发，但目前我国法律中对作品标题的保护却付之阙如。作品标题法律保护基础的证成理应成为探讨其法律保护模式的先决问题。作品标题思想概括功能的规范价值是其纳入《著作权法》保护范围的理论基础，作品标题标识功能和信誉承载功能的规范价值是其纳入《商标法》和《反不正当竞争法》保护范围的理论基础。沿着“合法行为——法益——侵权行为”研究进路，可抽象出作品标题背后蕴含的版权利益和商业利益。在《著作权法》框架下，作品标题的可版权性具有依附于作品本身的“不可或缺式”的从属性，故应采合并一体保护理论，对歪曲、篡改作品标题行为的定性及规范规制可有效保护作品标题的版权利益。《商标法》框架下的事前防御模式即将具有显著识别性的单独作品标题纳入注册商标专有权的客体，《反不正当竞争法》框架下的事后救济模式即将知名作品的标题归入“知名商品的特有名称”，两种模式不同功能的发挥为作品标题商业利益的保护提供了选择路径。

作品标题；版权利益；商业利益；法律保护模式

作品标题即作品名称，是指标明文章、作品等内容的简短语句或词句组合[1]。依据涵射理论，上述内涵是从客观第一性(语言学意义上)做出的界定，而法律第二性的界定才是其具有规范价值的基础。近几年司法实践中涉及作品标题的案件频发，且影响范围大、受关注程度高，然而现行法中并没有关于“作品标题”的明确规定，这对法律规范作用的有效发挥提出了挑战。本文在对作品标题规范价值界定的基础上，在现行法律制度框架下论述其保护路径的问题，是具有理论价值和实践意义的。

一、作品标题法律保护基础的证成

在讨论作品标题法律保护模式之前，首先应明确作品标题获得法律保护的正当性和必要性，因此探寻其法律保护基础便成为先决问题。下面笔者将从两方面对作品标题的法律保护基础进行论述。

(一)作品标题功能的价值化思考

作品标题具有对内功能和对外功能，其规范价值是对其进行法律保护的理论基础。一方面，作品标题的对内功能指的是思想概括功能。顾名思义，对内功能指的是作品标题对作品自身所发挥的积极作用。作品标题和作品可理解为部分和整体的关系，但作品标题客观上要求用简单的词、句对整部作品的主旨、内容做出高度概括，可谓“浓缩的精华”，往往起到画龙点睛的作用。而且，好的作品标题往往不仅仅是对作品内容的简单概括，还是对作品思想的高度提炼和升华。如《围城》短短两字就点出了“城里的人想出去，城外的人想进来”的“围城”困境；《钢铁是怎样炼成的》用比喻的文学表达手法展现了主人公坚强的意志；影片《人在囧途》融合了网络流行语“囧”，与男主角回家途中的郁闷、悲伤、无奈相得益彰。作品标题思想概括功能的规范价值是其纳入《著作权法》保护范围的理论基础。另一方面，作品标题的对外功能指的是标识功能和信誉承载功能。顾名思义，对外功能指的是作品标题超越作品本身，但对作品所发挥的积极作用。首先，标识功能体现在指代作用和区分作用。一部作品包含内容繁多，作品标题简洁凝练的特性将作品“标签化”，在作品传播过程中使得公众对标题和作品联系的认识不断加强，一提到某个标题，就会联想到相关作品，这正是指代作用发挥的体现。不同的作品内容不同，往往从其标题就可一探究竟。作品标题本身就有一种鉴别能力，可避免和其他作品发生混淆[2]。而且，有些知名作品标题还会以“第一部、第二部”“前传”“续集”等为其组成部分，从而发挥区分作用，以免公众产生混淆。其次，信誉承载功能是一个时间化的概念，即作品标题信誉承载功能的发挥并不是即时的，而是在作品的传播过程中，公众通过对作品的接触、了解，从而使作品得到积极的社会认同和良好的社会评价，此时作品自身积累的信誉可凝结于作品标题上，在更好地促进作品传播的同时，也为作品标题的商业化使用提供了可能。这一点在商品经济社会显得尤为重要，基于此的利益冲突和法律纠纷频发。作品标题标识功能和信誉承载功能的规范价值是其能纳入《商标法》和《反不正当竞争法》保护范围的理论基础。

(二)从行为到利益、利益到行为的类型化思考

法律行为能够引起权利义务关系的变动，但并不是任何客观行为都可称为法律行为，只有具有规范意义的行为才是能够引起法律关系变动的法律行为。法律规范作为法律行为与法律关系联系的中介，是一种客观行为能否评价为法律行为的基础。申言之，经法律规范调整的客观行为具有了规范意义而成为法律行为。法律规范表面上看是对权利义务关系做出的界定，本质上却蕴含着利益选择和平衡的结果。因此，剖析规范背后的法益至关重要。法律行为作为引起法律关系变动的基础之一，对法律关系中蕴含的法益影响巨大。法律行为有合法行为和侵权行为之分，法律行为与法益的关系可依“合法行为——法益——侵权行为”的进路进行类型化思考。

1．从行为到利益。法律对合法行为的界定体现了规范的评价作用，即这样的行为能够获得法律积极、正面的评价，能够获得当事人所预期的法律效果和利益。作品是《著作权法》上的概念，对其使用的合法行为首先就应该是版权法范围内的使用。但随着商品经济的快速发展，作品衍化为商品的现象已然成为一种趋势，虽然此时已经超出了版权法的范围，但在《商标法》等领域，对作品的商业化使用依然可评价为适法行为。作品标题作为作品的重要组成部分，依前述对作品标题的两大功能定位，对其使用的合法行为可类型化为：作品标题的版权性使用和作品标题的商业性使用。由此不难归纳出对作品标题使用背后蕴含着两大利益：版权利益和商业利益。这两大利益也是后面对作品标题法律保护路径进行探寻的两大“支柱”。

2．从利益到行为。法律对侵权行为的界定体现了规范的规制作用，即这样的行为法律要予以消极、负面的评价，当事人不仅不能获得预期的法律效果和利益，还要对自己行为对他人造成的损害承担法律责任。如前所述，任何侵犯作品标题版权利益和商业利益都可能被法律评价为侵权行为。但社会生活的丰富性、社会关系的复杂性使得对侵权行为的具体表现形式进行穷尽式列举显然是不现实的。因此，作品标题侵权行为可类型化为：侵犯作品标题版权利益的行为和侵犯作品标题商业利益的行为。依据目前司法实践中出现的案例，第一类侵权行为的典型表现行为：歪曲、篡改作品标题。如网易在转载彭琰发表在《经济学家》网站上的《婚姻的经济学趣谈》时，将标题改为《婚姻的财富因子》[3]。第二类侵权行为的典型表现行为：擅自将作品标题纯商业性使用。如1983年云南曲靖卷烟厂(现红云烟草集团公司)以“五朵金花”为名申请香烟的商标注册并用作商业使用。而电影《五朵金花》曾于1959年公映，在国内外具有良好的声誉。

通过上文的论述，可以看出作品标题获得法律保护是有其正当性和必要性的。但由于我国目前没有关于作品标题的明确法律规定，所以往往会出现多个法律保护模式交织，无法清晰厘定出个中关系的尴尬局面。因此笔者主张采用类型化思维，区分作品标题版权利益的法律保护模式和商业利益的法律保护模式，以下分述之。

二、作品标题版权利益的保护模式

作品标题是版权法领域的概念，所以首先在《著作权法》的框架下探讨对作品标题版权利益的保护。

(一) 作品标题可版权性的反思

关于作品标题的版权保护存在保护论和不保护论的争议。不保护论认为，如果将作为有机整体的作品标题和作品割裂开，将使作品标题的根本含义发生改变，使其失去存在的价值[4]。保护论则认为只要作品标题达到了独创性标准，其就能获得《著作权法》的单独保护[5]。前述两种泾渭分明的理论割裂了作品标题与作品的密切联系，值得商榷。因此，笔者主张限制保护说，即合并一体保护理论。理由如下：

1.作品标题可版权性具有不可分割性。即单独的作品标题不具有可版权性。标题作为作品内容的高度概括，文章主旨的集中表达，独具一格的标题会让作品“光彩熠熠”，画龙点睛的标题会让作品主题得到升华，而这其中必然凝结了作者的心血。版权客体的独创性往往要求通过一定量的描述体现作者的个性，而作品标题通常由一个词语甚至一个字组成，这样简单的承载量往往很难将思想与思想的表达完全区分，合并理论决定这种标题不应当受到版权保护[6]42。而且，有些作品标题属于公有领域范畴的习惯表达和惯用词汇，而非作者原创，此时对其予以保护可能造成对公共利益的吞噬，未免有“矫枉过正”之嫌。因此，作品标题不可脱离作品单独受到版权保护。

2.作品标题的可版权性具有从属性。如前所述，作品具有思想概括的功能，而这一功能的实现必然以作品为基础，正是标题与内容的完美结合才发挥了其独有的魅力，标题本身之于作品就具有从属性。但是，标题与作品其他的构成要素不同，其思想概括功能的发挥奠定了标题之于作品不可或缺的地位，对标题的“侵犯”可能歪曲作品的主旨，构成侵犯作品著作权的行为。基于此，笔者认为作品标题的可版权性具有依附于作品本身的“不可或缺式”的从属性，主张合并一体保护理论。

(二)《著作权法》中作品标题的适用空间

合并一体保护理论证成了作品标题的可版权性，因此可适用《著作权法》对其予以保护。如前所述，侵犯作品标题版权利益最典型的行为便是歪曲、篡改作品标题。即使再简短的标题都可能是创作者绞尽脑汁进行思考的结果[7]，与作品的内容具有紧密的联系，标题的变动可能产生“牵一发动全身”的蝴蝶效应，不仅破坏了作品自身的完整性，更使其原本的“神韵”荡然无存。《著作权法》的立法宗旨是维护作品的创作和传播，歪曲、篡改作品标题的行为显然与此背道而驰，应予负面评价和规范规制。《著作权法》第10条第4项规定了著作权人享有保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。并在第47条第四项列举了歪曲、篡改他人作品的侵权行为，依据文义解释的方法，歪曲、篡改作品标题的行为当然属于歪曲、篡改他人作品的行为，侵犯了保护作品完整权，此时应适用《著作权法》进行规范规制，维护作品标题的版权利益。

三、作品标题商业利益的保护模式

随着传媒技术和商品经济的快速发展，作品标题的商业价值日益突出，法律此时应做出积极的反馈，为作品标题的商业利益提供规范保护。目前，我国学界对作品标题商业利益的保护模式主要有：《商标法》保护模式、《反不正当竞争法》保护模式、商品化权保护模式[8]、商业标识权保护模式[9]。上述四种模式可依解释论和立法论的标准划分为两类：《商标法》《反不正当竞争法》的解释论保护模式和商品化权、商业标识权的立法论保护模式。管见以为，商品化权、商业标识权在我国尚属于学理概念，缺少法律规范的支撑，且受制于立法成本和周期，容易陷入“边缘化”的困局，所以这两种保护模式在我国当前法制背景下的适用值得商榷。反观之，虽然《商标法》和《反不正当竞争法》中并没有关于作品标题的明确法律规则，但依据法律解释的基本方法，可以在其中试图寻找作品标题的适用空间，解决具体案件法律规制中“捉襟见肘”的尴尬。当然，由于部门法的立法宗旨、调整对象、规制领域等方面的不同，在对作品标题的保护过程中，《商标法》和《反不正当竞争法》具有不一样的功能定位，这也决定了其保护模式存在差异性。笔者主张将其类型化为事前防御模式和事后救济模式，以下分述之。

(一)《商标法》框架下的事前防御模式

2008年电影《非诚勿扰》热映后，掀起了一股注册“非诚勿扰”商标的热潮。2013年2月，“非诚勿扰”注册商标持有人金阿欢向深圳市南山区人民法院起诉江苏省广播电视总台，认为《非诚勿扰》栏目侵犯了其商标权，要求停止侵权，并在2015年获得了二审的胜诉判决。由此可见，知名作品标题如果能够注册成为商标并投入市场运营，将会带来巨大的商业利益，同时也会催生大量的冲突和纠纷，所以在《商标法》框架下讨论作品标题的法律保护就显得尤为重要。由于我国《商标法》采用注册商标保护制，就决定了其在作品标题保护中事前防御的定位。目前，比较有争议的一个问题便是单独的作品标题能否成为注册商标专有权的客体？笔者认为答案是肯定的。首先，通过对《商标法》第8条：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”的文义解释，若作品标题并不存在第10条、第11条规定的不能作为商标注册和使用的排除情形，注册成为商标是不存在法律障碍的。其次，如前所述，作品标题具有标识功能，可发挥指代并区分此作品与彼作品的作用，而商标的生命就在于区别不同来源的商品或服务，这显然与作品标题的标识功能具有本质趋同，作品标题注册为商标可发挥区分商品或服务来源的作用，强化商标的“生命属性”。最后更重要的是，作品标题是否能够达到“商标保护的灵魂——显著性”[10]的要求？显著性依照传统理论可分为固有显著性和获得显著性，但对此两者显然有厚此薄彼之嫌，获得显著性只是被视为“显著性的拟制”[11]。然而，在现代语言学看来，词语的意义是在社会交往过程中产生的，任何词语都不具有“固有的”含义[12]。商标作为一种市场语言，其能够取得注册保护所依据的“获得显著性”是市场经济交往的产物。作品标题经过传播，如果具有了超越其文字本身的“第二含义”，达到显著性的标准，自然应予以注册商标的保护，这也符合现代社会和市场经济发展的趋势。

当然，我们不无遗憾地看到，《商标法》的保护模式有其缺陷。商标最重要的功能是使消费者能够区分不同来源的商品或服务，作品标题成为注册商标，必然要与商品或服务产生联系，如春风文艺出版社的“布老虎”、《读者》杂志已成为图书界的知名商标，中央电视台的《焦点访谈》《东方时空》《东方之子》等栏目均注册了服务性商标。但是依《商标法》第56条的规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，我国目前并没有明确防御商标理论，而商标的注册和维护又需要花费大量的成本，这就给作品标题的创作者在注册商标时提出了挑战：如何在有限支出的范围内获得最大程度的保护？此时《反不正当竞争法》的事后救济模式就展现出其独特的魅力。

(二)《反不正当竞争法》框架下的事后救济模式

《反不正当竞争法》旨在通过对不正当竞争行为的规制，达到鼓励和保护公平竞争的目的。随着商品经济下知识产权背后蕴含的商业价值的彰显，涉及无形财产权的纠纷数量激增、种类繁多，此时传统的知识产权法张力的发挥得到限制，而《反不正当竞争法》往往能够以“事后法”的形式弥补知识产权制度的不足。当作品标题投入到商业运营中，而又未注册成为商标时，行为人若以不正当竞争行为损害权利人的利益，自然要受到《反不正当竞争法》的规制。作品标题受不正当竞争法保护的理论基础有二：第二含义和混淆的可能性[6]45。如前所述，作品标题在传播过程中得到了公众的认可，具有了区别于文字本意的“第二含义”，即产生了识别性，这种识别性背后所承载的信誉使其可能产生巨大的商业利益，为混淆的发生埋下了“伏笔”。而混淆的可能性则会触发《反不正当竞争法》的适用，此时不问行为人的主观状态，以一般消费者是否产生误认的相对客观标准来判断混淆是否发生，是否构成对权利人的不正当竞争。具体而言，对作品标题的《反不正当竞争法》规制可适用第5条第2项：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……”，归入“知名商品的特有名称”予以保护。其构成要件有三：首先商品须知名。国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(以下称《规定》)在第3条第1款对知名商品做出了界定：本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。知名商品界定的意义在于：不知名商品不具有显著的竞争优势，即使被仿冒了，也不影响竞争秩序，不具有竞争法调整的意义[13]。其次须为商品的特有名称。《规定》第3条第2款对特有名称做出了界定：本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。主要意义在于该名称要体现出区别性和显著性。最后，须构成混淆，此处不再赘述。综上，《反不正当竞争法》事后救济模式的引入弥补了《商标法》保护张力的不足，为作品标题商业利益最大化的实现“保驾护航”。

四、结论

对作品标题的法律保护模式问题的讨论要坚持类型化的思维方法。从作品标题语言学意义上的功能出发，抽象出其背后蕴含的规范价值，可将作品标题法律保护模式类型化为版权利益的保护模式和商业利益的保护模式。依目的解释，《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》具有不同的立法宗旨和规范目的，使得其在保护作品标题上彰显出不同的魅力。三位一体、有机统一的模式为作品标题提供了较为充分的保护。但随着商品经济的不断发展、利益关系的日益复杂，涉及作品标题的纠纷呈现上升趋势。这就需要我们借鉴国外先进的立法经验和理论，取其精华、为我所用，继续完善作品标题的法律保护模式，推动我国法制事业的进一步发展。

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