黄鹏辉，王玮珂

(福州大学　法学院，　福建　福州　350116)



【法律学】

论“替考罪”的局限性及其完善

黄鹏辉，王玮珂

(福州大学法学院，福建福州350116)

[摘要]《刑法修正案(九)》正式制定了替考罪。通过结合犯罪构成要件学说对其进行解读分析，发现替考罪存在局限性，主要体现在《刑法修正案(九)》中替考罪的规定只是简单地将替考与被替考者处拘役或者管制，并处或者单处罚金。这并未完全切合替考罪主体的具体情况，其量刑标准与刑罚的基本原则存在矛盾。为此，应对在校学生重罪轻刑，对专业替考者加重刑罚，以完善替考罪的量刑标准。

[关键词]刑法修正案(九)；替考罪；构成要件；量刑标准

2015年8月29日，备受关注的《刑法修正案(九)》经十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过，争论已久的替考问题在《刑法修正案(九)》中正式入罪。修正案规定“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”①《刑法修正案(九)》第二十五条：“在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：‘在法律规定的考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金’；‘为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚’；‘未实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚’；‘代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金’。”。这意味着，在法律规定的考试中，除了无可厚非的作弊组织者应当受到刑法的规制，普通的作弊对向犯也将受到刑法的制裁。

《刑法修正案(九)》颁布前，国家规定考试中的替考问题多是由《国家司法考试违纪行为处理办法》、《国家教育考试违规处理办法》、《高等教育自学考试暂行条例》等部门规章和行政法规进行规制，法律责任也主要是行政责任。但是，这样的处罚力度已经不适合其造成的社会危害性了。在利益与惩处的不平衡使得考试的公正性受到了严重损害，并且愈演愈烈的今天，替考入刑是我国依法治国环境下的一剂良药。

一、替考罪的法理剖析

(一)替考罪的构成要件分析

我国的犯罪构成理论，是在借鉴苏联犯罪构成理论的前提下融入我国刑事立法和司法实践经验的特点后逐步形成的。目前我国传统的、比较公认的刑法观点是“四要件说”，该观点认为犯罪构成要件有四个，即：犯罪主体；犯罪主观方面；犯罪客体；犯罪客观方面。[1]

下面运用“四要件”理论对替考罪进行分析：首先，从犯罪主体方面看，根据《刑法修正案(九)》第二十五条的规定，替考罪的犯罪主体是代替他人或者让他人代替自己考试的人，可见替考罪的主体为一般主体，并且为了提高该罪的司法效率，立法者对替考罪设定了类似重婚罪中所规定的同罪同罚的对向犯模式。其次，根据条文可以看出，替考罪的主观构成要件也相对简单，并未要求行为人以“谋取相应利益”为目的。因此，在司法实践中只要行为人明知自己的替考行为会破坏考试公平秩序，但是依旧希望或者放任这种后果的发生，即直接故意和间接故意均能成为该罪的主观构成要件。再次，研究犯罪客体对于进一步揭示犯罪的实质，正确认定和处理刑事案件有着重要的意义。我国刑法对犯罪客体的规定方式多种多样，关于替考罪采用的是通过条文描述犯罪行为具体表现形式从而表明其犯罪客体。因此，该罪侵害的客体是国家考试的正常秩序与他人公平考试的权益。最后，现实中能够说明犯罪的客观事实是各式各样的。对替考罪而言，最基本的、足以表现其社会危害性质及程度的客观事实是代替他人考试或者让他人代替自己考试，这也是该罪构成中的客观方面。在运用中，我们要牢牢掌握替考罪的客观方面，才能发挥好其在犯罪构成中的主导地位，合理适用该罪。

(二)替考罪执行的必要性分析

社会危害性是犯罪行为最基本的特征，也是犯罪行为刑事违法性、刑罚当罚性的基础。因而，行为被划入犯罪范畴，它所造成的社会危害性是首要条件。

在各种考试作弊行为中，替考占有很大比例。除了具备作弊组织化、分工化、高科技的特点外，替考犯往往都具有高知识高文化。替考行为是高收低罚利益的驱动，是诚信道德底线缺失的体现，是社会人才评价机制僵硬的后果。它破坏了眼前的社会公平机制，也威胁着未来国民的社会价值观，具有社会危害性。替考较一同入刑的组织作弊行为而言，其危害程度不深，但危害涉及范围更广，主要体现在：

1．破坏国家公平选拔人才制度

从国家治理层面来看，考试是国家公平选拔、评价人才的一项基本制度，承载着维护社会公正，促进人才流动并保障社会有序运行的功能。[2]替考行为破坏了正当的人才选拔机制，损害国家考试的公信力，妨害了国家的社会管理秩序，造成一定的公共秩序混乱。

2．侵害社会公平竞争原则及他人合法利益

从竞争者角度来看，考试是给社会公众提供了一个公平竞争的平台。获得一个干净的竞争环境，是所有参考人员的权利。替考行为伤害了公平竞争的考试原则，进而直接伤害到参考人员的合法利益，使得他们的期待利益在不公平的情况下难以得到实现。

3．违背诚实信用原则

从个人的角度来看，诚实信用原则是人们在民事活动、市场经济活动等社会活动中必须遵循的一项准则，也是现代法治社会的一项基本法律规则。替考行为用欺骗隐瞒的手段来损害他人合法利益，争取不正当的利益，是对诚实信用原则、对社会道德规范的无视。

替考行为有着较严重的社会危害性，原有的惩罚力度、原有的法律规范已经不足以遏制它，必须由法律最后手段——刑法进行规制,因此《刑法修正案(九)》引入替考罪可谓正当其时。

(三)替考罪制定的意义

替考行为由刑法规范是对该行为的准确定位，也是国家对该行为做出的应对措施。替考入刑对工作、对国家、对法治社会都有着重要意义。

1.贯彻依法治国理念

替考罪的制定在对当前替考行为进行准确定位的同时，也是在贯彻依法治国理念，打击替考猖獗行为,切实做到有法可依，在深入推进司法体制机制改革进程中进一步统一思想认识，促进司法规范。[3]再者，实现依法治国离不开人才的选拔。肃清考试队伍，从人才培养机制上保证优秀人员的输送，也是在为依法治国提供人才的保障。[4]

2.完善刑法的现实机能

替考罪的制定完善了刑法的现实机能。具体而言：首先，刑法具有规范人们行为的机能。[5]替考罪的制定揭露了替考行为的社会危害性，为全体公民提供了一条由最严厉的法律强制力保证的是非标准。其次，刑法具有保护合法权益不受犯罪侵犯的机能。替考罪通过制裁替考行为来维护国家的社会管理秩序，保护相关考试人员的合法权益。最后，对替考行为作出的明确具体的处罚，对犯罪惩罚的同时，也是保障犯罪的人不受法外制裁，犯罪的人都能受到横向上相对公平的惩罚，是对刑法的保障机能的完善。

3.践行刑事诉讼的基本理念

惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼的重要基本理念，也是刑事诉讼的直接追求目标。替考罪的制定在程序上保证被追诉人充分行使其诉讼权利，即能够使犯罪人员受到公正的裁判，防止公权力机关为了挖掘更深层次的犯罪集团，而使其受到罪刑不相适应的惩罚，被追诉人能够在诉讼中行使其享有的诉讼权利。

二、替考罪的局限性分析

费尔巴哈曾经提出：“犯罪构成乃是违法的(从法律上看)行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚。”[6]随着刑法学的不断发展，犯罪构成理论在犯罪论体系乃至整个刑法学的理论体系中占居了越来越核心的地位。[7]司法人员只有正确理解和掌握犯罪构成，才能依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，做到准确定罪与合理量刑。为此，我们可以从替考罪的构成要件入手，深度剖析，了解其特征，完善其不足，增强该罪的公平性与可操作性。

替考罪的制定是《刑法修正案(九)》的一大亮点，是对我国社会管理秩序以及公平考试制度的维护。但是，通过上述对替考罪的构成要件分析，从中可以感受到立法者希望替考罪能够便于运用而对其构成要件进行了简化。特别值得警惕的是，一味为了达到司法便捷而简化了立法，反而会造成立法上的不足。而《刑法修正案(九)》中替考罪的规定正是简单地将替考与被替考者处以刑罚，并未完全切合替考罪主体的具体情况，其量刑标准与刑罚基本原则存在矛盾。

问题具体表现在以下两个方面：一方面，《刑法修正案(九)》对于替考或者被替考者的量刑标准与刑罚的人道原则相矛盾。人道是任何一个法治国家的法律中必不可少的基本概念。“人道”按《现代汉语词典》的解释是关爱生命、尊重人格和权利的道德。人道原则也正是我国刑罚所遵循的基本原则，运用在刑法上，它首先要求国家在创制、适用和执行刑罚过程中表现出善良、博爱的态度。但《刑法修正案(九)》的规定并未结合实际，未将犯罪主体的具体情况考虑在内，而是直接将替考或者被替考者处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

另一方面，在《刑法修正案(九)》中，替考罪的量刑标准与刑法的罪行相适应原则相矛盾。罪行相适应原则一直作为我国刑法的指导思想，罪重重罚，罪轻轻罚，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。[8]而替考罪对于这一原则的疏漏主要表现在：在量刑的设计上并未考虑到专业替考的严重社会危害性。

三、替考罪的完善建议

犯罪与刑罚共同构成了整个刑法的两大基本范畴。犯罪是刑罚的前提和基础，通过对犯罪构成的分析，我们发现替考罪的量刑标准仍有待改进，因此提出如下建议：

(一)在校学生重罪轻刑

替考罪条款赋予了法官过大的自由裁量权，无法切合社会实际情况。与其他考试作弊行为相比，替考行为最明显的特点是行为主体的特殊性。如今，无论是万众瞩目的高考，还是热门的公务员考试，抑或是与我们法律人密切相关的司法考试等国家性考试，其参加的群体大多是学生，那么多被替考者的身份也就不言自明了。同时，通过对近年来曝光的替考事件的比对分析，我们会发现，大部分替考者的身份是在校学生。

针对在校学生这类特殊群体，若处罚过于严重，可能会导致被处罚者反抗心理和消极情绪的滋生，进而可能激发破坏性的举动，对亲人、朋友乃至整个社会造成负面影响。具体而言，首先，对于这些大学生“枪手”而言，他们拥有多年的教育背景和学习经验，正处于人生的起步阶段，若仅仅因为一次作弊便被戴上刑事处罚的枷锁，这将剥夺了他们为社会做出贡献、创造财富的机会，成为他们人生无法抹去的污点。其次，大多数大学生“枪手”都是出自平寒人家，参与替考很大一部分原因是补贴家用。他们都是家庭未来的支柱，若是对其处以刑罚带来的不单是他们个人前途的毁灭，甚至也断送了整个家庭的希望。最后，对于这些被替考的学生而言，他们也正处在不断发展阶段，没有形成成熟的人生观与世界观，并且让人替考往往是因为急于求成或者来自父母长辈等外界不良教唆，并非出自要破坏考试秩序、刻意打压他人、影响社会公正等具有严重社会危害性的主观心理。如果仅仅由于一次被替考便被处以刑罚，可能影响到他们今后重塑健康的心态和行为方式。同样，被替考的学生也是家中的掌上明珠，若是因为替考断送了他们的未来，对整个家庭的打击也是无比沉重的。

因此，我们有必要把这些犯错的在校学生设立为特殊群体，结合其替考或者被替考时的具体情况进行考量，尽可能减轻处罚，甚至尽可能采取非刑罚处罚方式，这里所说的非刑罚处罚方式是根据刑法第三十六条、第三十七条规定的以下三类：一是赔偿损失，二是训诫、责令具结悔过、赔礼道歉，三是主管部门予以行政处罚或者行政处分。那么这就要求，法律针对《刑法修正案(九)》第二十五条作出适当调整，建议在其后增加一款：“对于在校学生违反此条款的，可以根据具体情况，依照本法第三十六条、第三十七条的规定定罪处罚。”这样一来，既减轻了替考罪对在校学生前途的影响，又能宽严相济，保障考试秩序正常运行，实现《刑法修正案(九)》替考入刑的立法目的。

(二)专业替考者加重刑罚

替考按类型主要可分为两种情况，一是临时性替考，另一种则是有组织、长期性，甚至将替考当作谋生方式的专业替考。专业替考是一种有组织、有谋划的营利性非法活动，由于该替考人员的专业化以及其行为的反复多次性，因而对我国国家考试制度的破坏是巨大的。就个人层面看，专业替考的存在给许多心存侥幸的考生提供了犯罪的便捷途径。那种“我出钱、你办事”的交易心态使得他们将找替考混同于生活中极其普遍的买卖交易，而渐渐忽略了该行为的危害性。就社会层面看，专业替考严重污染了社会诚实信用的风气，同时频繁破坏考试公正秩序，因此可以说，专业替考者的社会危害性远高于临时替考，甚至并不低于《刑法修正案(九)》第二十五条前三款所规定的组织作弊、出售器材与试题答案等行为。

但是，尽管专业替考的社会危害性相对临时替考高出很多，依照《刑法修正案(九)》的规定，对于专业替考最高的处罚也只是拘役。因而，该规定将临时替考与专业替考同等对待，设立相同的量刑标准是对罪行相适应原则的违背。法律应当区别对待专业替考与临时替考，对专业替考设立更重的刑罚，这就要求针对《刑法修正案(九)》第二十五条作出适当调整，建议增加这样的规定：“长期、多次为他人替考以谋取利益的，依照第一款的规定处罚。”这样一来，便能实现不同类型替考者的罪行均衡。

然而，若将在校学生重罪轻刑、专业替考者加重刑罚可能会引起违反刑法人人平等原则的质疑。其实不然，一方面，刑法所规定的平等原则主要是指“司法上，即适用法律上的平等”，此时该调整正是针对法律条款进行的，是根源上的调整。司法人员若给予在校学生轻罚、专业替考者重处仍然是依法办案，即是平等的表现。当然，司法平等的前提是立法的平等。另一方面，就立法角度而言，罪行平等原则允许合理差别的存在。现行刑法中就存在由于某种身份对行为的社会危害性及其程度存在影响，从而对某些人在量刑上从重或者从轻的区别对待的规定，例如国家机关工作人员职务犯罪从重处罚*如《刑法》第二百四十三条关于诬告陷害罪第二款规定，国家机关工作人员犯此罪从重处罚。，未成年人犯罪从轻处罚。可见，刑法上的平等以机会平等为原则，承认实际的不平等，因行为人能力和犯罪行为的社会危害性而导致不同的刑罚，刑罚的适用中尽量排除与犯罪无关的因素；但又对实质平等逐渐关注，试图以刑罚个别化、日数罚金制等来弥补前者缺点。[9]因此，将在校学生与专业替考作为替考罪中的特殊群体酌情进行刑罚，是以保障集体利益、维护社会稳定发展为出发点，追求罪行实质平等的结果。

四、结语

“一考定终身”并非虚妄，考试制度关乎着无数人的未来。替考罪的制定是对社会公平机制和诚信风尚的有力维护。为了在未来的司法实践中，更加合理、合法地适用该罪名，我们应该在深入理解该罪构成要件的基础上，了解其特色，不断完善其制度建设。特别是在量刑标准上，对于在校学生与专业替考等特殊群体应该结合其社会危害性，站在刑法人道原则与罪行相适应原则的基础上重新审视与制定，以便使其在我国法治建设的道路上发挥出更大的力量。

[参考文献]

[1]陈立,陈晓明.刑法总论[M].厦门：厦门大学出版社，2010.

[2]滕金芳.文化视野下考试制度的理论建构与分类实践[J].当代教育科学，2012(5).

[3]张温龙.强化依法治国理念切实推进规范司法[J].人民检察，2014(21).

[4]蒋悟真,黄越.依法治国与法治人才培养机制的创新[J].江西财经大学学报，2015(1).

[5]张小虎.刑法机能探究[J].社会科学，2004(4).

[6]杨兴培.犯罪构成原论[M].北京：中国检察出版社,2004.

[7]夏勇.定罪犯罪构成与设罪犯罪构成[J].中国刑事法杂志，2002(5).

[8]王汉斌.关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明[R].北京：第八届全国人民代表大会第五次会议，1997.

[9]李邦友.论刑法平等原则的理论基础[J].现代法学，2002(3).

【责任编辑张琴】

[收稿日期]2016-04-06

[作者简介]黄鹏辉(1992-)，男，福建建阳人，福州大学法学院在读研究生。 王玮珂(1992-)，女，福建福州人，福州大学法学院在读研究生。

[文章编号]1672-2035(2016)04-0048-04[中图分类号]D924

[文献标识码]A