骆俊峰

（浙江素豪律师事务所，浙江宁波315040）

专利善意侵权的二元归责论研究

骆俊峰

（浙江素豪律师事务所，浙江宁波315040）

专利善意侵权制度最早是从2000年修法时确立，历经十几年的司法实践已被广大从业人员所接受。在制度层面上，专利法、专利法实施细则以及最高人民法院关于审理专利侵权案件的司法解释等文件中对其均有规范，足见其实践重要性。然而，关于善意侵权行为的责任承担问题，理论和实务界一直存在争议，无过错责任原则和过错责任原则的如何适用是主要争议点。本文对专利善意侵权的构成要件具体剖析，针对该侵权行为多重责任承担的问题提出了二元归责论，以期解决其中复杂的归责问题。

专利侵权；善意侵权；合法来源抗辩；二元归责论

《专利法》第70条规定了善意侵权行为（Innocent Infringement），学术界称其为“非故意的使用或销售行为”，北京市高院知识产权审判庭则将其称为“损害赔偿责任的免除”；实践中被称为合法来源抗辩，经常由侵权诉讼中的被告加以援引抗辩，但是由于该条的语义规范存在一定模糊性，尤其在责任承担问题上，各地法院在适用时缺乏统一的明确标准。专利侵权诉讼中（Patent Infringement Litigation），作为销售者、许诺销售者、使用者的被控侵权人，如果其能够证明主观上系不知是侵权产品的且能够提供充足信赖的产品合法来源证据，那么其在承担停止侵权的同时便可以不承担损害赔偿的财产性责任。[1]由于善意侵权的责任归结上存在多重责任问题，传统的侵权理论会得出矛盾的结论，需要对基于不同性质请求权的侵权责任运用不同的归责观点以解决多重责任问题。

一、专利善意侵权的立法沿革

关于专利善意侵权制度，1984年《专利法》第62条规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。该规定扩大了对善意者的保护力度，同时也未规定销售者或使用者关于产品最终来源的告知义务，权利人难以找出作为源头的侵权产品制造者并要求其承担侵权赔偿责任。这通常使得权利人处于尴尬之境地，即作为侵权根源的侵权产品制造者难以找到，而对活跃于市场一线的销售者、使用者却无法追究其法律责任。[2]20世纪末，为了与世界主要国家的知识产权保护接轨，立法机关依照TRIPS协议全面修订《专利法》，确立了善意侵权[3]。2000年《专利法》第63条第2款规定，销售者、使用者不能仅仅以模糊的“不知道”来作为免责的唯一条件，而是需要结合其产品来源披露义务的客观履行情况来综合判定。善意侵权行为被认定为专利侵权，应当承担停止侵权的民事责任，但善意主体的赔偿责任可以免除。2008年修订《专利法》，关于善意侵权制度为本法第70条，即“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。该次修订，增加了“许诺销售”的专利侵权行为，并将行为对象统一为专利侵权产品。

当前，专利法正在进行第四次修改，根据2015年4月公开的《专利法修订草案（征求意见稿）》[4]的内容显示，关于专利善意侵权的条款内容未有修改。

二、专利善意侵权构成要件要素的法理剖析

首先，善意侵权属于专利侵权，只是豁免了赔偿责任。主观上，适用该条的前提是“为生产经营目的”或者“非个人使用目的”，这是所有构成专利侵权的主观前提要件，是专利侵权责任作为民事侵权责任的下位概念在主观构成要件的具体化。实际上，“生产经营目的”仅对于“使用”行为具有实际意义，因为任何许诺销售或者销售行为均是以经营为目的。[5]

其次，善意侵权的行为主体仅限于侵权产品的销售者、许诺销售者或者使用者。侵权产品的制造和进口行为均产生了一种“无→有”的后果，即在特定的法域内将某种产品制造出来，使之进入市场流通领域，这是对专利权最直接的侵犯。而销售者、许诺销售者或者使用者作为市场交易环节的末端，同时也是侵权行为链条的末端，仅仅起到了对已有侵权产品的中间流通作用，而且其本身也是交易行为的发生体，在市场导向机制作用下通过对价与下家交易，通过差价获取利润。这相对于制造、进口行为而言，给权利人利益造成的直接危害相对较轻。对善意侵权主体的区分是为了平衡制造者、进口行为人与销售者、许诺销售者、使用者之间的责任，他们之间的责任分配是与其各自所享有的期待利益之大小呈正相关，也与其各自对社会公共利益的破坏程度呈正相关性。

再者，善意侵权的行为主体被要求是“不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”，这种“不知情”是认定其主观过错的要素之一。侵权理论中，主观过错通常被划分为故意和过失。在专利侵权领域，对于明知有专利权而故意实施的情形很容易理解。然而，对于过失情形，若采用普通民事侵权的理论，在实践中将难以操作。专利制度是以“公开”换“保护”，公民对于任何专利都能通过检索得到；可是从市场交易行为上看，要求每个行为主体在从事交易行为之前都去检索全球范围内各国的专利数据库，并通过筛选比对是否存在侵权可能性，这显然是不现实的。这对销售者、许诺销售者、使用者提出了过高的注意义务，也会明显拖慢整体的交易效率，不符合市场经济快速、安全的交易习惯。因此，只要从交易的表征上无法知道交易产品可能涉嫌侵权，遵守交易规范且以合法方式合法渠道从前手获得，专利权人的损害赔偿诉请就不应该获得支持；法律避免对后手交易者在表征以外苛以过重的审查义务。[6]因此，只有明知的故意心理状态或者有充分理由应知的主观心理状态才能被确定排斥在善意侵权范畴之外。

最后，善意侵权的制度价值在于对抗辩主体提出了“合法来源披露义务”，即销售者、许诺销售者或使用者若能够证明其所销售或使用的产品，系由正规的市场流通渠道以正常的市场价格获得，交易行为符合法律法规。当然，合法来源与前述的主观“不知道”是两个独立的认定要件，“是否具有合法来源与销售者及使用者主观是否具有过错并非唯一对应关系”。在有证据证明销售者、许诺销售者或者使用者对于产品侵权属性确实知晓或明显应当知晓的，就算提供了合法的货源，也不能免除赔偿责任。而专利权人无其他证据可以证明行为人主观状态的情况下，则根据合法来源可以合理推定其主观上为善意。本质上，设立该种制度是为了打击侵权源头，即通过披露义务的履行来减轻销售者、使用者的侵权成本，维持市场各主体间利益平衡，这是知识产权法律制度之基石。[7]

三、专利善意侵权行为的归责观点及责任承担问题

（一）无过错归责兼顾保护善意第三人的归责观点

专利善意侵权行为的归责原则决定着责任构成及责任方式。[8]专利权作为绝对的对世权，其在专利侵权的各种责任适用上具有特殊性，即“行为人未经许可实施了他人的专利权的行为本身，本身就是对专利权人独占权的侵害”[9]。不用考虑行为主体在主观上是何种心理状态，客观侵害行为一律构成专利侵权并承担停止侵害的侵权责任，这就是无过错归责论,在欧洲、美国以及日本等发达国家的知识产权立法中，无过错归责已成为普遍适用规则。[10]然而，行为主体是销售者、许诺销售者以及使用者，主观为善意，适用善意取得理论，从保护善意第三人的角度，认为构成专利侵权但免除侵权赔偿责任。

（二）过错归责观点

相对于无过错归责原则，过错归责观点主要立足于一般侵权行为的构成上予以认定，即“行为人基于过错直接致人损害，适用民法一般规定”。[11]行为人构成专利侵权则必须考虑其主观意图是否明知，如果主观是“不知道”的，那就没有过错，就不能认定其构成专利侵权；况且，“无过错归责”需要法律明文规定方能适用，而专利法不涉及这一问题。依照传统民法理论，在确认侵权以及认定侵权赔偿上，均一概适用“过错责任”。该种观点沿袭了1984年专利法的立法思想，即不认为是侵权。但这种观点未能充分考虑专利权人的利益，因为行为主体是对专利权人垄断权的现实侵害，如果不认定为侵权，专利权人的损失将无从弥补。

（三）二元归责论：解决专利善意侵权的责任承担问题

在承担民事责任的方式上，与《民法通则》和《侵权责任法》相比，《专利法》属于下位法，专利侵权纠纷的民事责任应当优先适用《专利法》的规定。《专利法》第60条规定专利侵权的责任承担方式只有两种，即停止侵害和赔偿损失。作为民事责任形式的“赔礼道歉”和“消除影响、恢复名誉”，一般应当适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合。最高院在（2005）民三提字第1号案件的终审判决也指出，“赔礼道歉”主要针对人身利益和商业信誉受到损害的一种责任承担方式，而专利权是一种财产利益，故专利侵权纠纷案件一般不适用这类责任方式。此外，由于专利权客体的无形性，“返还财产”、“恢复原状”的责任承担方式根本不可能适用。“排除妨碍”和“消除危险”的责任方式在专利侵权纠纷责任承担方式上，显然已经被“停止侵害”的责任方式所涵盖。因此，侵犯专利权的民事责任形式就是停止侵害，赔偿损失，而不同性质的责任对主观过错的要求是不同的。停止侵权的责任，无论行为人是否有主观过错，只要存在权利被侵害的事实，就应当承担相应责任。在认定某种行为是否构成知识产权侵权并且是否应当停止这种行为继续下去的问题上，只要存在侵害的事实，不问其主观过错；而关于侵害者是否应赔偿损失时，则要重视侵害者的主观过错。[12]

所谓二元归责论，是指在同一侵权行为的责任归结上同时采用不同的归责论。在关于“停止侵权”责任的绝对权请求权上，采用无过错归责论，即不考虑行为人的主观心理状态，只要未经许可实施了专利侵害行为，一律构成专利侵权并承担停止侵害的侵权责任；而在“损害赔偿”这一相对债权责任承担上，基于其相对债权请求权的性质，宜采用过错归责论，即主要考虑行为人的过错程度来分析赔偿责任的轻重程度。

具体而言，在关于停止侵害责任承担的问题上，采取无过错归责原则。专利权是一种绝对权，相应地，停止侵害请求权体现为一种绝对权请求权，该种请求权是不以过错为主观要件的。因为，即使是销售者、许诺销售者或者使用者，这些主体通过客观行为毕竟损害了专利权，使饱满的权利处于损伤状态，行为人就应当为此付出代价。通过要求行为主体停止活动以控制市场占有率，事实上是对权利人很强的保护方式，也足以遏制侵权行为的扩张。理性的专利权人最希望追求的补偿方式就是命令该侵权者停止专利侵权行为。[13]司法实践中已经重视到这一问题：最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（简称《专利侵权司法解释二》）第25条明文规定。北京市高院《专利侵权判定指南（2013）》第133条，上海法院《专利侵权纠纷审理指引（2012）》第22条也都有类似规定，即明确了“主观虽为善意，但构成专利侵权且应当停止侵权”。

另一方面，在认定构成侵权基础上关于侵权赔偿责任的问题，则采用过错归责原则。损害赔偿是一类债权，在请求权基础上是一种相对权请求权，该类请求权要求行为人对侵害行为具有主观过错；在有证据证明其主观善意的情况下则可以免除赔偿责任。专利善意侵权，由于行为人主观上不知道其行为对象是侵权产品，主观上属善意，不应当主张其承担物质赔偿责任，使“无辜侵权人”承担不合理的赔偿。当然，善意的认定并非一句“不知道”即可，法律要求侵权人提供产品的合法来源渠道，以此综合判定其中的善意程度。因此，传统的侵权法理论将存在主观过错作为承担侵权民事责任的要件是错误的，正确的说法应当是：存在主观过错是承担赔偿责任的要件，而不是承担停止侵权（排除妨害、消除危险）责任的要件。[14]

实务中，专利权人通常会举证说明行为人是知情的，以事先已经发函警告、行为人的上家已经被判侵权、相关同权判例，甚至行为人曾经就涉案专利提出过无效宣告请求等事实，以此说明行为人主观上是明知故犯。[15]在此问题上，法院应当从严把握并区分专利权利类型。对于外观设计，通常销售者、许诺销售者或者使用者比较容易区分，权利人在事先已经发函警告的情况下，行为人应当有注意义务去检索专利并比对，在确定相似或者实质相似时就应当及时停止，否则后续的行为将会因为主观故意而无法适用专利善意侵权的规定。但是对于实用新型或发明专利，情况会更复杂，权利人需要实施相对较高要求的事前行为，即应当在发出的警告函中附具技术特征的比对结果，最好能有司法鉴定机构的比对意见或者同一专利权的先前判例等。因为不同市场交易环节的行为人对于专利技术的认知，以及所承担的注意义务是不同的。制造者对于相关专利的技术领域应具有认知能力，同时制造行为本身对专利权的损害最大，制造者应当承担较高的注意义务，即对其产品是否采用了与特定专利相同或等同的技术方案予以审查。但对于流通环节末端的销售者、许诺销售者及使用者而言，并没有理解技术方案的注意义务，不应当苛求其对产品的技术方案具有相应的认知能力。

四、二元归责论在《专利侵权司法解释二》中的体现

《专利侵权司法解释二》第25条规定：为生产经营目的使用、许诺销售、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品且证明该产品合法来源的，法院应当支持权利人请求停止侵权行为的主张，但被诉侵权产品的使用者证明其已支付该产品合理对价的情况除外。“不知道”，是指实际不知道且不应当知道。对于合法来源抗辩，应当提供符合交易习惯的相关证据。该司法解释明确了“停止侵害”的侵权责任以弥补专利法第70条字面上的缺陷；结合专利法条文可知，停止侵权的法律责任不考虑行为人主观善意程度，而损害赔偿责任因主观善意而免责。

关于善意使用者的责任承担方式上，司法解释进行了一定的突破。从整个交易过程来看，使用者位于交易链最末端，是“最无辜侵权人”。依据专利法第70条的规定，即便是善意使用者在证明合法来源且已支付合理对价的情况下，仍应承担停止使用的侵权责任；否则，需支付专利使用费以替代侵权责任。司法解释的这种突破，强调了二元归责论中“过错归责观点”中善意因素的重要性。事实上，善意侵权制度的本意是为了打击作为侵权根源的制造者。TRIPS协议并未要求善意使用行为应责令禁止。使用者在主观上为善意，在客观上履行了产品来源的告知义务且支付了合理对价，理应阻却专利权禁止力的延伸；专利权具有排他性，但不可以无限扩张。若一味强调专利权人利益，会导致滥用专利权（abuse of patent），将侵占善意使用者的合理空间、妨碍交易安全以及社会公众的利益，这并非专利制度之目的。[16]

另外，《专利侵权司法解释二》对“不知道”定义为“实际不知道且不应当知道”。倘若如此，“应当知道而不知道”的情形是否绝对排斥了专利善意侵权的适用了呢？对于“具有充分理由应当知道却不知道”的行为人，主观上存在明显过错，不能适用专利善意侵权规定；但是对于仅有一般理由应当知道而没有知道的情形，是否绝对不能适用呢？二元归责论在损害赔偿问题上尤其考量主观因素，对于实用新型或发明专利，其中包含众多仅有本领域技术人员才能知晓的技术方案，对于销售者或者使用者而言，不应当对其提出要求过高的注意义务。应当注意，既要避免一律要求抗辩人提供正规发票，也要防止证据认定过宽，导致善意侵权制度成为逃避侵权制裁的缺口。[17]这部分因素应当根据案情而交由法官的自由心证予以确信行为人的善意程度，结合双方当事人在交易过程中的客观证据进行综合评判，让法官产生认可行为人为“不知道”的信赖源。对于仅有一般理由应当知道而没有知道的情形，也有可能适用专利善意侵权规定。因此，司法解释对“不知道”予以明确限定似乎不恰当，这种主观心理状态的判定完全没有必要过分限定，反而需要适度模糊化。

五、二元归责论的制度完善

专利善意侵权制度集聚了很多民事法律制度，各种利益主体交织其中，这就更需要法院坚持利益平衡为导向，并结合大陆法系民法中的信赖利益保护制度。[18]在专利善意侵权责任的承担问题上，本文提出的二元归责论观点试图解决其中的多重责任承担的复杂情况。本质上，二元归责论在适用上具有可拓展性，可以应用于知识产权侵权责任承担的大部分情形。知识产权具有无形性，传播极为迅速广泛，对其权利的破坏是无法直观体现的，权利人举证上非常困难，侵权人只要实施了这种损害行为，不管其有无过错，权利人就应当要求其停止，否则侵权行为就有可能泛滥，因此无过错的归责原则可以最大限度保护权利人的利益；而具体赔偿多少，就要看侵权人的过错程度了。这当然依赖于原告的举证能力，若负担证明责任的当事人举证不能，依然将承担败诉的风险。[19]无论是诉讼程序设计本身，还是制度本意，都是体现了知识产权人、侵权人以及社会公众之间的利益平衡。二元归责论，其对于知识产权侵权多重责任承担问题的解决具有理论与实践意义，在知识产权立法层面纳入二元归责论以解决多重责任承担的问题已经有很大必要。

在今后修订《专利法》时，应该对专利善意侵权制度进行立法层面的完善。《专利法》第60条应当正面规定侵犯专利权的行为人应当承担的两类民事责任，即“责令侵权人立即停止侵权行为”与“责令侵权人赔偿专利权人受到的损失”。此外，建议将二元归责论纳入法律规定，将现行《专利法》第70条的内容修改为如下规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，但应当认定侵权行为成立，责令侵权人立即停止上述使用、许诺销售、销售行为，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的，可以不停止上述使用行为”。与之相关理论与实务操作目前还需要进一步共同发展。

总之，知识产权案件的处理，既要依法保护专利权人的权益，鼓励创新，维系市场交易安全，又要避免专利权的利益无限扩张，把握好尺度，以避免压缩再创新空间或者损害社会公共利益。

[1]吴观乐.专利代理实务[M].北京：知识产权出版社，2008：196.

[2]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2012：644.

[3]冯晓青.专利法律知识应考教程及同步练习[M].北京：知识产权出版社，2010：326.

[4]国家知识产权局关于就《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》公开征求意见的通知[EB/OL].(2015-04-01)[2016-04-15].http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201504/t20150401_1095942.html.

[5]北京市第一中级人民法院知识产权庭.侵犯专利权抗辩事由[M].北京：知识产权出版社，2011：218.

[6]朱文彬.论合法来源抗辩成立时合理费用承担的认定[J].科技与法律，2013(3)：85-91.

[7]冯晓青.利益平衡论：知识产权的理论基础[J].知识产权，2003(6)：16-19.

[8]崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社，1992：53.

[9]王博.知识产权善意侵权制度探析[J].甘肃社会科学，2014(2)：146.

[10]张玲.论专利侵权赔偿损失的归责原则[J].中国法学，2012(2)：124-126.

[11]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007：510.

[12]郑成思.成思建言录[M].北京：知识产权出版社，2012：43.

[13]Martin J.Adelman，Randall R.Rader，Gordon P.Klancnik.美国专利法[M].郑胜利，刘江彬，译.北京：知识产权出版社，2011：210.

[14]郑成思.中国侵权法理论的误区与进步——写在《专利法》再次修订与《著作权法》颁布十周年之际[J].中国工商管理研究，2001(2)：4-8.

[15]北京市高级人民法院知识产权审判庭.专利侵权判定指南理解与适用[M].北京：法律出版社，2014：610.

[16]冯晓青.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2015：231.

[17]最高人民法院知识产权审判庭.最高人民法院知识产权司法解释理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2016：42.

[18]孙鹏.民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间[J].西南民族大学学报：人文社科版，2005(7)：72-80.

[19]田平安.民事诉讼法原理[M].厦门：厦门大学出版社，2009：224.

On the Dual Liability Imputation system of Patent Innocent Infringement

LUO Junfeng
（Zhejiang Suhao Law Office，Ningbo 315040，China）

When the patent law was updated and amended in 2000,the Innocent Infringement System was established for the first time.After more than ten years'legal practice,the Innocent Infringement System had been accepted by the majority of legal workers. The Interpretation(II)of the Supreme People's Court on Several Issues concerning the Application of Law in the Trial of Patent Infringement Dispute Cases"Interpretation(II)"also has a special section in order to explain the system,which fortifies its importance.However,there has been a controversy in the theory and practice about the problem of the responsibility for the damage of patent innocent infringement.The principle of no fault liability and the principle of fault liability are the most important factors. According to its origins and evolution of the legislation,this article analyzes the theoretical intention of the statutes,pointing out its new contribution to the enrichment and development of the legal practice.Moreover,the dual imputative principle is to be introduced by combing through the existing views on the attribution of responsibility.

patent infringement;innocent infringement;legal source defense;dual liability imputation system

D923

A

1008-8318（2016）06-0061-05

2016-10-16

骆俊峰（1990-），男，浙江宁海人，律师，专利代理人，硕士，研究方向：知识产权法。