丁 夏

一、普通法方法引入国际投资仲裁领域的必要性

传统意义的普通法相对大陆法系的裁判逻辑而言，指普通法系所适用的裁判思路。韦伯(Max Webber)认为普通法强调归纳方法以及法律原则，与大陆法系倡导的编纂统一法典之精神截然不同①Weber M.，Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology，Berkeley:University of California Press，1978.转引自Roger Cotterrell，“Common Law Approach to the Relationship Between Law and Morality”，Ethical Theory and Moral Practice，Springer，2000.p.10.。茨威格特(Zweigert)认为“普通法更多审慎探讨生动现实的法律问题，着重处理具体事项、适用惯例条款而非注重运用抽象和系统的逻辑。”②Zweigert，K.，Kotz，H.，Introduction to Comparative Law，Clarendon Press，Oxford，England，1998.p.231.弗莱德雷克(Frédéric)认为，普通法相比大陆法系范式(paradigm)而言，前者是水平的横轴，而后者是垂直的纵轴③Frédéric G.Sourgens，“Law's Laboratory:Developing International Law on Investment Protection as Common Law”，Northwestern Journal of International Law ＆ Business，vol.34，issue2，p.182.。普通法的内涵皆限于狭义层面，其本身也有局限性:主要是指判例法或者先例，是由裁判者通过法院裁决或类似的专门机构裁决的形式演绎而来。

布朗(Chester Brown)从程序和救济的范畴探讨可被用于国际仲裁的“普通法方法”(common law approach)之内涵，即指“在国际司法机构的根本性规约存在趋同性特征的前提下，各机构所作出的裁决在某些争点上适用相似方法、渐趋‘规范协调’ (norm-harmonization)的一种趋势。”①Chester Brown，A Common Law Approach of International Adjudication，Oxford University Press，2007.p.4，p.5.同时，“在法律规则存有空白之际，也可适用该方法”②Chester Brown，A Common Law Approach of International Adjudication，Oxford University Press，2007.p.4，p.5.。司启尔(Stephan Schill)也认为这种“普通法方法”在一系列国际司法机构，如ICJ、ICSID、ITLOS、ECHR、IACHR、ECJ的根本性规约(constitutive instrument)中日趋明显③Stephan W.Schill，“System-building in Investment Treaty Arbitration and Lawmaking”12 German Law Journal 1083 (2011).。

除上述理论基础，在国际投资仲裁领域引入普通法方法有其实际必要。在国际投资仲裁中，裁决彼此借鉴的现象屡见不鲜。在2013年的ICSID 裁决中，甚至出现仲裁庭援引“ICSID 法理”的做法。例如，在Mr Franck Charles Arif v.Republic of Moldavia 案中，仲裁庭指出:“鉴于《ICSID 公约》对该问题未予规制，根据ICSID 法理，本庭认为(Tribunals have generally found)用于投资的标的属于无形资产。”④Mr Franck Charles Arif v.Republic of Moldavia，ICSID Case No ARB/11/23，Award (8 April 2013)paras 383，630.遗憾的是该案并未就“ICSID 法理”做进一步说明和注释。此种作法，可以有两种解释:一是仲裁庭认为这种相似情况在既定裁决中经常出现，因此ICSID 该法理不言自明;二是仲裁庭并未充分说明理由。作者认为前者的可能性较大。此外，艾伦派雷特(Alain Pellet)认为“ICSID 法理”(ICSID Jurisprudence)这种说法极具冒险精神。The Case Law of the ICJ in Investment Arbitration，Alain Pellet，ICSID Review，Vol.28，No.2 (2013)，pp.223-240 doi:10.1093/icsidreview/sit022 Published Advance Access September 4，2013.但这从另一角度上说明在国际投资裁决中梳理出法律标准有其必要与可能。此外，Mondev 一案的仲裁庭也认为:“大多数投资条约都不约而同地提出了公平公正待遇以及充分安全保护标准，各投资条约均在全球发挥作用，且各缔约国均反复承认并适用同一待遇标准。据此，仲裁庭认为，这种普遍性实践(concordant practice)必将对目前投资条约内容中的待遇标准产生影响。”⑤Mondev International Ltd v.United State of America，ICSID Case No ARB(AF)/99/2，Award (11 October 2002)para 117.

作者拟在国际投资仲裁领域引入的普通法方法与两大法系语境下的普通法，名同实不同。较之普通法而言，普通法方法乃广义的，不限于同大陆法系的对照。也未强调两大法系的区别，而旨在用动态、发展、联系的眼光研究裁判逻辑演进的趋势。在两大法系的语境下，普通法系偏向从具体裁决到抽象原则的归纳，大陆法系裁判思路侧重从原则到裁决的演绎;相对大陆法系崇尚的“三段论”，普通法系更强调先前裁决的作用。但是，适用普通法方法分析国际投资仲裁裁决，注重裁决间的关联性和承继性，这与普通法系强调先例的示范作用⑥即第一个做出这样裁决的裁判者叩问自身“这次应该怎样做”继而做出裁决，第二个裁判者在做出裁决时首先考虑的是“遇到这样的问题上一次的裁决是如何处理的”继而参考先前裁决作出判断，强调这种先前裁决的参考性价值。、大陆法系对系统化和一致性的追求均殊途同归⑦当然，二者的差别在于，随着裁决逐渐增多，普通法系更偏向结合案件的具体情况，灵活承继先前裁决中的原则、经验或标准，但经验是没法用义务硬性规定的，只能由裁判者掌握并适用。而大陆法系的逻辑更为强调一致性、义务与规则，需要编纂统一法典对一致性进行强制性规定。但法律标准的效力尚不属于本文讨论的范畴。。概言之，只有以发展、动态、联系的眼光对国际投资仲裁的既定裁决予以分析，才能厘清足以充当法律渊源的规则或裁决，从中抽象出法律标准和原则。

将这种以发展、动态和联系的视角，分析裁决的方法命名为普通法方法，原因有三:

首先，研究对象方面，普通法方法主要适用于国际投资仲裁领域。该领域的实体性规则尚未形成统一的体系，缺乏运用大陆法系的“三段论”逻辑分析的必要条件。因此，从具体裁决入手分析更为切实可行。其次，研究手段方面，普通法系侧重运用归纳法。与归纳法裁判逻辑相类似，从具体裁决出发，以发展联系的视角从同类型裁决中归纳法律标准，将此种方法谓之为普通法方法更为贴切。再次，研究主体方面，裁决的主体是国际投资仲裁员，仲裁员的文化背景以及国际投资仲裁的环境地点等因素决定裁决不可避免地受到普通法裁判思路的影响。

但是，认可普通法方法在国际投资仲裁中的作用，并不意味着必然认可普通法系的合理性，也不意味着普通法裁判逻辑在国际投资仲裁领域的扩张之势，更不意味着要给国际投资仲裁裁决施加更多普通法影响。在国际投资仲裁中引入普通法方法，是为了诠释裁决背后的法律渊源和法律标准，并在此基础上进行系统化处理，总结其中蕴含的经验和价值，使仲裁庭的后续裁决在此基础上发展深化，形成良性循环，这种方式在当今世界多样化思潮和多种利益交锋的背景下，更具包容性。

参照布朗将普通法方法引入国际裁决中的程序意义，在于观察该种方法的运用。布朗所称“国际裁决中的普通法方法”其局限在于仅针对程序和救济途径而言，但是在国际投资仲裁中引入普通法方法，仍须考虑如何与实体问题契合。

目前，将该方法运用实体问题存有困难，这恰从反面印证了将普通法方法引入国际投资仲裁领域的必要性:普通法历史悠久，合同、信贷、侵权等实体问题都是在普通法中率先产生并得以解决。换言之，普通法本身就是解决实体问题的。由于普通法方法与实体性问题存在天然联系——普通法本身就是孕育于实体问题当中，此乃将该方法运用于分析国际投资仲裁裁决的重要理由。用该方法解决实体性问题实质是对普通法本源的回归。

其次，由于普通法的基础是既定裁决，因此，要探讨这种方法的根本前提就是在大量既定裁决的基础上进行系统化的实证研究。仅就条约条款内容做大致研究，或仅参考学者的论著远不足以得出可信赖之结论。这种路径的探讨必然要面对浩繁的判决。若判决数量不足，便可能得出以偏概全或主观性强的结论。截至2013年底，国际投资仲裁裁决的数量已达568 件①2014年UNCTAD《国际投资年度报告》，http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2014_en.pdf.。然而，引用频率较高，可作为后续裁决参考的合理裁决(reasoned decision)寥寥无几。随着国际投资仲裁机制发展，可将新涌现的裁决作为研究对象，运用普通法方法对既定裁决系统化研究把握当前国际投资裁决的最新趋势，存在可能。

再次，普通法方法作为一种研究方法，其研究对象是国际投资仲裁裁决中的法律渊源和法律标准。之所以采普通法路径研究，是因为一方面，国际投资仲裁庭事实上已然在实践中运用普通法方法进行裁判;另一方面，截至目前，国际投资仲裁机制相比建立初期发展较为完善，藉由成熟的判决路径以期对未来裁决作出一定程度的参考，乃大势所趋。尽管国际投资仲裁不承认先例，但是普通法方法确实在潜移默化中运用于实际的裁决此外，专门探讨将普通法方法引入国际投资仲裁领域的文献目前未见，对其研究，也是一种全新的挑战。

复次，ICSID 的仲裁员由仲裁机构任命，对各国并没有普遍的管辖权。从这个意义上，ICSID 裁决的做出仅针对特定案件。雷兹曼(Michael Reisman)认为:“与美伊仲裁庭处理多重争议的(multiple disputes)仲裁机构不同，投资仲裁庭旨在处理特定争议，并不承担既定裁决与后续裁决一致的义务。”②W.Michael Reisman，“‘Case Specific Mandates’versus‘Systemic Implications’:How Should Investment Tribunals Decide?—The Freshfields Arbitration Lecture”(2013)29 Arbitration International，Issue 2，p.131.管辖权的限制使得用普通法方法研究投资仲裁案件存在困难。尽管投资仲裁庭并不具备普遍管辖权，但投资仲裁中遵从既定裁决的现象已经得到了学者的承认。此外，遵从既定裁决的现象也可藉由普通法方法进行阐释。布朗认为:“适用于国际司法机构根本规约的普通法方法，是将那些在某一机构中运作良好的方法运用于其他机构的根本性规约。”按照普通法方法，投资仲裁中的合理裁决(reasoned awards)有理由在之后的裁决中被反复参考。但需注意，这种运用的前提性条件并非法定的“义务”(obligation)，而是不同的国际司法机构中根本规约的“相似性”(similarity)。

二、质疑仲裁员标准的普通法方法分析

(一)质疑仲裁员标准的法律渊源

在处理依据《ICSID 公约》所提出的质疑仲裁员资格案件时，仲裁庭依据的正式法律渊源实际上只包括《ICSID 公约》本身以及案件适用的《ICSID 仲裁规则》。其他法律渊源，例如，《国际律协指南》，尽管对于“明显”一词①《ICSID 公约》第57 条规定，一方可以根据“明显”缺乏第14 条第一款规定的品质的任何事实，向委员会或仲裁庭建议取消其任何成员的资格。做出了更为详细的解释和对具体情形的列举，在仲裁庭看来仍然只是起到指引作用，并无法律拘束力。

1.《ICSID 公约》与《ICSID 仲裁规则》

质疑仲裁员资格的申请，仲裁庭应当依据《ICSID 公约》以及《ICSID 仲裁规则》进行审查。如在Nations Energy v.Panama 案中，专门委员会(ad hoc committee)做出决定:“本案所涉及质疑仲裁员资格裁决的依据只有《ICSID 公约》和《ICSID 仲裁规则》。”②Nations Energy Corporation，Electric Machinery Enterprises Inc.，y Jaime Jurado v.Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/06/19，Decision on the Proposal to Disqualify Dr.Alexandrov of 7 September 2011，para.58.又如在Urbaser v.Argentina 案中，合议庭(co-arbitrators)认为“某些基本概念已被大量的判例法、法律建议以及指导规则以不同层级的方式颁布、确立……在申请方列举的定义里，类似《国际律协指南》等，已然在国际仲裁实践中“被普遍接受”。然而，尽管这些法律文件构成具有启发性且有价值的学理基础，裁决的依据仍应是《ICSID 公约》。”③Urbaser S.A.and Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia，Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/26，Decision on Claimants'Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan，Arbitrator of 12 August 2010，para.37.

在Alpha v.Ukraine 案中，合议庭承认《ICSID 公约》应当对其目的和宗旨进行解释，提出“在《ICSID 公约》及《ICSID 仲裁规则》未涉及或规定模糊的内容上，可以从筹备文件(preparatory papers)、适用《ICSID 公约》的其他裁决或者其他国际仲裁规则的裁决中寻找指引。”④Alpha Projectholding GmbH v.Ukraine，ICSID Case No.ARB/07/16，Decision on Respondent's Proposal to Disqualify Arbitrator Dr.YoramTurbowicz of 19 March 2010，para.33.在Vivendi v.Argentina I 案中，专门委员会的部分成员(remaining members of the ad hoc committee)也同样认可Alpha v.Ukraine 案的裁判思路。专门委员会在考察《ICSID 公约》第57条的立法史之后，认为第57 条对理解“审查标准的关键问题”帮助甚微，转而向其他国际仲裁领域的参考性文件(general authorities)寻求指引⑤Compañía de Aguasdel Aconquija S.A.and Vivendi Universal S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/97/3，Decision on the Challenge to the President of the Committee of 3 October 2001，para.24.。

由此可知，在适用《ICSID 公约》以及《ICSID 仲裁规则》的问题上，几乎所有关于质疑仲裁员独立性与公正性资格标准问题的裁决都会采遵循“先例”原则。尤其是那些公开刊印的裁决，如Amco v.Argentina 案、Vivendi v.Argentina I 案等，陆续被后继的合议庭所引用。

2.《国际律协指南》⑥《国际律师协会指南》全称是《国际律师协会关于国际仲裁中利益冲突问题指南》(The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration)，以下简称“《国际律协指南》”。该指南中以四份列表的形式，详细列举了在仲裁实践中可能出现的利益冲突而导致质疑仲裁员资格的情形，分别为——不可弃权红色清单(Non-Waivable Red List)、可弃权的红色清单(Waivable Red List)、橙色清单(Orange List)以及绿色清单(Green List)。分别对应导致仲裁员资格必然被取消、有可能被取消、不会被取消等几种可能性。

除《ICSID 公约》与《ICSID 仲裁规则》外，合议庭(co-arbitrators)还时常援引《国际律协指南》。当然，合议庭通常会在援引之前进行必要的说明，即该《指南》的运用并不具备法律约束力。在Saba Fakes v.Turkey 案中，合议庭认为，审查仲裁员独立性与公正性参考的正式法律渊源只有《ICSID 公约》及《ICSID 仲裁规则》，但这并不妨碍本庭行使考量其他不具有拘束力的相关条款、规则、规约、先例的权利。以《国际律协指南》为例，应当遵循一条更加谨慎的分析路径，“任何有权审查仲裁员独立性与公正性资格的机构(包括前述合议庭、仲裁员指定机构、专门委员会等)理应审慎考量某些特定情形。有权机构在审查时，应当将这些特定情形与具体案件的实际情况结合起来研判，此乃判断仲裁员是否缺乏独立性和公正性之前提。”⑦Saba Fakes v.Republic of Turkey，ICSID Case No.ARB/07/20，Decision on the Claimant's Proposal for Disqualification of a Member of the Arbitral Tribunal of26 April 2008，para.18.

在Nations Energy v.Panama 案中，投资者一方对专门委员会(ad hoc Committe)主席的任职资格提出质疑，认为他没有公开披露自己曾经与东道国一方律师在专业上关联的事实。投资者一方依据的是《国际律协指南》“橙色清单”中第3.3.3 条之内容——即“仲裁员在过去3年中曾是另一仲裁员的合伙人，或与同一仲裁案件中任法律顾问存在不当关联”。投资者一方指出，由于《国际律协指南》属于“国际法上的规则”。因此，根据《ICSID 公约》第42 条规定，仲裁员应当适用“可能适用的国际法规则”(such rules of international law may be applied)裁决此案。专门委员会为裁决此案组成合议庭(deciding members)。该合议庭的两名成员并不认同上述主张。认为，“基于《国际律协指南》仅具有指导性意义之事实，合议庭没有必须承担遵从《国际律协指南》裁决的法律义务”①Nations Energy Corporation，Electric Machinery Enterprises Inc.，y Jaime Jurado v.Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/06/19，Decision on the Proposal to Disqualify Dr.Alexandrov of 7 September 2011，para.57.。

(二)质疑仲裁员标准:以仲裁庭对“明显”一词的解释为线索

《ICSID 公约》第57 条以及《ICSID 附加便利规则》第15 条第(1)款规定:“一方可以根据明显(manifest)缺乏《ICSID 公约》第14 条(《ICSID 附加便利规则》第8 条)规定有关品质的任一事实向原仲裁庭或专门委员会提议撤销其任职的资格。”根据上述条文不难发现，如果要成功质疑并最终取消仲裁员资格，申请方必须提供“明显缺乏有关品质”的证据。纵观合议庭和专门委员会就取消仲裁员资格所确立的各项审查标准，作者发现，各项标准对“明显”的解读极易产生歧义。详言之，对质疑仲裁员实行宽松的法律标准会使得仲裁员的资格更容易被取消。反之，严格标准则导致质疑仲裁员资格的实现变得艰难②须注意的是，这里的审查标准宽松还是严格是针对当事方质疑仲裁员而言的。因此，若质疑仲裁员的审查标准宽松，当事方质疑仲裁员更为容易，仲裁员的资格便有更大可能被取消。反之，当事方质疑仲裁员更为困难，仲裁员资格被取消的概率就更低。。要解决的问题在于，在国际投资仲裁中就审查仲裁员资格应当确立怎样标准?用普通法方法对这些标准进行分析，通过分析合议庭在不同案件中对“明显”一词进行解释的态度变化，便不难厘清适用的审查标准的变化。

1.“几乎确定”标准

在质疑仲裁员资格“第一案”——Amco v.Indonesia 案中，合议庭指出，根据《ICSID 公约》第57 条的要求，质疑仲裁员资格的前提是“应出现质疑方提出的仲裁员缺乏第14 (1)条规定的相应品质的事实”，如有必要，该事实应由质疑方提供的相关材料加以佐证。依此，合议庭认为，东道国一方仅凭有关“不可靠的主观感觉”为证，证据显然并不充分，所谓的“感觉”须有事实佐证方可有效。合议庭还认为，第57 条所指的“明显”并不仅是描述某种可能性，而是“几乎确定”(quasi-certain)，亦可称之为“最大程度的可能性”(highly probable)要求③所谓“几乎确定”的证明标准，是将可能性占优势的认识手段运用于裁判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的可能性，裁判者即可对该案件事实予以确定。若双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，合议庭应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。Amco Asia Corporation and others v.Republic of Indonesia，ICSID Case No.ARB/81/1，Decision Made by Professor Berthold Goldman and Professor Isi Foighel on the Proposal to Dis qualify an Arbitrator of 24 June 1982.。自此，该案确立了撤销仲裁员资格最为苛严的标准——“几乎确定”标准。

作者认为，尽管该案裁定仲裁员品质缺失的“可能性”并不必然导致取消仲裁员资格这一点值得肯定，但本案合议庭确立的“几乎确定”标准与合议庭本身“绝对意义上的公正”要求不符。在该案的裁判过程中，合议庭认为《ICSID 公约》的适用应当与其文义、宗旨以及缔约国签订该条约时的目标一致。投资条约的目标通过对当事双方具有拘束力的裁决实现，这是对合法性、公平性和公正性最有力的保障，也提供给东道国与投资者国际性的争端解决机制可供参考和借鉴的范本。该目标必然要求合议庭的组成人员在“绝对意义”上不偏不倚。这种“绝对意义”上的仲裁员公正，意味着任何对于公正性出现偏离或偏差的行为都会有损其“绝对性”，它不存在程度上的差别。因而，这种“有损”是否要达到“几乎确定”的程度，不应作为判断“明显”的合理标准。

“几乎确定”标准的适用在Amco v.Indonesia 案中昙花一现后便销声匿迹，但其变种“高度盖然性”标准在2008年卷土重来。在Suez v.Argentina II 案中，合议庭认定，如果质疑方欲使取消仲裁员资格的申请被允准，就必须证明相关事实能从理性第三人(reasonable persons)的角度得出合理结论——即仲裁员已经明显及清楚的出现品质上的缺失且足以使其无法在上述两起ICSID 案件中做出独立公正的裁断。在此不难发现，《ICSID 公约》第57 条对质疑方施加了较重的举证责任，证明仲裁员可能无法做出公正独立裁决的事实，不应当只属于一般意义上的可能，而应当明确并符合“高度盖然性”标准①Suez，Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.and Interagua Servicios Integrales de Agua S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/03/ 17，together with Suez，Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.and Vivendi Universal S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/03/19，Decision on a Second Proposal for the Disqualification of a Member of the Arbitral Tribunal of 12 May 2008Challenge Decision of 12，para.29.。

2.“合理怀疑”标准

Amco v.Indonesia 案“几乎确定”的审查标准一经确立，广遭诟病。Vivendi v.Argentina I 案中②Compañíade Aguasdel Aconquija S.A.and Vivendi Universal S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/97/3，Decision on the Challenge to the President of the Committee of 3 October 2001 Challenge Decision of 3，October 2001，para.20.，专门委员会(ad hoc committee)拒绝适用该“几乎确定”标准，其以“表面偏见”③“明显偏见”强调仲裁员应披露“任何”可能对案件带来偏见印象的事项。只要仲裁员没有披露的事项表面上给人以偏见的印象，就应当撤销裁决，即使仲裁员实际上并不存在偏袒行为。(appearance of bias)作为参照来说明“几乎确定”标准不适用于本案的理由。专门委员会认为，与《ICSID 公约》第57 条中“明显缺乏”的措辞相比，“表面偏见”对仲裁员的独立性和公正性提出了更为严格的要求，相对也就放宽了当事人质疑仲裁员的审查标准。按照“表面偏见”，当事人质疑仲裁员更为容易，仲裁员的资格也更容易被取消。以《国际律师协会国际仲裁员道德准则》第3 条第2 款中提到的“表面偏见”为例，若按照Amco v.Indonesia 案的“几乎确定”标准，这里“明显”的用词意味着可能出现这样一种情况——尽管从理性第三人(reasonable persons)角度，已经出现表面意义上的偏见或缺乏独立性，因未达到“明显”程度的，仲裁员即使可能存有偏见，却因该偏见并不“明显”，仍可继续参与仲裁。显然，这与第57 条的目的和宗旨均不相符。

专门委员会分析了案件事实是否存有争议对解释“明显缺乏”含义的影响。对于相关事实存有争议的案件以及相关事实已经确定并无其他衍生争议的案件，在解释《ICSID 公约》第57条所规定“明显缺乏”的影响方面略有不同。在那些相关事实存在争议的案件中，所谓的“明显”应当排除“猜测”之可能。究其缘由，如果在事实部分就存在争议，则自无讨论“明显”含义之必要。而在相关事实确定且无争议的情形下，正如本案之情形，专门委员会认为，一方面，若存有争议的相关事实在裁决做出之际已经确定，相关案件事实就不再是“猜测”得出的未知情况，已转变成为客观存在的事实。此时，专门委员会对于“明显”的解释就不能推翻该客观事实;另一方面，专门委员会必须排除的是猜测、臆断以及在此基础上的推理或假设，如对当事一方作为合议庭成员的某仲裁员在受理该案前曾与当事另一方无伤大雅的接触而产生的无端猜测就属于这种情况。

在此基础上，该案率先提出并采纳质疑仲裁员资格的“合理怀疑”(reasonable doubts)标准。专门委员会认为，在事实不存在争议的情况下，所谓的“明显”应当符合“合理怀疑”标准。由于本案的事实已经确定，且无其他衍生争议或不当行为，因此，质疑仲裁员资格应适用“合理怀疑”的审查标准。该标准可做这样的表述——即“基于已经确定的客观事实而不是猜测或臆断，由任一当事方提出并举证该事实可能引发仲裁员缺乏相应品质的风险是否真实存在”。只有“风险”真实存在的情况下，专门委员会才有可能根据仲裁员违反独立性和公正性而取消其资格。换言之，客观事实(而不仅仅是猜测或臆断)必须能够明确证明存在违反独立性和公正性之嫌疑①“合理怀疑”标准强调的是“基于客观事实”，该真实存在的“客观事实”对应的是“猜测或臆断”。至于该客观事实的“客观”程度并不是重点讨论的对象。。如果客观事实被证明存在，可导致对仲裁员或仲裁委员会成员独立性和公正性资格的“合理怀疑”，必将取消仲裁员资格。否则，未指定仲裁员一方(non-appointing party)的合法利益将无从保障。通常，任一当事方均有权提起对仲裁员的“合理怀疑”。质疑一经确认，仲裁员独立性和公正性资格的缺乏必然是“明显”的②Compañía de AguasdelAconquija S.A.and Vivendi Universal S.A.v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/97/3，Decision on the Challenge to the President of the Committee of 3 October 2001 Challenge Decision of 3，October 2001，para.25.。

在Urbaser v.Argentina 案中③Urbaser S.A.and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia，Bilbao Biskaia Ur Partzuergoav.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/26，Decision on Claimants'Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan，Arbitrator of 12 August 2010，para.43，para.58.，投资者一方质疑东道国一方指定的仲裁员资格，认为该仲裁员在与别人合著的书籍中阐述的观点，导致其对仲裁过程所涉及到的两处法律争点存有偏见。合议庭肯定了投资者一方提出的“合理怀疑”标准，认为:“解决仲裁员独立性和公正性资格问题的关键是评判该仲裁员的实际表现和其值得信赖的程度。投资者一方提出的问题本身符合质疑仲裁员资格之要件，即仲裁员的独立性和公正性标准应当服务于‘保护当事双方的利益免受存有偏见的仲裁员影响’。从有效性角度出发，这种保护并非是要求仲裁员一定要产生实际意义上的偏见方能昭显其缺乏公正性和独立性。从‘理性第三人’ (reasonable persons)视角就能看出此偏见的端倪，对判断该仲裁员是否缺乏公正性和独立性业已足够。”④Urbaser S.A.and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia，Bilbao Biskaia Ur Partzuergoav.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/26，Decision on Claimants'Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan，Arbitrator of 12 August 2010，para.43，para.58.

虽然肯定上述“合理怀疑”标准，但是合议庭裁定被质疑的仲裁员并未达到足以引起“合理怀疑”的程度。合议庭认为，能够达到引发“合理怀疑”的情形应当是:“在相关法律争议点上，被质疑的仲裁员观点明确、态度鲜明，以至于理性第三人(reasonable persons)认为该仲裁员仅凭己之观点而非顾及仲裁案情或相关方的陈述裁决。”然而，在本案中，质疑方并未提供给合议庭足以证明其“合理怀疑”的事实根据。据此，合议庭认为:“‘学术观点’不足以妨碍受质疑仲裁员最大限度地以独立公正的态度听取仲裁双方当事人的意见，结合案情做出综合裁判。基于本案事实，被质疑的仲裁员未达到被撤销资格的严重程度。”由此可见，被质疑的仲裁员过往发表的学术观点不足以构成《ICSID 公约》第57 条所要求仲裁员的公正性和独立性“明显缺乏”⑤Urbaser S.A.and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia，Bilbao Biskaia Ur Partzuergoav.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/26，Decision on Claimants'Proposal to Disqualify Professor Campbell McLachlan，Arbitrator of 12 August 2010，para.43，para.58.。

综上，“合理怀疑”标准肇始于2001年，由Vivendi v.Argentina I 案专门委员会率先采纳，之后的10 余年被频繁引用⑥部分评论者否认“合理怀疑”原则在ICSID 质疑仲裁员资格程序中存在。详见下列论文，J.Kalicki，“Arbitrators and Issue Conflict:Treading a Tightrope of Legitimacy?Panel Discussion”，Investment Treaty Arbitration and International Law，ed.Waird and Weiler (2009)，41.作者认为“《ICSID 公约》仲裁中取消仲裁员资格的审查标准远高于其他商事仲裁或《UNCITRAL 规则》下的仲裁。本文所列举的案例旨在表明:判断‘明显缺乏独立性’的审查标准需要明确且清晰的表现出偏见，而不只是对类似偏见的怀疑或合理推测。”。由于ICSID 仲裁过程中，仲裁当事方有权选择符合《ICSID 公约》第14 条第(1)款且其最信赖的仲裁员，因而“合理怀疑”旨在放宽当事方质疑仲裁员的审查标准，强化对当事人利益免受不适格仲裁员妨害的保护。

3.“客观证据”标准

前所述及的多数案例中，对仲裁员资格的质疑主要基于已确定且无争议的事实。在这些案件中，“明显”的定义取决于当事方或者理性第三人(reasonable persons)的判断。但也应注意到，在为数不少的其他类型的案件中，“明显”的判断并非从严格意义上(sensustricto)取决于已确定且无争议的事实，而多是凭借因这些因素引发的对仲裁员不适格的推测。在这些案件中，“明显”的含义应当由当事方所依据的客观证据予以证明。

在Universal Compression v.Venezuela 一案中①Universal Compression v.The Bolivar Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/10/9，Decision on the Proposal to Disqualify Prof.Brigitte Stern and Prof.Guido Santiago Tawil，Arbitrators，of 20 May 2011.，当事双方互相质疑对方指定的仲裁员资格。仲裁庭中，大多数成员皆遭质疑的情况下，本案交由ICSID 秘书长推荐的行政理事会主席予以裁断。ICSID 行政理事会主席在援引Suez v.Argentina I 案以及SGS v.Pakistan 案后认为:“《ICSID公约》第57 条要求仲裁员‘明显缺乏有关品质’。这里的‘明显’一词指‘显著’或‘明晰’，即‘对质疑方的举证责任提出更高要求’。明显缺乏有关品质意味着该品质必须为客观证据所证实。因此，仅凭怀疑仲裁员缺乏独立公正性，不足以导致取消仲裁员资格之结果。”②Universal Compression v.The Bolivar Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/10/9，Decision on the Proposal to Disqualify Prof.Brigitte Stern and Prof.Guido Santiago Tawil，Arbitrators，of 20 May 2011，para.71.

在Nations Energy v.Panama 案中③Nations Energy Corporation，Electric Machinery Enterprises Inc.，and Jamie Juradov.The Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/06/19，Challenge to Dr.Stanimir A.Alexandrov of 7 September 2011，para.56.，投资者一方质疑专门委员会(ad hoc commitee)的首席仲裁员资格，理由是该仲裁员并未将其与东道国一方律师在专业方面有交情的事由公开披露。当事双方在《ICSID 公约》第57 条的标准应如何适用的问题上也发生分歧。合议庭认为，这种“明显缺乏”应当足以被客观事实证明，不仅如此，质疑方还应承担更高的举证责任④Nations Energy Corporation，Electric Machinery Enterprises Inc.，and Jamie Juradov.The Republic of Panama，ICSID Case No.ARB/06/19，Challenge to Dr.Stanimir A.Alexandrov of 7 September 2011，para.56.。

综上，对一系列涉及质疑仲裁员资格案件(包括两起最终由ICSID 秘书长推荐至ICSID 行政理事会主席裁决的案件)的分析和比较可以得出结论，仲裁员仅出现缺乏相关品质的“表象”(appearance)不符合“明显”要求。质疑方应当承担严格的举证责任，凭借“客观证据”以此推断仲裁员是否“明显缺乏”《ICSID 公约》第14 条规定相关品质。此处的“客观证据”，是指任何理性第三人(reasonable persons)可接纳的、无需深入分析便可不加思索得出结论的证据。

三、普通法方法分析质疑仲裁员标准之总结

需要注意的是，尽管上文对案件所采用的分析方法被谓之为普通法方法，并不意味着作者要在两大法系的裁判逻辑之间有所偏向或有所选择。实际上，这种方法论的重点是运用发展、联系、动态的视角，在裁决中寻找一定的规律，尤其对于那些被公众、实务界和学界普遍认可的合理裁决(reasoned adjudication)，其中所包含的经验或者参考性价值，可能被后续裁决所参考或采纳。因此，对其进行研究有重要的意义。无论是大陆法系侧重一致性还是普通法系侧重经验，均致力于将发展到一定成熟程度的裁决群及其趋势进行概括、总结与描述，一致性与经验正是这种趋势的线段和节点，发展、联系和动态的视角代表了普通法方法的核心。

普通法方法强调经验不断发展变化。裁决本身存在一定的承继属性。由于经验与法律争议结合的过程中，会常变常新，也就决定法律的一致性和稳定性难以保证。史蒂芬派瑞(Stephen Perry)认为普通法方法应是“裁决本身惯例化的进程”(institutionalized process of adjudication)而不是用于解决争议相对稳定的法律标准⑤Stephen R.Perry，“Judicial Obligation，Precedent and the Common Law”，7 Oxford Journal Legal Studies 215，257 (1987).。照此观点，普通法方法应该是动态的而不是静态的，应该是不断发展将合理的先前裁决惯例化的动态过程，而不是一个静态僵化的法律标准和法律渊源。按照普通法的方法，裁判法理也应是动态的淘汰、筛选继而发展的过程。值得注意，此处的静态和动态是辩证的统一，普通法的方法是动态的，按照这种动态的普通法方法可以甄选出合理裁决，从而揭示背后的裁判法理。裁判法理在相对时间内(得出的那个时间节点上)虽是静态的，仍需要不断的发展完善。将裁判法理转化为静态固定状态的意义在于，使得更多的后继裁决得以了解既定裁决中蕴含的法律标准和法律渊源。因此，将裁判法理定义为法律渊源和法律标准，并不是静态僵化的概念，而是对截至目前投资仲裁裁决发展的阶段性总结，发展过程不会停止，每个法律渊源和法律标准也会以动态的方式调整。

研究投资裁决中反映出来的经验和一致性，前提是要设立一段时间点。在这段限定的时间点里，一致性更像是从裁决中总结出的线段，经验(或原则)仿佛限定时间段上下浮动的多个节点，如果把这些节点串连，得出这些经验的大体趋势，这些趋势(或者走向)的一致性，通过线段的形式反映出来。具体到投资仲裁裁决中，以质疑仲裁员的标准为例，截至2012年，将几个标志性的节点——即“几乎确定”，“合理怀疑”和“客观证据”连接，可以发现质疑仲裁员标准的趋势出现了从严格到宽松再到严格这样的变化，这即是以普通法方法研究国际投资仲裁的一个典型范例。

值得注意的是，一致性仅仅是某些线段的集合，而并非一整条直线。如上所述，新的案件事实出现，使得既往经验要适应案件新的变化，呈现此消彼涨之态势。若将走向相似或一致的线段放在一起评价，例如将严格——严格标准，即“几乎确定”和“客观证据”标准放在一起进行评价，可以发现裁决在不同时间段内出现了反复。这种被断开的一致性有其原因。此外，某种走向出现频率高，并不必然意味着其正确性，此时做出价值评判为时尚早。由此可见，一致性代表了相对独立时间段内重复出现的趋势，合理或者不合理应该结合具体原因进一步分析。所谓合理的法律标准，并非出现的频率越高就越契合，而是应当结合实际情况作出判断。但是，将这些相似的节点或经验联系起来确有必要，系统化整理这些相似情形，在面对投资仲裁纷繁复杂的法律争议时，有助于厘清影响裁案的关键因素。依此路径，国际投资仲裁机制有望健康发展，学界有关国际投资仲裁“裁决不一致”、“合法性危机”的质疑也可迎刃而解。当然，也更有利于中国的参与。