陈茂源

[摘 要] 广告代言已经成为商业宣传的主要形式之一，传播的深度和广告都是普通宣传手段所无法比拟的，并依托PC和移动网络媒体而快速发展。通过在新《广告法》实施背景下，对商业广告代言人的民事责任进行了进一步研究，并给出针对虚假代言规制的对策建议，即我国应明确代言虚假广告必须依法负有连带责任，而且无论是个人还是团体组织进行虚假广告，只要导致消费者权益遭受损害，均应当承担连带责任，同时，为了减少甚至杜绝虚假广告代言行为发生，我国应从代言人、监管部门、执法部门、行业组织、法律体系等多方面协同作业，建立起完备的广告行业管理的法律和制度体系，以此有效落实并发挥新《广告法》应有效果。

[关键词] 虚假商业广告；代言人；民事责任；规制建议

[中图分类号] F470 [文献标识码] B

一、相关概念及表现形式

（一）相关概念

广告是为了特定的需要，通过一定媒介，向社会全面传递信息的宣传手段。广告按照是否以盈利为目的分为经济广告和非经济广告，经济广告即商业广告，也是本文所研究的对象。广告已经成为商品和服务营销的重要手段，直接影响销量，以至于有时决定了企业的生产和发展。正因为如此，一些企业为了达到增加销量的目的，不惜重金聘请名人为虚假广告代言。虚假广告主要是指广告内容的虚假，或者因为虚假的宣传而导致他人误解的广告，属于违法广告。代言人一般都是具有一定知名度的著名人物，包括娱乐界、体育界、科学界乃至政治界等各行各业的公众知名人物，借助广播、影视、网络等形式出现在大众的眼前，最终得到大众的认可，其信誉度是普通人无法比拟的。

（二）表现形式

虚假广告主要表现形式：所宣传的商品、服务等信息的虚假，即这些信息不存在或未能达到所宣传的标准；价格的虚假，即消费者实际购买价格与宣传价格直接或变相地不相符。

二、危害性及成因分析

（一）危害性

名人代言虚假广告对消费者的损害情形可以从两方面来识别：利用名人的知名度来对商品和服务进行虚假或夸大宣传；名人在未对代言的商品或者服务亲自试用、鉴定就对其进行代言，直接误导消费者。

名人代言虚假广告的危害性主要包括：直接损害消费者的利益、破坏社会的诚信原则、损害了广告相关商家的利益、破坏了市场经济的发展，同时对社会造成了负面影响，也损害了社会公众的利益，并且对构建和谐社会、对社会公信力都造成了极大的损害。

1.损害消费者的利益。名人具有较高的知名度和信誉度，并且有众多的追随者，被充分信任，对消费者影响很大。盲目相信和购买名人所代言的产品，存在着严重质量问题的产品将导致严重不良后果，甚至造成不可弥补的生命财产损害，对消费者的利益造成极大地伤害。

2.破坏社会诚信原则。市场经济是一种诚信的、法制的经济体制。代言人在代言广告期间，借助自身的形象和公信力，采用各种各样的诱导甚至欺骗方式，使得消费者购买所代言的产品，最终直接或间接地损害了消费者利益。这一行为破坏了诚信原则，也破坏了正常的市场秩序。

3.损害相关商家利益。名人虚假广告不仅损害广告媒体形象，还使媒体公信力不断降低，主要原因之一就是虚假广告的不断增加。不良企业为在短期内获得巨大利益，聘请名人代言虚假广告损害消费者利益的同时，也会损害企业信誉度、品牌等潜在价值，给企业自身和其他同类企业造成长期的不良影响。

4.损毁行业形象和信誉。特别是在一些关系国际民生的行业，如医药、食品等行业的虚假广告使得民众对医药、食品等行业产生不信任情绪，不仅营销消费者的消费心理，进而影响到整个行业的所有企业不容易被信任，产生抵触情绪，严重影响了行业的形象和健康发展。

5.破坏市场经济秩序。不法企业通过名人虚假代言严重侵犯了合法经营者公平竞争的权利。通过“名人”效应，制造假象，影响人们的消费需求和消费判断，未能够实现真正意义上的市场资源合理配置，影响生产、消费等环节，让市场秩序处于相对混乱或是不经济状态，更会使舆论导向发生扭曲，对市场失去信心，甚至导致体制和秩序方面的破坏。

（二）成因分析

名人代言虚假广告的根本诱因是其中商业利益的驱使，其目的在于增加销售，获得高额利润，通过名人的影响力消除消费者对商品品牌和质量的担心，利益驱动是名人代言虚假广告最根本的原因。同时，外在的法律缺陷、监管不到位也为虚假代言滋生创造了条件。

1.相关法律的缺陷及经济分析。原《广告法》实施时广告代言刚刚兴起，相关的规定并不健全，在广告违法行为的责任承担者方面只包含企业、广告公司、广告发行部门这三个责任主体，对于代言人应承担相应责任并无明文规定。所以，代言人被追责或受到处罚很难，只是主要受到社会舆论和道德上的谴责。这就造成了高额的代言费成为代言人稳固的高额收益，可以毫无顾虑地频繁承接无论虚假与否的广告代言，甚至明知虚假依然代言。同时对于企业而言，代言人的虚假广告给企业带来的利润远比国家对企业的处罚金额要高得多，所以这也是法律漏洞给企业不惜重金聘请名人代言的重要依据。

2.政府监管的不利。原《广告法》中对广告的制作发行审查有着明文规定，特别是药品器械、农药兽药等商品法律法规规定必须依法由有关行政部门进行审查，不审查不得发布。但是这只是事前审查，没有严格、系统的事后审查机制，在商家得到事前审查通过后，其广告内容的变更都无法得到有效监管，久而久之，事前审查更多成为企业申请广告制作发行的申请程序，只要未经发现，甚至成为虚假广告的保护伞。

3.消费者法律意识的淡薄。消费者不知道相关保护消费者的法律法规，对权益损害索赔意识不强，不主动行使维权权利，法律的效能就难以发挥，无法适用。特别是提起诉讼的成本对于消费者来说比较高，针对名人代言虚假广告向法院提起诉讼主要是已经对自身造成严重生命财产损害的，只占受害消费者中很小比重，多数消费者自认倒霉，打击了积极性。endprint

三、承担责任的构成要件

（一）主观过错

因为代言人有义务对所代言的商品和服务进行严格的质量和信誉审查，以及所代言企业的背景和发展史等。代言人主观过错代言虚假广告包括故意代言和过失代言，都会给消费者带来伤害，都是由代言人直接或间接造成的，所以无论是故意还是过失代言了虚假广告，代言人一般情况下都要承担相应的连带责任。

当今社会，鉴于名人的社会影响和社会责任，进行代言前，名人本人或是其经纪公司有责任对所代言广告进行代言广告信息甄别，并承担相应的责任风险，其甄别的能力判定不应该以名人自身的判断的局限性作为唯一的责任判定依据。

（二）违法行为

所谓代言广告中的违法行为就是恶意代言了虚假广告内容，在广告宣传中发生了误导或欺诈的行为。广告代言违法行为的主要形式有对商品和服务质量描述失真，对用途范围和效果肆意扩大，对生产企业的经济实力等进行虚假宣传，从而实现为了误导消费者消费其代言的商品和服务的目的。

广告代言违法行为从违法性上看，分为形式上的违法和实质上的违法。由此可见，代言人不仅要参照相关的法律法规的具体规定，还有结合各项法律的内涵和原则，做到无论是形式上还是本质上都符合法律法规要求。

（三）损害事实

代言产品侵权责任中的损害事实是指虚假代言客观上致使消费者利益受到损害，主要是指在使用代言的虚假产品造成消费者人身、财产、精神等其他重大损失。损害的范围不仅仅包括人身损害，应该包括因为虚假代言所导致的一系列损害结果。

（四）因果关系

代言人的虚假广告代言行为与损害事实之间的因果关系的判断及是否承担责任主要按照代言人所代言的虚假广告对消费者购买决策的影响力。代言人的身份越知名、自称体验越好影响力越大，承担的责任也就越大。同时还要看虚假广告被宣传传播的广度和深度等因素。显而易见，损害事实与虚假代言之间具有明显的因果关系，或直接或间接。正是存在这种因果关系，广告代言人承担相应的责任也就理所当然。代言人利用了自身的示范影响力或是公众对其的信任，促成了问题商品的销售，引起了对消费者合法权益遭到损害的事实。

四、民事责任研究和规制建议

（一）民事责任

经过对虚假广告代言的危害性、成因及承担责任的构成要件研究，可以明确代言虚假广告必须依法负有连带责任。而且，无论是个人还是团体组织进行虚假广告，只要导致消费者权益遭受损害，均应当承担连带责任。”

（二）规制建议

为了减少甚至杜绝虚假广告代言行为发生就要从代言人、监管部门、执法部门、行业组织、法律体系多方面协同作业，建立起完备的广告行业管理的法律和制度体系。

1.严格执行代言人亲身体验原则。强制要求代言人必须是代言商品或服务的使用者、受益者，并能够提供相应的具有法律效力的证明材料。在美国等多家，如果名人未进行代言产品亲身体验就夸大宣传，代言人则将受到非常严厉的处罚，社会公众也会对该代言人进行舆论和道德上进行谴责，并不在信任该名人。

2.建立完整的事前、事中、事后的审查制度。广告内容的申请、资料审查、制作发行具有明显的时间阶段性，必须确保不同阶段的一致性，不会期间被恶意修改。制作好广告宣传具有长期性和持续性，期间的监管也是不可或缺，特别是广告审查监督机制尚未建立完善前，加大事前、事中、事后的审查力度是创造良好的广告营商环境的必经阶段。

3.依法严格执行并严厉的制裁。由于高额代言费和相对较少的罚金形成不对等，始终拥有稳固收益，使得代言人乐于铤而走险，最多只是受到良心的谴责。所以对虚假广告代言人依法严格执行相关法律的同时，还要加大制裁的力度，代言人一旦代言了虚假广告，不仅要承担高额的罚金，承担民事责任，甚至还有依据具体情况承担相应的刑事责任。

4.禁止某些特殊商品代言行为。有些特殊商品必须由国家相关权威机构进行发布其性质、适用对象的信息，代言人无法代表其权威性，应命令禁止代言。同时，烟类等特殊商品不宜通过广告等形式进行宣传，代言人应自觉遵守社会公德，不去代言该类商品。

5.建立行业自律制度体系。某类虚假广告会导致消费者对相应行业产生质疑，也对广告业本身造成极大的负面影响，影响到该类商品或服务企业和广告企业。所以各行各业可以建立自律组织进行行业内监督，共同维护所在行业的整体利益，从而避免虚假广告给自身带来的负面影响，使得行业企业健康发展。

6.大力推进公益诉讼制度。公益诉讼是指任何组织或个人，包括有关国家机关、企业、组织及个人，对违法行为、侵害国家利益或社会公共利益行为有权进行起诉，追究违法者的法律责任。鉴于国情，降低消费者诉讼成本是推进消费者维权的重要手段，可以参照国际成功经验，建立公益诉讼制度。

[参 考 文 献]

[1]吕蓉.广告法规管理[M].上海：复旦大学出版社，2005

[2]陈演.虚假广告的认定及法律责任问题[J].东南传播，2007（1）

[3]黄伟仪.浅析明星代言虚假广告的成因及其治理[J].社科纵横，2008（6）

[4]马慧鹃，于林洋.论虚假广告侵权的归责原则[J].中国律师，2006（6）

[5]闫晓敏.明星代言虚假广告民事责任研究[J].法制与社会，2012（1）

[责任编辑：潘洪志]endprint