文/胡梦婷 鄢仁鑫

（第一作者系上海师范大学法政学院硕士研究生，第二作者工作单位为福建农商银行自贸区支行）

党的十八届三中全会提出“放宽投资准入，加快自由贸易区建设”。2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌成立，根据先试先行情况，逐步拓宽试点范围，形成国际金融、贸易、投资、物流、航运的综合中心。《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称方案）指出，要经过两到三年的改革试验，加快转变政府职能，积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革，大力发展总体经济和新型贸易业态，加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放，探索建立货物状态分类监管模式，努力形成促进投资和创新的政策支持体系，着力培育国际化和法制化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为中国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径，更好地为全国服务。其中一项重要举措是在上海自贸区内，对外资的审批方式由依据“外商投资产业指导目录”改为依据“负面清单”审批，负面清单管理制度可以说是自贸区管理模式中的一大亮点与难点，它秉持“法无禁止即可为”的法理思想，表达出政府放开管制，简政放权的信念，放宽了外商投资的市场准入标准，它对中国经济体制改革乃至政治体制改革产生重大影响。

一、上海自贸区综述

（一）上海自贸区简介

中国（上海）自由贸易试验区（China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone），简称上海自由贸易区或上海自贸区，是中央人民政府设立在上海的区域性自由贸易园区，位于上海浦东新区境内。2013年9月29日中国（上海）自由贸易试验区正式成立，面积28.78平方公里。2014年12月28日全国人大常务委员会授权国务院扩展中国（上海）自由贸易试验区区域，将面积扩展到120.72平方公里。上海自由贸易试验区范围涵盖上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区、金桥出口加工区、张江高科技园区和陆家嘴金融贸易区七个区域。

截至2014年11月底，上海自贸试验区一年投资企业累计2.2万多家、新设企业近1.4万家、境外投资办结160个项目、中方对外投资额38亿美元、进口通关速度快41.3%、企业盈利水平增20%、设自由贸易账户6925个、存款余额48.9亿元人民币（数据资料源自百度百科）。

（二）上海自贸区管理模式创新之处

1.“负面清单”管理模式

2013年9月29日，上海市政府发布上海自贸区外商投资准入特别管理措施（负面清单），负面清单管理模式是此次中国（上海）自由贸易试验区的关键内容。根据上海市政府说明，对负面清单之外的领域，按照内外资一致的管理原则，外商投资项目实行备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）；外商投资企业设立和变更实行备案管理。对负面清单之内的领域，外商投资项目实行核准制（国务院规定对外商投资项目实行备案的除外）；外商投资企业设立和变更实行审批管理。可见负面清单制度简化了投资手续，拓宽了可投资领域，促进了外商在华投资。

2.“境内外关”监管模式

上海自贸区内实施“一线逐步彻底放开，二线安全高效管住、区内货物自由流动”的创新监管模式，也即“境内外关”的监管模式。其中“一线”是指从贸易区到境外，“二线”是指贸易区到境内。在一线，创新监管技术与方法，简化进出境备案清单，采用集中、分类、电子化监管模式，简化监管手续、降低监管成本，达到人与货物的高效快捷流动；在二线推进“方便进出，严密防范质量安全风险”的监管模式，通过风险监控、第三方管理、保证金要求等方式实行有效监管。

3.“事中事后”管理模式

对于外商投资，之前是严格的核准制度，现在转变为备案制度，可见由之前的事前监管，转变为现在的事中事后的监管。在我国经济管理中一直存在弊病：重审批轻监管。事中与事后的监管模式使得“重审批、轻监管”转变为“宽准入、严监管”。减少事前监管，放宽市场准入标准，为投资提供便利，创造一个宽松自由的投资环境，强调事中事后的监管，有利于保障市场经济的安全，使得投资环境更加健康高效。

4.“一口受理”服务模式

“一口受理”的服务模式是指“一个窗口”受理，集中办理，统一受理申请材料，统一答复申请人请求，统一送达文书，改变以往申请人跑断腿盖几十个章的现象，集中申报，综合办理，协调各部门管理机制，提高办事效率，减少申请人的行政手续，提供便民利民的服务，政府部门高效运作，提高行政透明度，也有利于转变政府职能，促进政府简政放权。

5.金融制度创新

《方案》指出，要“在风险可控前提下，可在试验区内对人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境适用等方面创造条件进行先行先试”。在坚持宏观审慎、风险可控的前提下，中央人民银行、银监会、证监会、保监会推出了51条创新举措。87家有金融牌照的机构和一批金融服务企业已入驻区内，启动实施了一批服务实体经济和投资贸易便利化的金融创新业务。

二、负面清单制度概述

（一）负面清单的概念

负面清单（Negative List）在投资协定中通常是“不符措施”的代称，即在外资市场准入（设立）阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇。负面清单实际上是原则的例外，遵循的是“法无禁止即自由”的法律理念。与负面清单对应的是正面清单，列明可投资的领域，以《服务贸易总协定》（GATS）为代表，负面清单模式是以《北美自由贸易协定》(NAFTA)为代表，NAFTA创设了“准入前国民待遇+否定清单”的投资规则模式。

（二）负面清单的法律依据

上海市人民政府2013年9月30日对外公布《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013）》。该负面清单列明上海自贸区内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施，按照《国民经济行业分类及代码》（2011年版本）分类编制，包括18个行业门类，共190条管理措施，2014年上海市政府又参照有关法律法规、以国务院批准的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》、《中国（上海）自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》为依据，对2013年版负面清单进行修订，从190条删减到139条，开放程度更大，投资更加便利。

（三）负面清单的性质

从国内层面上，上海自贸区负面清单的公布主体虽然是上海市人民政府，但是其公布形式是上海市政府而非上海市市长签署命令方式公布，不具备地方政府规章的构成要素，因此其法律性质应该被界定为规范性法律文件。从国际层面上，负面清单不是国际投资条约或者双边投资协定的内容和附件，只要不违反我国缔结条约时的承诺与保留，我国有权对负面清单涉及的内容范围进行立法、修改和废除。

（四）负面清单的重要意义

1.政治上：限制政府权力

路易斯.亨金说过“管得少的政府才是管得好的政府”。我国也推行有限政府的政策，政府不是万能的，上海自贸区的一大任务就是减少政府对经济的干涉，负面清单制度清楚地列明哪些行业可开放，哪些行业要禁止或限制，市场准入方式由政府审批制改为备案制，缩减政府权力，减少了权力寻租的现象，降低了市场准入的门槛，使得市场主体拥有更大自由和权利。

2.经济上：市场经济有序开发

目前，国际上有70多个国家实行“准入前国民待遇+负面清单”的投资制度，在上海自贸区也实行这一制度是开放经济体制中投资的应有特点，准入前国民待遇打破了中国传统的投资准入制度，对国内外的市场主体在自贸区采取了相同的市场标准，投资主体在自贸区范围内负面清单之外的领域享有十分自由和广泛的权利，最大化的利用市场的能力，发挥市场的主导作用，只要不涉及国家安全，社会安全，金融安全等重大问题，外商都可以进入投资领域。

3.法律上：自由与监管相结合

负面清单以清单目录的方式清楚的列举了外商投资中的禁止事项，负面清单对于投资者和监管主体都是法律法规的性质，外商投资者必须严格按照负面清单进行投资，行政监管主体也必须严格执行负面清单制度，不得滥用权力，不得扩大监管范围，不得设置准入障碍，从制度上减少政府腐败。根据“法无禁止即自由”的法律思想，负面清单还赋予了市场投资主体更多的权利和自由，创造出相对宽松的投资环境，同时在政府的事中和事后监管下，市场主体在违反制度规制时也将受到法律的制裁。

三、负面清单出台背景

《北美自由贸易协定》（NAFTA）创设了“准入前国民待遇+否定清单”的投资规则模式，在国际贸易或投资协定中通常用“不符措施”（nonconforming measures）条款来体现负面清单的内容，这一模式一定程度上限制了东道国控制外资准入的传统权利。自2009年以来，美国加入并推动“跨太平洋战略经济伙伴协定（TPP）”、“跨大西洋和投资伙伴协议（TTIP）”的谈判，积极推进亚太地区投资秩序和规则的重构。2012年，美国发布了双边投资协定范本（2012 BIT Model），BIT范本提出了负面清单和准入前国民待遇两大前提，2013年，中美双方举行了第五次战略与经济对话，中国同意准入环节投资阶段给予外商国民待遇，并以负面清单模式为谈判基础，可以说上海自贸区负面清单制度是中美签订双边投资协定的“先试先行”。同时“负面清单+准入前国民待遇”投资模式将构建世界贸易新格局。

四、负面清单制度的完善

（一）负面清单内容上增加透明度与准确性

现行的负面清单内容规定的过于笼统和模糊，例如2014版负面清单规定限制投资大型主题公园的建设、经营，那么限制是从占地面积上还是从投资规模上抑或是外资比例上限制，这些都是不明确的。因此，有必要对负面清单进行修订，提高它的透明度与准确性，同时，也可以设立负面清单的有权解释机构，对负面清单的适用问题作出相应解释，解决负面清单实施中可能出现的问题。

（二）制定其他自贸区清单

国务院在2014年12月批准设立了广东、福建和天津三大自贸区，然而这三大自贸区管理缺少经验和方法，建议在上海自贸区负面清单的基础上，结合自身特点，建立符合当地特色的自贸区负面清单，例如，在广东自贸区可结合香港和澳门投资情况，在福建可结合台湾投资情况制定负面清单。

（三）保持内外资企业待遇一致

对于上海自贸区内资企业待遇问题，负面清单上并没有相关规定，因此建议，对于区内内资企业的审批问题，应当保证内资企业与外资企业的待遇一致，从而避免内资企业国民歧视的现象，外资企业超国民待遇的现象发生。

（四）拓宽准入后监管措施

现行的负面清单制度，只规定了准入前国民待遇，那么准入后外资企业运行过程中，会出现禁止准入的行为吗？又该如何监管？目前这些问题都处于真空状态，因此，我们需要完善负面清单制度，结合国际投资条约中负面清单的范围，可以涵盖投资的所有阶段，包括准入前与准入后阶段，有必要将投资扩大，管理、运营、出售、退出阶段也纳入到负面清单中。

五.总结与展望

上海自贸区顺应全球经济贸易发展新趋势，实行更加积极主动的开放战略。“负面清单+准入前国民待遇”这一投资模式将会在全球建立贸易投资新格局。上海自贸区通过先试先行国际贸易新规则，积累在全国范围内“可复制，可推广”的经验，进一步深化中国的经济政治改革，为中国对外开放事业再添新篇章。为中美双边投资协定（BIT）的谈判打下良好基础，通过自贸区的成功建立使中国获取加入《跨太平洋战略伙伴协议》（TPP）的资格，提升中国在国际投资规则中的话语权，提升中国在世界范围内的竞争力。