欧阳天健

(华东政法大学 经济法学院，上海200042)

非居民企业间接股权转让反避税法律问题研究
——以“合理商业目的”认定为视角

欧阳天健

(华东政法大学 经济法学院，上海200042)

在经济全球化浪潮下，资本流动成为常态，非居民企业间股权转让的现象越来越多。但股权转让往往异化为企业避税的外衣，包括我国在内的世界各国为此均制定了相关法律规范对这一问题进行规制。而规制的核心则在于股权转让过程中“合理商业目的”该如何认定。但在现行规范之下，我国法律对合理商业目的的认定尚有不完备之处，在操作过程中往往赋予了税务主管机关过大的自由裁量权，不利于纳税人权利的保护。出现这一问题的根源在于立法理念上国库主义思想依然盛行，同时缺乏科学的程序性规则引导。因此，在未来构建反避税法律体系的过程中，应当让税法回归其“谦益性”属性，并在此理念的指导之下完善具体制度的建构。

非居民企业；间接转让；股权；反避税

一、非居民企业间的股权转让与税收规避

伴随着经济全球化的浪潮，以股权转让为主要特征的资本跨国间流动日益频繁。我国改革开放已有三十余年，融入全球经济一体化的程度逐步深入，非居民企业拥有并转让我国居民企业股权的情况也越来越多。一方面，股权转让是实现资源优化配置、优化产业结构的重要途径，另一方面，非居民企业间的股权转让，尤其是间接股权转让也成了一种新型的避税手段，引发了立法者、执法者以及学界的广泛关注。具体而言，根据我国《企业所得税法》第3条及《企业所得税法实施条例》(以下简称《实施条例》)第7条第3款之规定，权益性投资转让所得的来源地为被投资企业所在地。因此，企业为了避免直接转让其持有的中国居民企业股权而产生的所得税负担，往往采取一种特别的股权架构，即在其与被转让的中国居民企业之间插入一家成立于“避税港”①地区的中间控股公司，由后者持有居民企业的股权。按照这样的股权价格，只要向受让方转让中间控股公司，就可以实现间接转让居民企业股权的交易目的。同时，由于转让的是对中间控股公司的股权，中间控股公司作为形式上的被投资企业，所在地为境外，根据《企业所得税法》规定，股权转让收入并非源于中国境内，所以非居民企业转让中间控股公司的股权不产生对中国的纳税义务。

这种避税行为究竟是否是一种违法行为，在学术界始终有争议。支持者如印度大法官Reddy认为，避税是“规避征税而又不违反法律的艺术”[1]。他认为，企业作为“经济人”，追求利润最大化并无不妥，只要不违反法律的强制性规范，即有权利对自己的交易行为进行安排。的确，避税行为不同于逃税行为，逃税行为是指纳税人规避已经产生的纳税义务，而避税行为所规避的纳税义务，从其法律构成来看尚未产生[2]。这一点从立法者的立法导向中也可以明确看出。根据我国《企业所得税法》第47条，对于逃税行为，法律要求当事人在缴清税款的同时要承担滞纳金和罚款，甚至要面对刑事处罚；而根据该法第48条以及《特别纳税调整办法(试行)》第48条的规定，对于避税行为，法律仅要求缴清税款和承担利息。学者们由此得出，将避税行为界定为违法行为确不妥当。而反对者如日本法学家田中二郎则认为，避税行为侵蚀了国家的税收利益，应当通过实质课税原则这一“宣言性、确认性”的规定予以规制[3]87。如今，伴随着公法私法化的浪潮，绝对的国库主义和私权至上的思想都已成为历史。在当代税法中，我们一般把避税行为视为一种脱法行为，并通过法律规定，以特别纳税调整的方式对这些避税行为进行调整，实现国家利益与私人权益之间的融合。就非居民企业股权间接转让的具体行为来说，对中间控股公司的设立及通过该公司进行的转让就可以理解为税收规避与税收节省中的法律事实拟制。至于这样的转让是否属于税收规避，则要看中间控股公司的设立与实际达到的经济目的是否相匹配；如果中间控股公司的存在是完全基于减轻税收负担的考虑，而没有经济实质的目的，则将被认定为税收规避。

二、从制度建构到理念分析

(一)制度建构

如上所述，非居民企业股权的间接转让作为一种国际通行的避税方法，始终是各国税务主管部门规制的重点。法律对这一行为的规制由来已久，我国亦不例外。《企业所得税法》第47条、48条规定，企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整，并补缴税款、加征利息。《实施条例》第120条则对《企业所得税法》中所提出的“不合理商业目的”进行了细化。随后，国家税务总局又于2009年颁布了《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009]698号文件)(以下简称“698号文”)。由于非居民企业股权转让问题的复杂性，近日，国家税务总局又公布了《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国税公告[2015]7号)(以下简称“7号公告”)，对这一问题再作规定。7号公告的出台，修正了698号文中的相关内容。至此，我国在这一问题上形成了一套从法律到行政法规再到部门规章的完整法律体系。《企业所得税法》及其《实施条例》以及698号文中关于非居民企业间接股权转让的反避税问题，已有众多学者研究，可谓前人之述备矣。下文将着重从7号公告出发，分析立法者在这一问题上的“制度创新”。

在长期的实践过程中，各国税务机关普遍认为，股权间接转让是否具有“合理商业目的”是对这一交易行为定性的关键之所在。合理商业目的原则最早出现在美国，在Gregory诉Helvering一案中，美国最高法院认为，公司间接转让股权如仅仅为了税收目的，无权享受税收优惠，间接股权转让必须有合法的商业目的，才能被定义为合法的节税行为。大法官Leraned Hand认为，“在解释规范商业交易或工业交易的成文法用词时，我们对交易的理解是，交易是处于商业或工业原因而达成的交易，不包括仅仅为了避税，没有其他原因的交易”[4]374。那么，如何理解“缺乏合理商业目的”呢？在国际上，立法者一般通过类型化的方式将之归纳，例如根据德国1994年《反滥用与技术修正法》规定，如果某一交易符合如下条件：①有明确的避税意图；②合法的形式安排必须与这一安排的特定经济目的不符；③必须不存在能证明其行为正当性的其他经济目的，则该交易行为将被认定为不具有合理商业目的。由此不难看出，合理商业目的的判断在要求高技术性的同时，其本身也具有相当的主观性。在我国，税务机关通常会将“获取税收利益”作为否定拥有合理商业目的的证据。但试问，哪个企业在进行商业安排时不需要考虑税收成本呢？企业作为理性的经济人，其追求的必然是利润的最大化。因此，从某种程度上来讲，“获取税收利益”本身就属于一种合理的商业目的。在这种情况下，《实施条例》第120条所认定的“以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”不具有合理商业目的，实质上是一种法律拟制，人为地将税收利益从合理商业目的中剥离出来。也就是说，单纯的税收目的不能作为可接受的商业目的，商业目的必须表现为一种非税目的。而当一项交易行为极可能带来税收利益，有可能带来非税利益的时候，按国际惯例，“应当将可能量化的税收利益与商业利益进行比较衡量，比较孰轻孰重，且这一衡量须基于客观交易结果，而非主观动机衡量”[5]。在此理论之下，加之国际经验和国内实践的总结，7号公告对一个转让行为是否具有合理商业目的规定了一套系统的评判标准，这一标准共八项，归纳起来可以分为如下三个因素，如这三个因素都符合，则可被认定为具有合理商业目的。

首先，应当考量股权转让的所得是否主要来源于中国境内。7号公告第3条规定，在考虑商业目的原则时，应分析境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产以及境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内。这一规定本无疑义，但是，在短短的两句话中，立法者用了三个“主要”，而公告本身并没有对什么是“主要”进行界定。这就会导致各地的税务部门在进行反避税调查时对这一法条的理解产生差异。此外，对于法条中股权价值的认定也应进一步明确，此处所说“价值”究竟是市场价值、账面价值，还是评估报告中的价值？众所周知，法律的生命在于它的稳定性与可预期性，“民不知法而畏法”的时代已经过去，如此规定势必会造成企业在对自己的股权交易行为进行检视时产生障碍。

其次，需对境外企业即间接持股方是否拥有经济实质进行评估，比如企业有实际履行的功能和承担风险的能力则可认定该企业具有经济实质；如果中间控股公司被认定为不具有经济实质，则该项交易就极有可能被“一票否决”。评价持股方是否拥有经济实质，并非我国独创制原则。在美国，只要交易实质内容与形式不符，就被认定为“虚假”的[6]。在广泛的实践过程中，这一规则被广泛运用。我国也不例外，在7号公告出台之前，是否拥有经济实质就已经作为一个判断标准广泛运用于反避税工作中了。2010年，扬州市江都区国税局就曾以“无雇员、无其他资产和负债、无其他投资、无其他经营业务”[7]为理由，认定设立于香港的持股公司不具有经济实质，属于设立在避税港区的特殊目的公司(SPV 即Special Purpose Vehicle)，从而适用一般反避税条款对其进行规制。这一规则的运用，使该案成为当年轰动一时的税案。但是，在实际操作中，经济实质认定非常困难，具有很强的主观性。7号公告仅罗列了实际履行功能和风险承担能力这两个判断标准，显然无法指导税务机关在实际操作中的认定工作。这使得“经济实质”成了一种高度抽象和概括的一般反避税条款，在缺乏配套法规和解释支撑的情况下，这种含糊的法条表述无法给商事主体与行政主体明确的内涵和外延，因此缺乏可操作性和可预期性。

再次，7号公告首次引入了“可替代性”测试来判断企业间接转让股权是否只是为了攫取税收利益。即考量在直接转让的模式下，企业是否可以获得除税收利益以外的相同的商业结果。可替代性测试发源于澳大利亚，根据澳大利亚1981年《所得税评估法》第Ⅳ章规定，澳大利亚的税务机关在判断交易行为是否具有商业目的时应适用可替代性测试。从澳大利亚的税务实践中我们看到，可替代性测试将可能对整个间接转让的控股链甚至供应链价值进行全面的技术分析。在大多数情况下，中间公司存在的必要性将受到质疑[8]。

(二)制度背后所蕴藏的立法理念

追根溯源，7号公告中所取得的成就与存在的问题都与我国在反避税问题上的立法理念有着密切联系。在许多学者的论述中，习惯将我国立法者对于反避税问题的态度，尤其是对于间接股权转让问题的态度，归结于税法实质课税原则在立法中的体现。所谓实质课税原则，产生的根源在于国家、征税机关、纳税人在税收立法及执法层面的博弈[9]139。根据世界经合组织(OECD)颁布的《税收协定范本》中所规定的，实质课税原则一方面是要防止滥用协定优惠避税，以类似于公司法上“戳破公司面纱”的方式，“穿透”特殊目的公司，向股权的实际转让者征税；在另一方面，反避税也不得妨碍正常的业务，即在保护纳税人正当业务方面也应当体现出“实质重于形式”的精神，切实保障纳税人的合法权利。反观我国，笔者认为，如今在反避税问题上立法者所体现的实质课税原则并不完整，对实质课税原则存在着片面理解，并在此之外渗透出强烈的国库主义思想。首先，我国反避税立法以及实践的主要目的更多的是从“管理”角度出发，以保障税款及时足额征收。这一点从媒体报章对反避税案件的报道大多以巨额税款入库作为文章主旨予以报道即可看出②。其次，通过对698号文、7号公告等规范性法律文件的解读，我们不难看出，税务机关在这一问题上对于合理商业目的的界定往往不认可协议安排绕过或抵触税法的规定，对企业的税务筹划采取预设避税立场[10]45。这主要表现为：在反避税问题上对“合理商业目的”界定的单方性，税务机关在关注企业商业目的实质的同时，对纳税人没有给予充分的程序性保障。如前文所述，我国法律在间接转让股权反避税规制上的表述存在很大的不确定性，法律并不能给作为以“经济人”假设为前提的纳税人设定严格区分什么是“形式合法的避税”，什么是 “实质违法的避税”的一般义务， 法律只能对此作事后的个别评价[11]。同时，税务案件司法化程度低，司法判例缺失。在这种立法、司法均处于弱势的情况下，行政权力的扩张是其必然结果，即各类规范性法律文件中均未设计出一套科学合理的程序性规则。在7号公告中，仅规定了税务机关有权要求涉案企业提供资料，并根据资料和调查进行税款的征缴。税务机关在反避税过程中的强势主导地位，实际上淡化了行政机关在实施具体行政行为时相对人所拥有的抗辩申诉权。加之反避税拥有长达十年的追溯期，这就导致每一项商业安排背后都隐藏着巨大的制度风险。

三、未来发展路径构建

(一)具体制度层面

“7号公告”的出台，其目的在于对非居民企业股权转让进行规范，对相关问题加以释明。但正如上文所述，公告中的一些内容语焉不详，在企业决策时无疑会带来很大的制度风险。因此，国家税务总局有必要对其进一步细化。首先，在股权转让所得来源问题上，应对“主要来源于中国境内”的“主要”二字具体量化，以维护税法的统一性。笔者建议将“主要”确定为50%为宜。其次，“七号公告”中多次出现“股权价值”这样的提法，此处价值应该如何认定，也应明确。笔者建议，此处应以公允价值认定为宜，毕竟如账面价值和评估报告中的价值认定，容易造成转移定价行为的发生。同样，如将认定权完全交于税务机关，也易发生寻租行为。所以，对于公允价值的确定应纳入第三方评价机制，以确保制度的公平合理性。再次，在对企业经济实质的认定上，“7号公告”中列举了两个标准，即企业实际履行能力和承担风险能力。笔者认为，这两点都有必要进行细化。在企业实际履行问题上，笔者认为可以借鉴美国税收法案中的规定，即只要有盈利的预期，会产生合理的收益即可。那么，合理收益应该如何认定呢？根据美国最新司法判例，如果系征交易所产生的税后回报与可比交易所取得的利益实质相当，则该交易具有经济实质。反之，如系征交易所产生的税后回报明显高于可比交易，则不认为具有经济实质[12]。对于风险承担能力也应细化，综合来说，应考量如下几方面内容：(1)外部环境，诸如经济政策、市场波动等；(2)公司结构特征；(3)财务情况，如运营能力、偿债能力等；(4)公司治理；(5)外部监督和风险经历这几个方面[13]。同样的，风险承担能力评估也应纳入第三方衡量机制，以确保税法的公平适用。

(二)税收法定主义下的税法谦益性回归

从更为深层的角度来讲，立法原则的缺陷是制度不完备性的根源之所在。我国的税收立法应从奉国库主义为圭臬逐渐转向更加重视税收法定与实质课税二者的结合。需要强调的是，实质课税原则与税收法定主义二者之间并不矛盾。尽管实质课税原则和税收法定原则在一定程度上存在某种差异，但从更深层次来看，实质课税原则和税收法定主义是一种相互补充和协调的关系。实质课税原则可以有效弥补因税收法定原则追求的形式公平而牺牲的个体公平，从而实现实质公平，保护了纳税人的合法权益。因此，实质课税原则与税收公平原则并不是单纯的冲突和对立关系，两者在更深层次上是一种相互补充和协调的关系[14]。具体而言，在理想状态下，我们应当构建一套完整的涉外税收法律体系。在新一轮《外商投资法》修订过程中，我们遗憾地发现，税收法律制度并未纳入其中。而现行的法律规范层级太低，难免带有行政机关甚至是行政首长的意志，容易造成法律适用上的冲突与混乱。所以，建立一套高层级的法律体系是最为理想化的选择。在法律之外的避税行为则应当为税法的谦益性所容忍，由此减少的税收收入则是一个国家在法制建设过程中所必须付出的制度成本。

四、结语

我国目前正在向税收国家转型，在追求税收实质正义的同时，也应当对程序正义予以相当程度的关注，这就要求立法者在立法过程中以精确的表述和完备的程序给予纳税人以保障。这既是法律稳定性、可预期性的必然要求，也是税收法治建设的题中应有之义。这就要求我国构建一套立法层级高、法律规范明确的非居民企业间接股权转让反避税法律体系，希望本文能为此尽绵薄之力。

注 释：

①我国通常将税率极低甚至对注册企业不课征任何税收，仅收取少量登记费的国家或地区称为“避税港”，常见的避税港有英属维尔京群岛(BVI)、开曼群岛、百慕大等。

②例如参见徐云翔、赵军、宋雁《最大单笔间接转让股权非居民税款入库》，载《中国税务报》，2010年6月9日；阳荔《深圳国税局成立以来涉案金额最大的反避税案结案》，载《广州日报》2012年6月19日，第A20版。

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【责任编辑：李维乐】

2015-03-25

欧阳天健(1990—)，男，福建福州人，博士生，主要从事经济法、财税法研究。

D922.29；F810.42

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1672-3600(2015)07-0109-04