杨尧栋

( 华东政法大学法律学院，上海 200063 )

论指示交付能否创设质权

杨尧栋

( 华东政法大学法律学院，上海 200063 )

质权通过交付设立，该交付是否可以通过指示交付的方式设立众说纷纭。该交付仅限于现实交付，指示交付将导致该质权效力的不完备以及其实现上的困难。在存在动产抵押的法律框架下，再承认指示交付设立质权的途径不再必要。

质权；指示交付；公示；对抗效力

一、动产质权及其设立

动产质权，指为担保债权的实现，债务人或第三人将其动产出质给债务人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该动产优先受偿的权利。[1][P340]根据我国《担保法》第64条的规定，自质物移交于质权人占有时，质押合同生效，质权设立。我国《物权法》第212条的规定，区分了负担行为与处分行为各自的效力，质押合同于成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。《物权法》第212条所规定的“交付”包含哪些交付形式，理论上有争议。《物权法》第25条至27条规定了动产物权的设立可以通过简易交付和指示交付的方式设立，但占有改定不能设立动产物权。故有学者认为质物的交付，亦即质物占有的转移，不以现实交付为限，简易交付、指示交付也为法律所认可。[2][P868]

然而事实上，质权以转移标的物的占有使得质权人控制标的物并在必要时变卖标的物受偿为内容。因转移占有而具有公示作用和留置效果是动产质权最重要的特征。[3][P106]可见直接占有标的物对质权意义之重大。简易交付在质权设立之前，质权人已经占有标的物，对此无需讨论。而指示交付，在质权人还未实际占有标的物时设立质权是否合理呢？

二、比较法与理论考察

对于指示交付能否创设质权的问题，不同国家和地区的立法不尽相同，学理上的解释亦有争议。德国、日本、瑞士等国家在立法上明确了指示交付创设质权的途径。多数国家和地区没有予以明确，如我国大陆地区和台湾地区。因此在法律解释上存在争议。

(一)德国立法概况

《德国民法典》第1205条第二款规定：“被所有人间接占有的物的交付，可以以如下方式予以代替：所有人将间接占有转让给质权人，并将出质通知占有人。”该条款明确了指示交付可以创设质权。纵观《德国民法典》第1205条，除简易交付和指示交付外，并没有对占有改定做出明文规定，实则否定了占有改定可以创设质权的可能。有学者认为占有改定无法创设质权，原因在于质权的变动必须对其他债权人具备明显的公信力。[4]既然如此，指示交付下，质权人同样是间接占有标的物，其权利亦不具备公示，缘何占有改定不能创设质权而指示交付可以？《德国民法典》第1253条规定质权因返还占有而消灭，第二款规定“质物正在被出质人或所有人占有的，推定质物已由质权人返还给出质人或所有人。即使在质权形成后，质物为已从出质人或所有人处取得占有的，也适用这一推定。”这一条规定显然强调了直接占有对于质权的重要性，这与指示交付可以创设物权的理念显然有冲突。按照德国民法的规定，出质人先后将标的物出质给两个质权人，第二质权人通过指示交付的方式取得质权，倘若此时第一质权人的质权因债务得到清偿而消灭，第二债权人没有积极行使其取得占有标的物的权利时，一旦标的物回归于出质人，第二质权人的质权即消灭，对第二质权人而言显然过于苛刻。

(二)日本立法概况

《日本民法典》第355条规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。”该条文承认了质权并存的可能性，即承认了指示交付可以创立质权。同样的问题是，后顺位的质权缺乏权利的公示。依该法352条的规定，非继续占有质物的，该质权不得对抗第三人。第353条规定：“动产质权人于质物的占有被侵夺时，只能依占有回收之诉，恢复其质物。”可见，此时缺乏实际占有的质权人实则并不能以质权本身请求返还标的物，仅仅只能依据占有权来实现质物的占有，那么质权的物权效力又何在？在不承认占有是一种权利的我国，质权人的权利又该如何保护？

(三)瑞士立法概况

《瑞士民法典》第886条中规定：“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定。”第893条规定：“质权人的顺序，以设定质权的先后日期为序。”可见《瑞士民法典》对于质权的设立同德国和日本的立法几乎相同。

(四)意大利立法概况

意大利的立法独树一帜，《意大利民法典》第2786条规定：“质权通过向债权人交付物或独占支配权证书而设立。物或者证书亦得交给双方当事人指定的第三人，或者由双方保管。”实际上，该条文承认了指示交付可以创设质权，但是必须同时交付一个独占支配权证书。如果出质人能交出独占支配权证书，说明在质权设立之前，该物由出质人独占支配，该物上没有其他以占有为内容的权利负担。换句话说，在这样的立法下，不可能出现“一物数质”的情形。而相比于德、日而言，一旦承认了指示交付可以创设质权，就会出现“一物数质”的情形，从而产生对后质权人权利保护的问题。

(五)我国立法概况

我国《担保法解释》第87条规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”依据第一句的规定，质权人丧失了直接占有，质押合同不生效，质权未设立。而依据第二句的规定，质权人丧失直接占有，其质权仍然有效但无对抗效力。同样是对直接占有的丧失，为何其处理方式不同，让人疑惑。《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分财产的，该行为无效。”可见《担保法解释》虽然没有明文规定质权可以通过指示交付的方式设立，但实际上承认了其效力。然而《物权法》颁布之后，没有对这个问题进行明确规定，仅仅规定了质权的设立需要交付标的物，但没有具体说明这里的交付方式。有学者认为，依指示交付方式而设定的“后位质权”，只能在“前位质权”所担保的债权受偿后方可取得质物的占有并使质权开始生效, 而此时“前位质权”已经消灭，故不发生质权的竞存及其顺位问题。[5]实则否认指示交付可以创立质权，认为质权的设立以取得实际占有为要件。也有学者认为，如果能在数个质权之间确定其实现的顺序，不妨承认间接占有仍然可以成立质权。[6]

三、否定指示交付可以设立质权的理由

(一)指示交付带来的问题

1．指示交付的立法缺陷

指示交付，又称返还请求权让与，是指在动产由第三人依法占有的情况下，转让人将其对第三人的返还请求权让与受让人，以代替实物交付。[7][P226]《物权法》第26条规定了指示交付，在该条文中特意强调了第三人为“依法占有”。有学者认为，将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的不足表现为无法使得受让人于让与合同不久后就可以取得标的物的直接占有，因为此时第三人对该标的物来说仍然处于有权占有的状态。[7][P227]指示交付创设质权会使得质权人难以立即实现对标的物的占有，会导致其质权实现的困难，这在下文会继续予以论述。

超声引导下对细菌性肝脓肿的治疗相比于常规治疗措施具有对患者创伤小、安全性更高等优点,其逐渐替代了传统治疗方式[1]。为分析该研究方法在细菌性肝脓肿的有效性。本研究比较超声引导下经皮肝穿刺细针抽吸术与置管引流术在治疗细菌性肝脓肿中的疗效。结果如下。

2．公示公信力的缺乏

物权的公示是指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。[1][P85]一般来说，动产物权的变动以交付为其公示方法。不动产的物权变动以登记为其公示方法。[7][P172]指示交付是否具备公示的公信力理论上亦存在争议。一些学者认为指示交付公示力较弱。[8]亦有学者认为其不具有公示公信效力。[9]从物权变动的角度看，指示交付只是返还请求权的让与，并没有实物的交付，这种方式很难使得他人从外部查知。从权利取得的角度来讲，通过指示交付，新权利人取得了对标的物的间接占有，这同样是一种难以从外部查知的状态。这与公示原本的含义不符，更无公信力可言。我国《物权法》规定了指示交付作为交付的一种形式产生物权变动的效果实则只有形成力，不具有公信力。[10]动产物权的享有与变动，以占有和占有的移转即交付为其公示方法，而这里的占有和交付，系指直接占有和现实交付。[11]物权是一种对世性的权利，必须通过一定的外观形式向外界展示。一项物权缺乏公示，从权利实现的角度，它与债权没有太大的区别，社会公共利益和交易安全能够轻松阻却其物权的实现。也正因如此，法律站在交易秩序和社会公共利益的角度规定了善意取得等制度，更加保护交易中的信赖公示的第三人而不是缺乏权利公示的实际权利人。

这样一种利益的考量并没有考虑到所有的具体情况。在一般的物的交易当中，无权处分人处分标的物，第三人善意取得，通过指示交付取得权利的间接占有人无法阻止这样的结局发生，但他依旧可以向无权处分人请求损害赔偿。但是在指示交付设定质权的场合却不同。质权的设立在于担保债权人债权的实现，倘若他因为没有实际占有标的物，质权难以实现，其债权将面临极大的风险。假设出质人先现实交付出质标的物于第一质权人，指示交付出质于第二质权人，此时第一质权人转质于第三人，第二质权人的质权因没有公示而无法对抗第三转质权人的质权，第二质权人亦没有请求损害赔偿的请求权基础，而其债权又将面临极大的风险。法律在这种情形下一定会保护具有公示或信赖公示的人，但缺乏公示的质权人将受到极不公平的对待。所以，当禁止指示交付创设质权，第二顺位的担保可以通过其他途径来设立。

(二)质权效力不能完全实现

我国《担保法解释》第95条规定：“债务人履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物。”质权的留置作用对于质权人来说具有重大意义。留置作用当是质权的权能之一，该权能的主要作用在于，增加债务人心理上的压力，间接促其清偿。[3][P108]指示交付是通过转移返还请求的方式进行交付，从占有的角度看，就是让标的物受让人取得间接占有。在质权人仅仅是间接占有时，自然无法对标的物进行留置。

我国《物权法》第213条规定，质权人有权收取质押财产的孳息，该项孳息，为动产质权效力所及的标的物之一，应首先用于充抵收取孳息的费用，其次充抵原债权的利息，最后充抵原债权。[1][P348]可见质权人并不仅仅可以通过质物的交换价值实现其担保债权的目的，同时可以通过质物的使用价值，收取孳息来充抵债权。而当质权人不能现实占有标的物的时候，他自然无法取得孳息来充抵债权，从而其质权之效力不能完全实现。

(三)质权实现上的困难

1．指示交付设立第一质权的情形

此外，质权人未实际占有标的物，而出质人或实际占有人与第三人恶意串通通过虚假设质等方式侵害权利人利益时，法律对该质权人的保护不周。

2.“一物数质”的情形

假使指示交付可以创设质权，那么就会发生“一物数质权”的情形。首先，当一物上已经存在一个质权，出质人向第二出质人出质时是否有说明义务，告知已有一质权在先？我国法律没有规定。其次，后顺位的质权何时生效？是否需要将出质的事宜通知第一质权人？我国法律亦没有明确的规定。勉强将《物权法》第212条中的交付解释为包含指示交付将造成配套法律规范的不完善。再次，“一物数质”会造成后顺位质权难以实现。假使出质人先后将一动产分别出质给第一质权人和第二质权人，前者现实交付，后者指示交付，依照先设立的权利优先于后设立的权利，第一质权人的质权优先于第二质权人实现没有问题。但若此时第一质权人转质给转质权人，并将标的物转移给他占有，那么第二质权人的质权将因为没有现实的占有缺乏权利的外观而无法对抗转质权人的质权。就算第二质权人的债权先于转质权人的到期，得不到债权人的清偿，第二质权人也无法先行使其质权。倘若依旧在前述案型下，出质人于指示交付出质给第二质权人之后，又将标的物抵押给抵押权人并办理抵押登记，那么质权人无论如何也没有办法对抗抵押权人的抵押权，尽管其成立在先。在这种情况下，第二质权人最明智的选择应该是为担保其债权设立一个抵押并办理登记，这样就算第一质权人转质给转质权人，他的抵押权优先于该转质权，也可以因设立在先而对抗在后设立的抵押。

3．质权与留置权并存的情形

质权与留置权并存的情形，在留置权人将标的物出质给第三人，尽管留置权人不具有所有权，第三人依据占有的权利外观可以善意取得质权的情形下，没有太大的问题。但在标的物被留置之后，所有权人又抵押，以指示交付出质，就会出现问题。

(四)权利质押可以解决标的物不适宜占有的情形

有学者认为，实践中，指示交付创设质权不可避免。如，某公司将一批进口长绒棉存放在港口货栈里，该公司与货栈签订仓储保管合同，如此质权人不便实际占有、保管质物的情况下，以指示方式设定数项质权，在所难免。[12]这种观点实属多虑，随着经济的发展和交易形式的不断丰富，仓单质押早已在实践中出现。尽管我国《担保法》第75条及《物权法》第224条规定，仓单质押是一种权利质押，它与我们所谈论的指示交付用标的物来质押不同。但仓单质押作为一种质押担保方式，最为关键的是仓单作为仓单质押的标的物，其本身隐含着一项权利——仓单持有人对于仓储物的返还请求权。[13]我国《担保法》并没有对仓单质押的设立方式做出明确要求，而《物权法》规定了质权自权利凭证交付质权人时设立，这种交付是拟制交付，为现实交付的一种。除此之外，标的物不适于占有的情形还有在途货物的情形，那么通过提单质押同样可以解决对该批货物设定质押的问题。因此，权利质押可以在标的物不适于占有的情形下设定质押担保而无需通过指示交付的方式来设立。

(五)动产抵押可以取代指示交付创设的后位质权

抵押权，是指对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人依法享有就该项财产的变价使其债权优先受偿的担保物权。[7][P756]抵押不以转移抵押物的占有为要件。为克服传统民法上动产只能质押不得抵押的缺陷，现今学说及立法已普遍接受了动产抵押制度。[5]我国《物权法》第187、188条，对于动产抵押和不动产抵押分别规定了不同的设立模式。就动产抵押而言，自抵押合同生效时抵押权设立，登记具有对抗效力。现行法的框架体系下，债务人可就自己的动产设立两种担保——动产抵押及质押。而二者的区别在于是否需要转移标的物的占有。依前所述，在指示交付创设质权的场合，质权人没有办法实际占有标的物，没有办法实现对标的物收取孳息以充抵债权，也无法实现标的物的留置效力，其与抵押权的区别何在？在这样的情形下，动产抵押可以通过登记来取得对抗效力，而缺乏公示的质权其效力无法得到弥补。对于不便转移占有的动产，当事人可以设立抵押做担保，而不必采用“指示交付”来设立质权，徒增法律适用之复杂性。[6]所以，动产抵押完全可以取代以指示交付创设质权，且它可以通过登记来对抗第三人，这对债权人利益的保护要远远强于指示交付创设的质权。

[1]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2010.

[2]崔建远.物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心(下)[M].北京：清华大学出版社，2011.

[3] [日]我妻荣.新订担保物权法——我妻荣民法讲义Ⅲ[M]. 申政武，等译.北京：中国法制出版社，2008.

[4] [德]M·沃尔夫.物权法[M].吴越，等译.北京：法律出版社，2004：349.

[5]刘保玉.论担保物权的竞存[J].法学，1999(2).

[6]马俊驹，李茂年，欧阳琛.动产上担保物权并存之效力顺序[J].江西社会科学，2004(1).

[7]崔建远.物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心(上)[M].北京：清华大学出版社，2011.

[8]杨震.观念交付制度基础理论问题研究[J].中国法学，2008(6).

[9]刘保玉.论担保物权的竞存[J].法学，1999(2).

[10]夏凤英.论观念交付的适用及其效力[J].法学论坛，2004(3).

[11]梁慧星.中国物权法研究 (上)[M].北京：法律出版社，1998：193.

[12]肖斌，陈海鸥.同一财产上的质权之顺位探析[J].河南司法警官职业学院学报，2010(2).

[13]房绍坤，赵志毅.论仓单质押[J].法制与社会发展，2001(4).

(责任编辑：付元红)

On Whether the Pledge Right Can Be Created by Instruction Delivered

YANG Yaodong

(East China University of Political Science and Law institute of law， Shanghai 200063，China )

There is no consensus in delivering the pledge right established whether that delivery could be established by means of instruction delivered opinions. This article is limited the delivery of the actual delivery, indicating delivery will make the pledge right and the effectiveness of incompleteness difficult to achieve. In the presence of chattel mortgage legal framework, and then it recognizes the delivery route and indicates it is unnecessary to establish the pledge right.

pledge right; instruction delivered; publicity; conflict effectiveness

2015-11-02

杨尧栋(1991-)，男，江苏常州人，在读硕士研究生，研究方向为物权法、合同法、消费者权益保护法。

DF525

A

1671-4385(2015)06-0069-05