我国承包商索赔问题的分析研究

2015-04-06赵春红

山西建筑 2015年21期

关键词：承包商工程师业主

赵春红

(1.云南光诚建设工程造价咨询有限公司，云南昆明 650000;2.昆明理工大学，云南昆明 650000)

0 引言

虽然我国对索赔工作的探索取得了一定的进展，然而工程索赔在我国建筑业仍然没有真正意义上的实行，主要在于承包商的“三不现象”——不懂索赔、不敢索赔、不会索赔的现象。

1 承包商不懂索赔

建筑承包市场中仍然存在承包企业不懂索赔概念，甚至于不知道在建设项目中能够提出索赔。而这主要由于长期的计划经济体制的影响，承包商缺乏索赔观念、施工企业缺乏索赔观念和合同意识，并没有意识到自己的索赔权利。

在过往的计划经济体制下，一切经济活动靠政府指令性安排，动力不足、效率低下等问题层出不穷，遇到任何问题都由政府协调解决，而这种计划经济模式思想仍然在部分承包商中存在。据统计，2003年以来发生的建设工程纠纷中，选择仲裁或诉讼等司法手段的仅占10%左右，另外大约90%的工程纠纷都是通过政府主管部门、信访部门和劳动监察部门进行投诉或者上访等方式得以解决［1］。

可见，在计划经济时期，出现问题靠上级协调解决，这种习惯思维依然影响目前问题的解决方式，导致承包商认识不到索赔管理对保证工程质量，提高经济效益的作用，而当经济利益受到损失时还不能应用索赔的办法解决。

2 承包商不敢索赔

承包商不敢索赔，指的是承包方了解索赔，并拥有一定的能力处理索赔事件，却不敢向业主提出索赔事件。

2.1 业主与承包方地位不平等

我国建筑市场中承包商数量偏多，承包商之间竞争非常激烈，出现“僧多肉少”的局面，使得建筑市场过于倾向买方。迫于生计，在签订合同时承包商被迫接受苛刻的合同条件;在工程中，即使出现索赔事件，承包商为了在建筑市场留有一席之地，也默默承担了常见的费用损失或接受工程师不公正的变更，而仅有一系列工程变更，承包商也以“技术、经济签证”的方式进行变相的工程索赔［2］，不敢向业主提出正式索赔，以求博取业主的欢心，形成所谓的建筑市场“人情消费”。

同时，由于工程款掌握在业主手中，承包商惟恐由于索赔或其他损害业主利益的行为导致业主扣留工程款或拖欠工程款。

2.2 承包商对索赔的错误认识

目前在索赔管理的实施中，存在比较多的问题是不愿索赔，不敢索赔。其主要原因是施工企业缺乏对索赔的正确认识，认为索赔是在否定业主的能力，给业主难堪，承包商害怕影响以后的投标。因而他们不敢提出索赔，惟恐得罪业主。

还有由于目前各行业都有自己的施工队伍，行业的大部分工程由自己的行业内部的施工队伍施工，而在这样的情况下，承包单位的人员与业主代表或监理，原来都是一个单位，出现问题，大都是采用主管领导协调解决，更谈不上索赔，也不愿索赔。

2.3 高昂的索赔代价

一方面索赔得不到及时解决，容易使索赔走到极端，周期变长，而承包企业在这一时间内的耗费时间越长，企业内部人员成本费用就越高;另一方面常出现耗费了成本与时间却不能导致满意结果，使得承包商对于索赔失去信心。这些都是迫使承包商不敢提及索赔的重要原因，而主要可以从以下几个方面详细论述。

2.3.1 业主的有限资本

部分业主频繁利用单一目的有限责任公司来开发建设项目以求发展其资产［3］，例如某置业有限投资公司、某房地产开发公司，这些公司在二三线城市尤其常见，而即使这些业主拥有大量的资本，但并不意味着这些有限责任公司有足够的资本满足索赔。这样造成的直接后果就是，承包商即使赢得了索赔反而赔了钱。

2.3.2 我国争端解决制度的偏向性

即使承包商提出了索赔，但我国的争议解决制度偏向于业主，使得索赔结果通常不符合承包商意向，容易导致事件升级到仲裁诉讼这类终极手段，仲裁诉讼成本远远高于一般程序，而同时索赔周期也变长，越往后双方的敌意越强，商业关系就显得更为脆弱。

我国国内目前的争端解决制度由FIDIC条款照搬而来，其中监理工程师起到了重要的作用。监理工程师被认为是索赔管理的准审判官，而监理规范对监理工程师的定位是公平公正独立的第三方。

在我国建设项目中发生索赔事件，通常是首先将其提交给监理工程师，由工程师进行调解答复，如果不能达成一致，便采取行政调解或通过仲裁或诉讼这类终极手段。当然在建设项目中由于工程师对项目的熟悉程度胜过其他任何外聘解决争端人员，如果能由工程师提出符合合同当事人满意的解决方案，无疑是最为高效、经济的理想状态，但是无论是针对FIDIC条款中的工程师还是我国的监理工程师，国内外都对其作用提出质疑，在国内主要原因在于:

1)在工程实践中，由于监理工程师的酬金由业主支付，因此在处理索赔事件上通常具有明显的倾向性，有失偏颇，难以承担公平公正的第三方。

2)我国监理市场初期的门槛较低，导致监理企业过多，并由于监理企业取费较低，工期较长，影响了监理工程师的积极性，也基于这一方面，监理企业的监理员大多属于社会临时招聘，人才素质难以保证，容易导致灰色收入。

3)业主习惯于“自建自管”模式，职责更多的是业主代表工程师，而监理工程师在合同示范文本中也得不到充分的授权，在实际的建设管理中更像是现场监工，其职能更多体现在质量与进度管理上，难以对经济、管理、法律等进行全局性把控。

2.3.3 法律制度不能给予有效的支持

当索赔升级到诉讼和仲裁时，由于法律、法规、合同等存在漏洞，不能有效及时的解决纠纷也导致了索赔周期变长;并且最终的裁决容易使落败方产生挫折感，破坏双方商业合作。而我国在法律制度上存在以下问题［4］:

1)由于在法律、行政法规的层次上，对于建设工程索赔没有具体的规定，而一些做出规定的部门规章又由于法律层级太低而不能作为法院审判依据。

2)法律条文存在漏洞。2003年全国人大副委员长李铁映在对《建筑法》的执法检查汇报中，涉及了四大典型问题:质量和安全问题依然严峻;拖欠工程欠款和农民工工资严重;工程招标过程中“黑白合同”盛行;建筑领域腐败行为屡禁不止。同时指出造成这些问题一个重要原因是由于《建筑法》对工程造价没有规定［5］。李铁映所指的造价应当是涵盖了进度款、预付款、结算款，而其指出的原因具有明显的客观性。在我国《建筑法》85条规定中仅仅只有第18条与工程价款有关——“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”而这唯一与工程价款有关的条款却显得非常笼统，并没有规定造价里所包含的各个款项应该如何支付;对于未及时支付工程款项的，该如何处理;合同中未约定造价的该如何处理;对于违反该条款的，是否有法律责任等这些细节问题都没有进行解释。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》28条中虽然对工程价款做了大量的补充解释，然而还是没有对价款的支付程序、支付方式，未及时支付价款的法律责任做出解释，并且确立垫资的合法性，却对垫资的额度及相应的处罚措施都没有规定，直接导致新的工程款拖欠。

而且我国法律中罪责之间缺乏对应性［6］，法律或法规中规定了不合法行为但却没有对其作出相应的法律后果，例如，即使规定了不得拖欠工程款，但是却没有对业主这类行为明确法律后果，而像这类没有法律后果的原则性、禁止性条文在我国建设相关法律中不胜枚举;建筑法中，罚款是违反《建筑法》的法律责任之一，然而却没有规定罚款的额度;同时建筑法实施了这么多年，我国建筑市场的问题依然层出不穷，体现我国法律对不合法行为的惩罚力度不够，无法抑制违约违法行为。并且我国各法律之间存在冲突以及法律与合同范本之间存在矛盾现象也被学者广为提及。

3)建设工程专业性法官和仲裁员的缺失。由于工程项目纠纷需要具有较强的专业性，而我国的基层法院中大部分法官对于建设工程中的专业知识的缺失，并且对案件的认识理解不同，在审理相关案件中就显得力不从心。

3 承包商不会索赔

承包商不会索赔指的是承包商没有索赔的能力，不能为索赔提供有力的支持。

3.1 承包商缺乏相关索赔管理人员

承包商缺乏索赔经验或者专业索赔的管理人员，由于不懂索赔理论、程序、方法以及相关法律法规，不能够及时识别索赔事件;并且在索赔事件发生后，由于在管理过程中缺乏相应的管理人员做好合同、进度和成本的跟踪，不能提供有效的索赔值或有效的索赔证据等，造成索赔工作得不到业主的支持。

而索赔管理人员的缺失主要是源于我国在专业培养模式存在问题。我国在工程管理本科专业学科设置上的偏向性，导致学生没有拥有较为全面系统的基础知识;而在专业深造上也缺乏对索赔管理相关方向的学科设置。这些都直接导致了建筑市场中懂工程管理和法律的索赔技术人才的短缺。

3.2 企业的粗放管理模式

承包单位在施工过程中更注重对施工质量的把控，而对于合同管理、进度管理、成本管理等流于形式，使得索赔人员在遇到索赔事件便无从下手，连最根本的索赔证据都难以获得。这也是导致承包方知道索赔而不会索赔的重要原因。

3.2.1 合同管理上普遍缺乏认识

对于签订的合同只有合同的签订者接触过，而工程上的大多管理人员对于合同研究甚少，依靠经验管理居多，甚至包括签订者都对合同中的某些条款没有研究透彻，仅停留在阅读层面，特别是在我国参与承建的海外项目，由于对合同研究不够导致工程巨亏，也就是所谓的“合同陷阱”屡屡出现。

虽然大多数建筑企业内部都成立了专门的合同管理机构，但是企业内部的合同管理制度不能得到落实，机构不完备，人员素质低［7］，缺少对合同从订立到结束的全过程跟踪，为日后的索赔埋下了隐患。

3.2.2 企业在成本分析上缺失

国内各大企业依赖地方或国家定额，没有企业内部的企业定额，在报价与索赔时，便常常陷入困境。而由于定额并不是企业本身的成本分析，按国际惯例，索赔时，定额往往不能够作为依据被采用［8］。

3.2.3 进度管理的落后

在实际工程中，质量和进度是国内建筑承包企业最为关注的，而目前我国的进度管理习惯做法还是采用横道图进行工程计划工期的管理。这种方法由于难以计算时间的耽搁对于工期的影响，因而相较于国际通用的基于网络计划图的关键路径法(CPM)来分析各项工作的逻辑关系，从而判定工期索赔，具有较大的差距。显然，通过横道图来进行工期索赔显然是比较无力。而导致这方面的原因是由于网络计划图的复杂性要求施工人员有较高的理论水平与技术，并在出现工期问题时，要及时追踪修改，而在我国目前的施工人员整体水平较低的情况下，即使部分项目能够绘制出网络计划图，但对其跟踪却难以实现，较多的是流于形式。