死刑是世界上最古老，也是最严厉的刑罚之一，是一种剥夺犯人最重要的权利——生命权的刑罚。由于死刑的残酷性和不可逆转性，20世纪70年代以来，在世界范围内掀起了一场轰轰烈烈的死刑废除运动。据统计，已经有96个国家完全废除了死刑，法律上保留死刑但事实上已经废除死刑的国家有34个，保留并执行死刑的国家，有包括中国在内的58个国家。 [1]其中，美国、日本是发达国家中仅有的2个保留死刑的国家。在这种废除死刑的国际潮流中，仍然坚持死刑为重要刑罚的我国显得有些格格不入，很多学者也在呼吁从我国刑罚体系中废除死刑。但是，死刑废除与否，并不是个非黑即白的简单问题，要从我国的立法背景与现实国情出发去考虑。

一、我国死刑立法及司法现状

我国《刑法》中死刑罪名最多曾达到80多个，但随着近年来国内形势的逐渐稳定，以及国际上废除死刑的趋势渐强，国内学界普遍呼吁刑罚轻缓化，我国先后在1997年和2011年对《刑法》进行了全面修订，死刑罪名也大幅削减。 [2]现行《刑法》中涉及死刑的罪名共有55个，分别分布在危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪以及军人违反职责罪中，没有涉及到死刑罪名的仅有《刑法》分则的第九章渎职罪。涉及死刑的55个罪名，可以分为两大类：一类是严重侵害生命权的犯罪，另一类是非严重侵害生命权的犯罪，又包括危害国家安全罪、经济犯罪、危害程度不高的侵犯人身权犯罪等等。其中，严重侵害生命权的犯罪，比如故意杀人、危害公共安全等罪行由于其以使他人失去生命权为目的或手段，无论是在历史上，还是在目前仍保留死刑的国家，都毋庸置疑的以死刑作为惩罚手段。而对于经济类犯罪，无论其造成的经济损失有多大，都不能与生命的丧失相提并论，因此大部分保留死刑的国家，并不以死刑作为对其惩罚的手段。

现阶段我国死刑的刑事政策可以概括为“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”。首先，《刑法》第48条规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这就限定了死刑的适用对象。另外，第49条进一步明确了死刑适用的除外范围，“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”对未成年人和孕期妇女，年满七十五周岁的老人这些相对弱势的人群，限制死刑的适用，体现了人道主义精神。除了在对象上限制死刑的适用外，《刑法》还从核准程序上严格限制死刑的适用。《刑法》第48条规定，“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”据此，将死刑立即执行的最终决定权，收归最高人民法院所有，各级法院在判处死刑立即执行的时候会更加谨慎，客观上也更能保证死刑判决的质量。此外，最高人民法院还出台了若干司法解释，确保死刑案件的司法程序更加严谨。如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》提高了死刑案件的证明标准，强调“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分”，《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》规定“辩护律师要求当面反映意见的，承办法官应当及时安排”，有利于死刑复核中辩护律师意见的表达和听取。

二、死刑存在的合理性分析

（一）死刑废除论的主要观点

意大利法学家贝卡里亚是“死刑废除论”的鼻祖，他在《论犯罪与刑罚》一书中首次系统提出了废除死刑的主张，从而推动了废除死刑的国际趋势。我国刑法界的相当一部分学者如陈兴良、曲新久、邱兴隆、刘仁文、贾宇、胡云腾等学者认为死刑应当废除，主要理由是死刑不符合刑罚的价值，也即从刑罚的价值角度来看，死刑是应当废除的。 [3]死刑是一种剥夺罪犯生命权的刑罚方法，生命权是人最重要最根本的一种权利，丧失生命权就丧失了人之存在的基础，因此死刑是一种严重侵犯罪犯人权的刑罚方法。这是较为常见的死刑废除论的观点。此外，主张死刑废除派的常见观点还有：其一死刑本身是违法的，国家根本就没有死刑权，民众在缔结契约时并没有将对于自身至关重要关乎生死的生命权让渡给国家，因此国家执行死刑同样是对他人生命的非法剥夺，是违法的；其二死刑并不能起到遏制犯罪的作用。首先犯罪行为是由社会观念、生活环境、物质条件等多方面因素导致的，并非刑罚越重人们犯罪的动机就会消除，死刑不能消除犯罪的根源，其次大部分罪犯敢于铤而走险实施犯罪行为并不是因为其不惧怕刑罚，而是心存侥幸自认可以逃脱法律制裁，因此潜在犯罪者并不会因为对死刑的惧怕而放弃实施犯罪行为；其三死刑具有不可逆转性。犯罪行为的侦查、审判乃至死刑判决都是由人来做出，只要是人就不可能杜绝错误的发生，而死刑一旦误判，执行后即无法挽回，1996年的内蒙呼格冤案即是很好的证明。

（二）我国应保留死刑的原因分析

虽然从长远来看废除死刑是必然趋势，但在现阶段废除死刑是不现实的，社会现状决定了我国必须保留死刑。

1.废除死刑与我国的民意基础不符

对任何一部法律的评价，都离不开实践检验，得不到民众认同的法律，是无法实现其立法目的的。有学者认为，在死刑废除问题上，可以由法律精英引领普通民众，在立法上先行废除，再去逐渐引领民意的发展。但因果报应、杀人偿命、以死谢罪这些思想在我国民众心中扎根颇深，不同于西方国家民众长期受到基督教的熏陶，在旧约“不可杀人”的戒训下，对于死刑持否认态度的居多。从2008年德国马普研究所法律部对北京、湖北、广东三地人群所做的民意抽样调查中可见，57.8%的人支持死刑，而反对死刑的只有14%，这意味着可能有86%以上的人至少认为死刑在一定范围内是可接受的。 [4]在这种民意背景下，如果立法上采取“精英主导”模式超前废除死刑，会对民众心理产生极大的不良影响，人们可能对刑事法律的公正性产生怀疑，甚至可能出现部分被害人家属私刑报复的情况。

2.缺乏能够有效替代死刑的措施

姑且不论我国目前尚处于社会转型期，存在许多不稳定因素，即使是从人类的本性来讲，极端恶性刑事案件也将长期存在，如果彻底废除死刑，就必须提供有效的替代措施，来对罪犯进行惩罚并对潜在的犯罪人进行威慑。但我国目前除了死刑之外，最重的人身刑就是有假释的无期徒刑，刑期幅度大约是12—22年,但实际刑期一般只有15年左右。 [5]这就意味着如果废除死刑，即使是犯下极端恶性刑事案件，有极大社会危害性的罪犯，也只需服刑20年左右即可出狱，这样不仅给受害人及其家属带来巨大的心理压力和不安全感，也给社会增加了许多不稳定因素。

3.死刑废除是一个曲折的过程

从世界各国死刑废除的发展过程来看，并不是一帆风顺的。比如美国曾经在1967年废除了死刑，但在保守派的压力和居高不下的谋杀率之下，于1976年又恢复了死刑。另一个人口基数最大的发达国家日本至今也保有死刑。至于欧洲大陆各国虽然都已废除死刑，但也是充满争议的反复的过程，比如德国最早提议废除死刑的议员是于1948年提出书面申请，1949年废除死刑的规定写入《基本法》，但在1950年、1952年即相继就恢复死刑问题进行讨论，此后多年恢复死刑的呼声也从未停止过。废除死刑并不能一蹴而就，只能建立在相应的社会条件、物质基础以及民意基础之上。

三、完善我国死刑制度的建议

从我国目前的社会现状来说，死刑必须保留。但现阶段无论是《刑法》中规定适用死刑的罪名，还是司法实践中死刑的判决与执行情况，都不能说是符合我国“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策。遵循现阶段的刑事政策，我国的死刑制度可以从以下几个方面加以完善：

（一）逐步减少死刑罪名

我国《刑法》中可能被判处死刑的罪名有55个，除了故意杀人罪、危害公共安全罪中一些致命性暴力犯罪，也涉及到破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污贿赂罪等经济犯罪，以及危害国家安全罪、危害国防利益罪、妨害社会管理秩序罪等非致命性罪行。整体来说，我国的死刑罪名过多，导致我国的刑罚结构偏重，因此死刑制度改革首先应当在立法上逐步减少死刑罪名，保留对致命性暴力犯罪的死刑，比如故意杀人罪，以及投毒、爆炸、投放危险物质等危害公共安全罪中的大部分犯罪，应当保留死刑；而对于经济犯罪及其他非暴力性犯罪、或非致命性的暴力犯罪均可废除其死刑规定，比如破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污贿赂罪、妨害社会管理秩序罪，以及实践中很少判处死刑的危害国家安全罪，其死刑规定都可以取消。

（二）严格规范死刑适用标准

关于死刑的适用标准，我国《刑法》中虽然明确规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”但是对于何谓罪行极其严重，《刑法》及相关司法解释并没有做出统一定义，结果就是死刑在适用中的混乱，各地法院针对同一案件可能做出不同的判决。因此应当严格规范死刑的适用标准，对于“罪行极其严重”做出明确界定，可以从犯罪的具体性质、情节、危害后果、犯罪人的主观恶性及其人身危险性等方面做出详细、可操作的说明，统一标准。比如犯罪手段是否为暴力性手段，犯罪行为是否造成被害人的死亡或身体严重伤害，犯罪人是激情杀人或是预谋杀人等，都可作为判断是否构成“罪行极其严重”的标准。

（三）限制死刑适用对象

根据现行《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，以及审判的时候已满七十五周岁的人，原则上不适用死刑。对于死刑适用对象作出以上限制，体现了对死刑适用的控制，但目前死刑适用对象的范围仍然过宽。比如对于独生子女罪犯判处死刑的时候应当慎重，其父母遵循计划生育政策为国家作出贡献，如果对其家庭中唯一的子女判处死刑，对整个家庭的打击是巨大的；再如严重残疾的犯罪人，也应限制适用死刑，因为他的社会危害性是有限的，从人道主义的角度来说也不宜再适用死刑。

（四）健全死刑替代措施

目前，我国并不具备废除死刑的条件，但无论是从人类文明的发展历程，还是刑事法律的国际发展趋势来说，废除死刑都是必然趋势。我国刑事立法也应为将来彻底废除死刑打下基础，建立完善的死刑替代措施。笔者认为当务之急是建立终身监禁制度，对于少数具有极端危险性的反社会人格犯罪人，可以终身监禁将其对社会的危害降到最低。此外还可以扩大死缓的适用范围。死刑的最大弊端是一旦执行即无法回转，即使有上诉、再审制度，也不可能做到死刑判决的零失误。如果扩大死缓适用，不仅能够减少死刑的实际适用，也能够为错判的死刑留下修订的余地。因此可以在《刑法》第48条“如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期两年执行”规定的基础上加以扩大，改为“如果不是必须立即执行的，判处死刑的同时一律宣告缓期两年执行。”