刘懿彤

(北京师范大学 法学院，北京100875)

引言

《法律适用法》的颁布和实施，填补了我国冲突规范的许多空白，大大地推动了我国国际私法的发展。其中对当事人意思自治原则的规定就是该法的亮点之一。意思自治原则在该法中的运用体现在扩展与限制两方面，从不同的角度发展了国际私法上的理论。扩展体现在三方面:第一方面，是将意思自治原则上升到国际私法基本原则的高度，在《法律适用法》总则部分作出宣示性规定;第二方面是扩大了意思自治原则的适用范围，从合同领域扩大到了诸多非合同领域;第三方面，是放松了意思自治原则的适用条件，在当事人选择法律的范围上免除了对实际联系的要求，在当事人选择法律的时间上截止到一审法庭辩论终结前。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释一》)中又有四条对意思自治原则的进一步解释。而限制方面主要也是在三个方面表现出来:第一方面，是对弱者权益保护条款，《法律适用法》第29条扶养法律关系的法律适用就用“有利于保护被扶养人权益的法律”替代了原《民法通则》第148条中的“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”，用弱者权益保护替代了意思自治;第二方面，是规定“直接适用的法”直接排除了当事人的意思自治，而公共秩序保留原则的适用，从某个角度限制了当事人的意思自治;第三方面，是立法者在选用冲突规范类型上对意思自治原则加以限制，及在冲突规范条文中列举出几个可选择的连结点，当事人只能在其规定的范围内选择。

一、意思自治原则在《法律适用法》中的运用

意思自治原则的规定是《法律适用法》的亮点之一，从第一章宣示性规定，到第七章知识产权(除了第四章继承)，共15个法条，几乎每章都有意思自治原则的身影。

(一)纲领性条款

《法律适用法》第3条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。确立了意思自治原则在涉外民事关系法律适用法中的纲领性地位，为意思自治原则在具体涉外民事关系中的运用奠定了基础。

(二)民事主体方面

1.代理关系中的运用

对于代理关系的法律适用，通常区分代理种类与代理的内外部关系，适用不同的法律。基于此，《法律适用法》第16条将意思自治原则运用于“委托代理”关系之中，规定当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

2.信托关系中的运用

《法律适用法》第17条规定，当事人可以协议选择信托适用的法律，当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。在信托领域适用意思自治原则日益成为趋势，根据1986年海牙《信托的法律适用及其承认的公约》第6条，信托适用财产授予人明示或默示选择的法律。如适用的法律未经选择，信托应依与之有最密切联系的法律。这种被选择的法律用来解决信托的有效性、解释、效力和管理。公约对当事人意思自治的限制相对较少。但如果被选择的国家其法律制度中没有信托概念，可以不考虑当事人的这种选择。同时，如果适用选择的法律违反法院地的公共秩序，或涉及法院地或某些情况下的其他国家的强行法，也可以不适用当事人选择的法律。《法律适用法》第17条信托关系方面的意思自治的规定，表明我国借鉴国外信托法律适用的经验，为涉外信托业发展提供了法律适用依据，但同时也表明我国与《信托的法律适用及其承认的公约》的规定相比还比较粗糙，有待于今后司法实践的累积而进一步完善。

3.仲裁协议中的运用

《法律适用法》第18条规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。由双方当事人自由选择仲裁协议适用的法律，符合仲裁的任意性特征。

(三)婚姻家庭关系方面

1.夫妻财产关系中的运用

《法律适用法》第24条规定，对于夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。这是用列举的方法为当事人提供了可选择法律的范围。

2.离婚关系中的运用

《法律适用法》第26条的规定填补了我国关于协议离婚法律适用的空白。根据第26条，协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。我国《婚姻法》允许协议离婚，那么在法律适用上允许当事人意思自治选择适用的法律也就不难理解。同时，对所选法律也加以限制，成为有限的意思自治的条款。

(四)物权关系方面

《法律适用法》第37条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。《法律适用法》第38条规定，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。物权领域引入意思自治原则，打破了自19世纪末期以来物之所在地法一统天下的格局。当然在物权领域中“物之所在地法”仍是主要原则。意思自治原则一般主要适用于动产物权。如1987年瑞士《关于国际私法的联邦法》将意思自治原则引入动产法律适用，其第104条规定，对于动产的取得和丧失，当事人可以选择货物发送地国家的法律、货物送达地国家的法律，或者适用调整基本法律行为的法律，第三者不得反对这种选择。瑞士的立法比较谨慎，对于当事人选择法律的范围给予了一定的限制，而我国《法律适用法》的立法却十分大胆，对选择法律的范围不加限制。

(五)债权关系方面

1.涉外合同中的运用

合同领域是意思自治原则的发源地，因此意思自治原则在涉外合同争议中的适用也是最普遍的，《法律适用法》延续了《民法通则》第145条的规定，其中第41条是针对一般涉外合同的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。第42条规定:“消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第42条中的意思自治和第41条中的意思自治有着根本性区别，这一点笔者将在下文详细论述。

2.侵权领域中的运用

《法律适用法》第44条是针对一般性侵权行为的法律适用。侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。该规定既继承了《民法通则》第146条的规定(侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律)，同时新增了意思自治原则，规定当事人可以在侵权行为发生之后选择确定侵权责任的法律，选择的时间是“在侵权行为发生之后”，是符合侵权行为的特点的。《法律适用法》第45条规定，产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。“侵权人主营业地法律”、“损害发生地法律”是容易实现因产品责任引起的损害赔偿的地点，把它们罗列出来供被侵权人选择，有利于纠纷的解决。

3.不当得利和无因管理中的运用

《法律适用法》第47条规定，不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。不当得利和无因管理适用意思自治原则在其他国家立法上是没有先例的，这是我国立法中的一大发展。

(六)知识产权关系方面

《法律适用法》第49条规定，当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。知识产权转让和许可一般情况下都是以合同形式出现的，适用与一般合同的法律适用相同的意思自治原则，对此不难理解。《法律适用法》第50条规定当事人可以在知识产权侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，这种法律选择会有扩张适用法院地法之嫌，当然从字面上看，只是多给了当事人一种选择。

(七)《解释一》中关于意思自治原则的内容

《解释一》第6条是中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。这条与《法律适用法》第3条相呼应，进一步解释第3条中的“依照法律规定”。《解释一》第7条是一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持，取消了实际联系的约束。《解释一》第8条是当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。明确了选择的最后时间界限以及有条件认可默示的意思自治。《解释一》第9条是当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

二、意思自治原则的扩张

意思自治原则的扩张，除了提高地位外，其具体表现在以下几个方面:

(一)适用领域的扩大

我国在冲突规范中最早引入意思自治的是1985年《涉外经济合同法》第5条:“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，在之后《民法通则》、《合同法》、《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等法律中也得到了体现。但在这些法律中意思自治原则也只集中在合同和票据领域，并且表述含糊或采用了唯一选择规则。如《民法通则》第145条:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”这样的规定就几乎成了我国其他合同冲突规则意思自治准据法的表述模板。而《票据法》第97条规定:“汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。”这里虽然引入意思自治，但采用了唯一选择规则，实际上限制了双方当事人选择法律。《法律适用法》涉及意思自治的条款共计15条①参见本文第一部分。，几乎涵盖所有的章节。由此可见，我国将意思自治原则置于极为突出的地位，并允许当事人在极为宽泛的领域自主选择准据法，充分体现了法的开放性、兼容性及先进性。〔1〕《解释一》第6、7、8、9条又给予了新的解释，司法解释不但发挥着拾遗补阙的作用，同时为立法积累了宝贵的经验，经过立法程序将行之有效的司法解释上升为法律规范，不仅可以节约立法成本，还能增强立法的可行性和可操作性。

(二)无实际性联系的要求

《解释一》第7条规定:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”明确取消了选择要与实际联系的限制。完全突破了以往司法实践中，要求当事人只能选择与合同有关系法律的做法，突破了实质性联系的束缚，给予当事人充分行使意思自治原则的权利，使得意思自治原则在我国国际私法上的运用前进了一大步。

(三)选法范围的增加

根据《解释一》第9条的规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务”，其实是扩大了选法的范围。合同当事人不仅可以选择任何国家或地区的法律、国际条约、商事惯例作为准据法，还可以选择未对我国生效的国际条约作为其准据法。在此种情形下，意思自治原则使国家条约的适用范围不限于缔约国还延伸至非缔约国，扩大了其适用范围。

(四)有条件地承认默示选择的效力

《解释一》第8条第2款规定:“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”这里强调了一项《法律适用法》第3条规定的特殊情况，即在没有明确达成选法的情况下，但双方当事人援引相同国家法律时，推论双方就争议解决的法律达成一致，是明示选择的一种特殊情况。

三、意思自治原则的适用限制

意思自治原则赋予了当事人自由选择法律的权利，但是，自由不是绝对的，而应是处于法律允许的范围之内，受到合理的限制。

(一)国际私法上冲突规范的适用原则对意思自治原则的限制

1.公共秩序保留原则

公共秩序保留，是指一国法院依自己国内的冲突规范本应适用外国法时，因该外国法的适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。它的实质是通过排除外国法的适用来维护本国的公共利益和法律秩序。公共秩序保留体现了国家意志，而意思自治原则体现了私人意志，公共秩序保留对意思自治当然就起了一定的限制作用。《法律适用法》第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。《解释一》第9条作出了对当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约所作的限制，即不能违反我国的社会公共利益或我国的法律、行政法规等强制性规定，都是从源头上对意思自治原则的限制。

2.直接适用的法——法律规避原则

法律规避原则在《法律适用法》里没有直接规定，在《法律适用法》实施前，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”在《解释一》第11条中延续了这样的精神:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”而这种精神在《法律适用法》里是通过“直接适用的法”来体现的，对于直接适用的法，不能通过当事人的约定而排除适用，这无疑是对意思自治原则的限制。一般来说，“直接适用的法”，通常是指为实现国家重大社会经济利益而制定的直接适用于涉外民商事关系的具有强制效力的实体法律规范。〔2〕《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”《解释一》第10条明确了“直接适用的法”的范围，该条采用列举式，规定涉及劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、外汇管制等金融安全、反垄断、反倾销以及其他应当认定为适用强制性规定的情形，应该直接适用涉外民事关系的法律、行政法规的规定。另外，2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条规定，在我国领域内履行的8类合同，适用我国法律。①“强制性法律，一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。强制性法律一定包含了本国社会公共利益的考量。……例如，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。”见最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》答记者问。http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，2014年12月28日访问。

3.外国法的查明的规定

《法律适用法》第10条第2句和第3句规定:“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”《解释一》第17条第2款规定:“根据涉外民事关系法律适用法第10条第1款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”这样有条件地限制了当事人毫无目的地自由选择法律的状态，有利于提高办案效力。

4.反致原则

《法律适用法》第9条规定:“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”在我国不承认反致原则，因此，不存在讨论两者的关系，特别是两者间的相互制约的关系。

5.因保护弱者权益对意思自治原则加以限制

私法上的保护弱者，是指法律不是借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。〔3〕

而国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。保护弱者利益是国际私法追求实质正义、国际私法人文关怀的体现。我国适用弱者权益保护原则限制意思自治原则主要体现在:《法律适用法》第42条规定，消费者合同适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。该条赋予了消费者单方法律选择权，消费者可以在律师的帮助下，做出合理的判断，选择能够更好地维护自己权益的法律。《法律适用法》第45条的产品责任同样赋予了被侵权人单方面的选择权。单方面的选择权是基于对弱者的保护为出发点，是一种对双方当事人合意选法的一种特殊限制。

(二)冲突规范的类型的选择对意思自治原则的限制

即在条文的表述是，给予双方当事人以选法的权利，但同时，又列举出一定的范围，当事人只能在法定的范围内做出选择，是一种有条件的意思自治。从《法律适用法》条文中分析，又可以分为两种:一种是连结点上的选择，即在不同国家内选择。例如《法律适用法》第24条夫妻财产关系、第26条协议离婚，即在“经常居所地法律”、“国籍国法律”等内选择。对于夫妻财产关系的法律适用，杜摩兰早在1525年就主张适用当事人意思自治，将夫妻关系看成夫妻间的合同关系。很多国家采用这一做法，如瑞士、德国、奥地利、法国、土耳其、泰国等。〔4〕但是，对于夫妻财产关系的法律适用采取当事人意思自治原则是有限制的，1978年《夫妻财产制的法律适用公约》把当事人选择的法律限定在一定的范围内。而且，当事人选择的法律一般只支配夫妻财产契约实质有效性和效力，不支配它的形式有效性和当事人的缔约能力。〔5〕夫妻财产关系与婚姻家庭领域的紧密联系，直接关系到国家民族在婚姻家庭方面的传统，是国家运用公共秩序予以保留最密集也是最敏感的法律部门，它不仅仅体现夫妻间的财产关系，往往也是这个国家意识形态的缩影，所以，夫妻财产关系中意思自治原则的范围限制要比一般合同领域当中意思自治原则范围的限制要严格得多。另一种是针对具体法律关系的内容上的限制，如《法律适用法》第49条规定，当事人协议选择仅仅局限在“知识产权转让”和“许可使用”两个方面。

(三)意思自治原则的适用条件上的限制

《法律适用法》第3条对意思自治原则只作出了宣示性规定，即当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，而对于意思自治原则适用的条件没有作出具体明确的规定。《解释一》对意思自治原则的法律选择范围、方式和时间做了具体规定。

1.法律选择的范围

关于法律选择的范围，前面已有详细的论述，这里不再赘述。目前我国对当事人选择法律范围的规定是比较宽松的。

2.法律选择的方式

虽然《法律适用法》第3条规定当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，也就是说我国并未承认默示选择方式。所谓明示选择方式，就是双方当事人采取书面或者口头等明确的方式对适用法律作出选择。但《解释一》第8条第2款规定:“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”对于该款是明示法律选择方式，还是默示法律选择方式，学者有不同的看法。笔者认为，该款是明示法律选择方式的一种特殊形式规定。因为采取明示方式选择法律，除了可以采取书面或者口头的方式，也可以通过当事人的行为来明确，只要双方当事人选择法律的行为是一致的，就表明双方当事人明确选择了法律。

3.法律选择的时间

《解释一》第8条第1款规定，当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。该款规定有两层含义:一是当事人在一审法庭辩论终结前都可以做出法律选择;二是当事人有权在一审法庭辩论终结前变更法律选择。选择一审法庭辩论终结前这一时间点是合理的，因为此时法院并没有就实质问题作出判决，此时当事人可以选择法律，法官将根据当事人所选择的法律作出判决，并没有实质性影响法官审理案件的进程。如果在一审法庭辩论终结后，还能允许当事人进行法律选择，那么就会给当事人拖延案件的审理带来机会，更何况法官此时已经进入了实质性审理，并对适用的法律作出了决定，此时更改所适用的法律，必然会造成司法资源的浪费。另外，当事人在一审法庭辩论终结前变更法律选择也是当事人意思自治的充分体现，既然我们允许当事人选择法律，就必然允许当事人更改选择的法律，两者的精神是一致的，更符合意思自治的本意。

结语

我国《法律适用法》对意思自治原则有了较大的发展，而且第37条对于动产物权的法律选择规定十分大胆，对适用意思自治原则不加限制，但是，此种立法是存在风险的，建议对该原则在此条进行限制:其一是当事人只能在与动产物权法律关系有着密切联系的法律中选择;其二是当事人之间的约定不能对抗善意第三人。这样做，一方面是为了防止当事人之间滥用当事人意思自治原则，另一方面，是为了保护交易中的善意第三人。《法律适用法》第44条、第47条不加限定的意思自治原则在司法实践中也很有可能会导致受害人利益得不到充分保护，从而损害受害人利益。因此，在立法上同样应该限制当事人无限制的选择权，在法律选择上应着重反映受害人的意志，由受害人在法律规定的可选择的范围内加以选择。

意思自治原则有利于实现效率与公平兼顾的目标，有效地调和了法律选择中的灵活性和确定性，促进了纠纷的解决，提高了司法效率，在当代国际私法领域发挥着重要的作用。我国《法律适用法》将意思自治原则置于突出地位，符合国际私法的发展趋势，其中也不乏一些创新规定。但是，我国有关意思自治原则的规定仍有很多不足之处，需要借鉴其他国家国际私法立法的经验，结合司法实践中出现的问题，不断完善和改进。

〔1〕肖永平.理学视野下的冲突法〔M〕.北京:高等教育出版社，2008:438.

〔2〕刘仁山.“直接适用的法”在我国的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》解释(一)第10条〔J〕.法商研究，2013(3).

〔3〕徐东根.国际私法趋势论〔J〕.北京:北京大学出版社，2005:149.

〔4〕徐东根，薛凡.中国国际私法完善研究〔M〕.上海:上海社会科学院出版社，1998:141.

〔5〕肖永平.法理学视野下的冲突法〔M〕.北京:高等教育出版社，2008:435.