赵晓阳

(河南坤达律师事务所律师，河南洛阳471003)

“未决羁押”是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效判决之前被剥夺人身自由的状态。〔1〕我国未决羁押实际包括拘留后的羁押和逮捕后的羁押。未决羁押制度是刑事诉讼程序的一项重要制度，在一定程度上保障了侦查、审查起诉、审判等刑事程序的顺利进行。但我国现行《刑事诉讼法》对这项制度的设置不尽合理，在司法实践中产生诸多问题，造成侵犯人权、浪费社会成本等后果，甚至对司法权的独立行使也造成了一定制约。未决羁押制度的改革、完善亟待进行。

一、当前我国未决羁押制度存在的主要问题

1.羁押的价值取向存在偏差

在过去的几十年里，疑罪从有、存疑从重是我国司法实践的惯常做法。虽然现行《刑事诉讼法》规定，定罪应“排除合理怀疑”，明确了疑罪从无的原则，但疑罪从有的思维惯性难以在短期内扭转。疑罪从有的思维定式也导致了侦查人员在刑事程序中注重对犯罪行为的追究，而忽略了对犯罪嫌疑人人权的保护，从而更使得原本不尽合理的未决羁押制度弊端尤为突出。

2.羁押标准过于简单、模糊

在我国现行《刑事诉讼法》的规定中，“不讲真实姓名、住址，身份不明”和“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑”均属可以先行拘留的情形，由此可以看出拘留条件的设定更多地考虑了案件的复杂性和侦查工作的需要。关于逮捕的条件，现行《刑事诉讼法》规定了“可能实施新的犯罪的”、“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”、“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”等情形。这样规定的界限是模糊的，“可能”的表述裁量余地过大，足以将所有的犯罪嫌疑人囊括在内。无论是拘留的标准还是逮捕的标准都忽略了在适用上的正当性和合理性，也没有重视犯罪行为的性质、种类以及对社会的现实危险性。

3.羁押率过高

犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下接受侦查以及等候审判，是我国处理刑事案件的常规模式。〔2〕我国《刑事诉讼法》的初衷是对犯罪嫌疑人以不捕为常态、以羁押为例外。但是，我国司法实践中对待逮捕一般是“构罪即捕”，不考虑是否具有必要性〔3〕，这就造成了羁押率畸高。据公开报道的消息，检察机关的批捕率已近90%，完全背离了立法意图。从司法实践看，不少犯罪嫌疑人按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第79条、第80条的规定，达不到拘留、逮捕的条件，也缺乏拘捕的必要性，但均被办案机关羁押。

4.羁押权的配置不合理，羁押决定行政审批化

羁押作为刑事程序中的重要措施，拘留和逮捕的程序都是行政化的报请、批准的书面审查模式，忽略了犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见。相比而言，我国现行《行政处罚法》的规定则相对合理，根据该法第42条的规定，行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，当事人有要求举行听证的权利，这里的行政处罚针对的是财产权。未决羁押是对人身权的严重限制，但在决定羁押时，被羁押人却无权申请听证。人身权高于财产权，但财产权的限制程序设定有听证制度而人身权的限制程序却没有，这显然是立法者担心为办案机关造成不便所作的价值取舍，这在一定程度上有违我国宪法“国家尊重和保障人权”、“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”的规定，有违宪的嫌疑。

5.羁押依附于刑事程序，超期羁押痼疾难除

羁押是刑事程序中的重要制度，但我国现行刑事诉讼法中，并未特别规定羁押的期限，羁押的期限取决于侦查、审查起诉、审判等刑事程序的办案期限，羁押成为了附属措施。羁押期限随着侦查、审查起诉、审判等程序的延长反复地顺延，使得当事人的羁押期间漫长而难以预测。在司法实践中，办案人员尤其是侦查人员过于依赖羁押措施，往往直接将犯罪嫌疑人羁押，取得口供后再据以搜集其他证据，这完全是“口供中心主义”思想的体现，是“口供至上”的阴魂未散。再加上司法腐败等种种因素，导致超期羁押广泛存在，曾经一度引起了社会的广泛关注。

6.被羁押人缺乏救济途径

在决定是否羁押或者变更强制措施的程序中，被羁押人的权利是非常有限的，救济途径严重不足。我国《刑事诉讼法》规定被羁押人的权利仅有:犯罪嫌疑人被羁押的，辩护律师可以“申请变更强制措施”;在批捕时，检察机关“可以讯问犯罪嫌疑人”，“可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见”，“辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”;强制措施法定期限届满时，被羁押人及其法定代理人、近亲属或者辩护人“有权要求解除强制措施”。但是，被羁押人或其辩护律师提供意见或者申请变更强制措施的受理机关就是羁押决定的发起机关或批准机关，这就使变更强制措施的可能性甚微。非但如此，受理机关是以口头形式驳回被羁押人或其辩护律师申请的，而且被羁押人也没有申请复议或上诉的权利。这就使被羁押人的这些权利常常流于形式。

二、现行未决羁押制度引发的后果

正是现行未决羁押制度在架构设计和实践过程中的诸多问题，为我国司法领域带来一些弊端，为社会主义法治建设和司法改革造成了一些问题，主要有:

1.造成司法成本和社会成本的不必要浪费

其一，未决羁押的条件低、羁押率高导致众多不应当被羁押的犯罪嫌疑人被羁押，为羁押场所和看守人员带来了很大压力，造成羁押成本的增大，浪费了司法成本。其二，“一人在押，十人在途”〔4〕。羁押一个人会导致众多相关的亲戚朋友为之奔走，使更多人到侦查机关、司法机关为犯罪嫌疑人说情。此外，被羁押人员的不当增多也为司法黄牛营造了生存土壤，因为亲戚朋友急于使犯罪嫌疑人免于羁押，急于为其脱罪，从而使他们容易被诈骗。这危害了正常的司法环境，增加了社会成本。

2.容易产生“羁押绑架司法”、“因押入罪”、“以押量刑”的事实，妨碍司法权的独立

司法实践中，侦查机关轻易对犯罪嫌疑人采取拘留措施，其还往往利用延长拘留期限裁量权过大的便利，执行30日的拘留期限，使得超期羁押或变相超期羁押现象比较普遍。对已采取拘留措施的犯罪嫌疑人绝大多数会予以逮捕。这都为后续审查起诉程序甚至审判程序形成制约。采取拘留措施之后如果案件被撤销、决定不起诉或者犯罪嫌疑人被判决无罪，决定拘留的机关很有可能承担国家赔偿的责任，而承办人员也会承担相应责任;而对犯罪嫌疑人予以逮捕之后案件被撤销、决定不起诉或者犯罪嫌疑人被判决无罪的，决定逮捕的机关依法应承担国家赔偿责任，承办人员也会被追责。公安机关、检察机关、法院是“分工负责，互相配合，互相制约”的关系，同属于政法系统，其间有着相互掩盖错误的天然动因。拘留措施、逮捕措施适用不当，履行后续职能的机关就会尽量予以弥补、掩盖:对犯罪嫌疑人可起诉可不起诉时会因为事先已采取了羁押措施而提起公诉;当被告人客观上无罪或可以做无罪处理时，则因为之前已予羁押而作有罪判决;被告人客观应当判处较短刑期，而之前的羁押时间已经超过了拟定刑期时，会将被告人的判决刑期作出延长。这就造成了羁押绑架司法的事实，妨碍了司法独立，使被告人承担其不应承担的责任，违反罪责刑相统一的刑法原则，客观上侵犯被告人的合法权益。

三、改革完善未决羁押制度的具体举措

未决羁押制度的改革迫在眉睫，中共中央已对司法改革有了清楚的认识，十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已经确立了“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督”等目标。推行未决羁押制度改革，需要政府拿出切实保障人权的诚意，坚定限制权力的决心，设置合理的机制，有效地将羁押权关进制度的笼子。关于未决羁押，西方国家以及我国台湾地区都有比较成熟的制度。笔者认为，直接移植西方或者台湾地区的做法与我国现行的羁押制度差别悬殊，不利于司法实践和司法沿革。应当立足于我国司法现状，适当引入司法审查对我国现行羁押制度予以改革。

1.确立羁押例外的观念，降低羁押率

无罪推定是我国《刑事诉讼法》的重要原则，我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，对证据不足的案件，不论在审前阶段还是在审判阶段，都应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释，如此都体现了无罪推定原则的相关内容。〔5〕这就是说犯罪嫌疑人在未经法院做出有罪判决之前都应当被视为是无罪的，其应享有公民权利和人身权利。审判前没有特别事由，犯罪嫌疑人不被羁押是保障人权和社会主义法治的题中之义。办案人员应当确立羁押例外的观念，扭转构罪即捕的思维，审慎实施未决羁押措施，降低羁押率，减少羁押人数。

2.实行羁押独立的机制

其一，是将羁押程序独立于侦查、审查起诉、审判等办案程序，在办案程序之外另行设定羁押程序，将办案期限与羁押期限隔离，按照比例原则根据涉嫌犯罪的性质及情节单独确定羁押期限，防止因为办案程序的反复而使犯罪嫌疑人的羁押期限不当延长，变相超期。其二，是将羁押未决犯的看守所独立于公安机关。大多数的刑事案件是由公安机关侦办的，将看守所置于公安机关的管理之下很难实现有效的制约。让独立于侦查机关的司法行政机关负责对犯罪嫌疑人或被告人的关押，使其独立于侦控方，这样更能防止出现无理羁押或超期羁押，也有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。

3.设定合理的审查程序，发挥公安机关、检察院、法院的作用

关于羁押程序，笔者认为，可以沿革我国现行的拘留、逮捕模式，但在决定程序和决定机关方面予以修正，在批捕程序中引入听证程序，并适当引入司法审查，由法院承担羁押审查的部分职能。具体设定为:首先，保留现行的拘留措施，该措施仍由公安机关决定。由于违法犯罪具有一定的突发性，证据也会随着时间推移而丧失，由公安机关高效率地作出拘留决定确有必要。但应当限定拘留期限，取消拘留可以延长至30日的规定。其次，逮捕的决定权也仍由检察机关行使。拘留期满，公安机关提请检察机关批捕，检察机关批捕时应当予以听证，由公安机关提出逮捕的理由并出示证据，犯罪嫌疑人及其辩护律师提出自己的意见和证据，然后由检察机关居中裁判，决定是否应予逮捕。应当逮捕的，根据犯罪行为的性质和情节确定2至4个月的羁押期限。犯罪嫌疑人和公安机关对结果不服的可以申请复议。再次，羁押期满后，应当对犯罪嫌疑人解除羁押措施。办案机关认为仍有羁押必要的，应当提请人民法院，由专门法官裁定羁押期限是否延长及延长时间，延长的时间不超过4个月。该裁定应当允许办案机关或犯罪嫌疑人上诉。此外，办案机关应当定期对被羁押人的羁押必要性予以审查，及时变更强制措施。当有足以影响羁押必要性的新情况、新证据时，犯罪嫌疑人及其辩护人可以申请变更强制措施。

4.确定合理的羁押标准

基于未决羁押的例外性，应当根据犯罪行为的性质和情节，对于情节较轻的人身损害类犯罪以及对社会无不特定危险性的一般性财产类犯罪提倡采取非羁押诉讼的模式，审慎或者不采取羁押措施。而对于有组织犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、危害公共安全或者严重侵害公民人身权利的暴力犯罪可以采取羁押措施。出于未决羁押的例外性原则，羁押的标准应当高于现行刑事诉讼法规定的逮捕标准，接近侦查终结的标准。我国现行逮捕标准侧重于考虑犯罪嫌疑人进行新的犯罪、具有社会危险性以及妨害刑事诉讼程序的可能性，而忽视了对证据的要求。笔者认为，新的逮捕标准应侧重于对证据的要求，可以表述为:对有证据证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人、被告人，具有下列情形之一的，可以决定逮捕:一是有证据表明可能逃跑、干扰作证、毁灭证据、伪造证据或者串供的;二是流窜作案的;三是有证据证明可能实施新的犯罪的;四是涉及有组织犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、危害公共安全或者严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的。这样可以在一定程度上免除不必要的羁押，有效减少羁押人员。

四、结语

合理设置未决羁押制度可以将侦查机关和司法机关的权力装进制度的笼子，有效压缩超期羁押或者不当羁押的操作余地，使得未决羁押的施行更趋于客观、合理。可以在一定程度上为程序在后的办案机关解除羁绊，不被前置办案程序中的错误行为制约，为司法机关独立行使司法权“松绑”，也有利于刑事诉讼程序的良性发展，保障犯罪嫌疑人的合法权益，推进社会主义法治建设。

〔1〕陈瑞华.未决羁押制度的实证研究〔M〕.北京:北京大学出版社，2004:4.

〔2〕李昌盛.为什么不羁押成为例外——我国侦查羁押常态化探因〔J〕.湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2009(3):78.

〔3〕许晶晶，张婕.论我国未决羁押率高的成因——兼评羁押必要性审查机制中的若干问题〔J〕.山西警官高等专科学校学报，2014(7):28.

〔4〕谢启大.从陈水扁再度被押看台湾司法羁押〔EB/OL〕.http://blog.sina.com.cn/s/blog_501d9ede0100firl.html，2015 －1－20.

〔5〕宋英辉.刑事诉讼原理〔M〕.北京:法律出版社，2004:92.