安德方

(西南科技大学 法学院，四川 绵阳621000)

一、小产权房问题的现状及法规范困境

(一)小产权房问题的现状

“小产权房”是一种习惯提法，而非法律术语。一般认为小产权房是在农村宅基地、集体建设用地甚至农业用地上开发建造的所有用于居住的房屋。其实质是“在集体土地上开发的商品房”。〔1〕小产权房兴起于最近十几年，主要集中在大中型城市周围，据2007年国土部门不完全统计，当年上半年全国城市居民购买小产权房已有66亿平方米，约占村镇房屋建筑面积的20%。〔2〕在北京、深圳、南京、广州、石家庄、太原等一、二线城市周边更是数量庞大。北京、成都等地小产权房的数量都在20%以上，西安的小产权房比重约占30%，而深圳的小产权房已达1.6亿平方米，约占40%。小产权房问题虽不断受到两部委(国土资源部及住房和城乡建设部)及地方政府禁止，但收效甚微，反而有愈加壮大之势。

小产权房虽未合法但势头强劲，这与我国近年来的房地产市场环境及农村土地制度有关。(1)城乡土地和人口资源的分布不均匀。城市人口密度大，经济发展水平高，房价昂贵，购买需求高;而农村地区人口密度相对较小，经济水平较低，地价便宜，但购买需求低。这种资源和需求的反差是小产权房兴起的主要经济原因。(2)我国城乡二元化的土地制度。我国土地分别归国家所有和集体所有。长期以来房地产市场的土地供应被国家垄断，而未明确赋予集体土地进入市场的资格，在此情况下，便催生了小产权房的发展模式。(3)城市化进程加快的双向作用。城市规模的扩张，使得原先相对边远的农村地区区位优势凸显，城市近郊的小产权房无疑是一个不错的选择。(4)政府管理的疏失。政府部门对农村集体用地管理存在一定漏洞，使小产权房的发展有一个相对宽松的环境。

(二)小产权房问题的法规范困境

1.法律上的困境

从法律上看，目前我国对小产权房问题并无明确法律规定，其内容散见于《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等法律之中，其中只有《宪法》明确肯定了集体土地使用权可以流转，而其他法律或模糊规定或避开不谈。

首先，尽管《宪法》第10条规定土地使用权可以依法转让，但《土地管理法》第43条规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”第63条规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设……”这两条规定的组合往往被看成是小产权房非法的根本依据，也是政府用来打压、清理小产权房的理由。

其次，《土地管理法》本身立法表述也并不明确。第63条限定农民集体土地不得用于非农建设，但对本来就是用于非农建设的土地使用权能否转让，《土地管理法》并没有作出规定。法律的这种模糊状态也成为解决小产权房问题的重大阻碍。

再次，我国《城市房地产管理法》的调整范围仅限于城市而不包括农村，使集体土地不能进入房地产市场，小产权房也就无法获得产权登记，更无法抵押和流转。

2.其他规范性文件上的困境

从政策层面来看，对于小产权房的打压和排挤则更加尖锐。1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第2条便指出“农村的住宅不得向城市居民出售”。2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的规定》提到“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地”。2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》再次提出“农村宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”。这些政策性规定表明我国对小产权房在社会管理上持禁止态度。而令人欣慰的是，自2008年以后，政府对小产权房的开发及买卖的限制有所软化。2008年中央农村工作领导小组办公室提到小产权房不许再建，但对已经购买了的，政府要保护其合法权益。

总的来说，我国《宪法》虽然规定了土地使用权可以依法流转，但并没有详细规定。部门法中《物权法》第152条、153条，《土地管理法》第43条、63条虽对土地使用问题做了规定，但并不细致，难以落实。政府机关为获取土地使用权出让的高额利益，多对小产权房采禁止态度。

二、小产权房问题破解的法构造阐释与法政策考量

小产权房问题本质上涉及我国城乡二元化的土地制度，反映了城市化过程中城市与农村、政府与农民利益格局的变化。小产权房规模巨大、利益群体广泛、政府监管疏失、打压与走俏并存是其目前的主要问题。其兴起是市场经济下资源优化配置的结果，符合经济规律。但法律和政策上的困境，使其难以合法、健康地发展。相关部门法与宪法在立法旨意上存在背反和脱节，部门法表述模糊且相互存在一定的矛盾，政策规定前紧后松又偏向于保护政府利益，各地政府、法院在法适用过程中比较混乱，缺乏统一标准。这需要在法的内部构造和政策考量层面搭建恰当的阐释结构对相关法规范予以协调和证成。〔3〕在此层面证明小产权房合法的正当性及解决其当前无法可依、有法难依的发展困境是我们急需做的。在法规范的内部构造层面，需要解决的是农村集体土地的权利主体虚位、集体土地的所有权的权能缺失、法规范体系的内部冲突等问题。在法政策考量层面，需要探讨小产权房发展的经济绩效与农村治理结构的改变、社会保障与经济效益的协调、国家利益与集体利益的权衡统一等问题。

(一)小产权房问题破解的法构造阐释

1.农村集体土地所有权的主体虚位与解决之策

欲构建惠及于农民的小产权房制度，首先应解决的是农村土地制度的基本问题——所有权问题。我国农村土地制度是以“农民集体所有”为基础搭建起来的，而“农民集体所有”的概念在我国法律中却异常模糊。《物权法》第58条、59条规定农村土地归农民集体所有，《土地管理法》第10条也规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理……”看似清晰明白，实则没有实用。因为这些条文都是建立在农村集体内涵及与成员关系明确的前提下，而事实上，“农民集体”概念的内涵和外延从来没有在立法中予以明确。如孙宪忠教授所说，我国立法中没有对“农民集体“概念的内涵进行明确。〔4〕

十八届三中全会强调要“赋予农民更多财产权利……赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出……”，这为“农民集体”概念内涵的充实提供了方向。长期以来，农村基层组织辅助国家治理村社共同体，在集体土地所有权主体不明确的情况下，成为控制集体土地的实际主体，而广大农民则难以享受其上的利益。近年来，国家为了缓解农村基层组织与村社共同体之间的利益矛盾，在农村治理上，采用了“村民自治”这一方案，以使二者利益趋于一致。〔5〕其内容和影响留在下文法政策考量中予以详述。通过这种方式，农村基层组织与村社共同体矛盾得到解决，但集体土地利益与农民之间仍存在一定的衔接障碍。

集体土地所有权主体的立法构造是解决“官民争利”的基本矛盾，使政府让利于农民，农村基层组织利益与农民利益相关联，使农民成为集体土地流转的受益主体。一种可行的构建路径是对“农民集体所有”做“村成员共同共有”的解释。对集体与农民关系的构造上可以对集体组织进行“法人化”改造。将集体土地整合成股份平均赋予内部成员。这样集体土地上的权益分配直接与每个成员自身挂钩，农村基层组织对土地开发利用，由农民集体决定，所得利益由农民共享。

2.集体土地所有权权能的缺失与小产权房的流转

众所周知，所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能，而我国集体土地虽名义上归农民集体所有，但农民却不享有处分权能，难以流转。《土地管理法》第63条禁止集体土地流转用于非农业建设，《城市房地产管理法》第9条规定:“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿出让。”这本质上是将农村集体土地的处分权能收归国家，连带其上的土地使用权也在事实上归于国家。这与《宪法》第10条、《民法总则》第71条及《物权法》第61条是相矛盾的。

另外，《宪法》第10条规定国家只有在为了公共利益需要时才可以征收、征用集体土地，而在《城市房地产管理法》中却变为因城市规划需要，把城市规划等同于公共利益来进行征地显然有偷换概念之嫌。商品房开发在多数情况下，与公共利益并无多大关系，而政府为了获取出让土地使用权的高额利润，往往借城市规划之需，以低廉价格征收集体土地，增加财政收入。据国务院发展中心数据，2006年各省建设用地中，征用土地所占比重达到了75%以上，甚至有些地区占到了90%以上。〔6〕农村土地所有权权能的不完整，使农村集体土地利益大量流向政府。

《土地管理法》及《城市房地产管理法》或模糊或偏袒的规定，使得农村集体土地无法在市场上流转，而必须低价转给政府，由政府将其征为国有土地，再高价出让给开发商。这与十八届三中全会所提出的“允许农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价”的要求是相违背的。对此矛盾，合理的解决途径应是以《宪法》的规定和基本精神为依据，承认农民集体土地所有权的完全权能，在《土地管理法》及《城市房地产管理法》中允许集体建设用地使用权的自由流转，构建城乡统一的建设用地市场。而政府工作应定位于对流转所涉及的集体土地进行规划审核，保证其开发的科学性即可，而不应越俎代庖，与民争利。

3.法规范体系的相互冲突及协调办法

前文已提到，我国目前对小产权房并没有专门的法律条文进行规定，只能从《宪法》和部门法中找到一些相关条文进行引证。而这些法律相互之间的规定也不一致，甚至相互冲突:(1)《宪法》与部门法之间。《宪法》第10条规定国家为了公共利益需要可以征收征用土地，土地使用权可以依法律规定转让。而《土地管理法》第43条、63条，《城市房地产管理法》第9条却规定建设用地必须使用国有土地，集体土地使用权不得转让。《宪法》立法上允许集体土地使用权流转，而对国家征地采限制态度，但部门法立法时却间接限制集体土地使用权流转，反而扩大国家征地权限。二者立法内容存在悖反。(2)《物权法》与《土地管理法》、《城市房地产管理法》之间。《物权法》第39条、60条、61条规定集体对其所有的动产、不动产享有占有、使用、收益、处分的权益。而《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定限制集体土地使用权流转。此二者也存在矛盾。(3)《土地管理法》立法前后及其内部条文之间。在1988年的《土地管理法》第2条规定集体土地使用权是可以流转的，这与《宪法》是一致的，然而遗憾的是，在1998年其再次修改时，该条被删去。这是由于当时法律的制定及修正带有较多的政策导向，因而法条本身缺乏严格的逻辑性和科学性。又如《土地管理法》第63条，前半句讲耕地保护，后半句却在强调建设用地市场由国家一级垄断。〔7〕前后两个问题并不十分相关，却使用关联结构同时规定在一个条文中。且前半句本身也并不严谨，其本意应是农业用地不得用于非农业建设，但立法时却规定为“农民集体所有的土地”，如此对于农村建设用地也不得进行非农业建设，这在法理上和逻辑上是解释不通的。

对于这些冲突，应从法律位阶出发，以《宪法》为标准，自上而下进行修正协调。《宪法》规定是肯定集体土地所有权及其流转的，以《宪法》为准进行修正，既符合法理也符合小产权房的发展需求，也为小产权房合法化阐释提供了空间。其中《物权法》与《宪法》精神一致，完整表述了集体对土地所有权权能的完整享有。在《土地管理法》中需要对第43条、63条进行修正，规定集体土地使用权可以进入建设用地市场，同时将耕地保护条款和建设用地利用条款分开规定。对集体所有的宅基地、农用地和建设用地进行区别规制，提高立法科学性。

(二)小产权房问题破解的法政策考量

所谓法政策考量即从立法论的角度引入社会实证和价值判断，对法规范的实质合理性进行权衡和论证。由于集体土地使用权及小产权房开发交易问题的诸多否定和限制，并非是法体系内部逻辑推演的结果，而是包含着一些法政策的权衡和考量，因此在法构造阐释之外，还需对小产权房问题做法政策层面的探讨。

1.小产权房发展合法化的经济绩效与农村治理结构的改变

从法经济学角度来看，产权的稳定性极大地影响着经济主体的投资行为。法律通过减少产权的不稳定性、增加激励约束来驱动市场主体积极投资，推动市场经济发展。小产权房问题也是如此，法经济学上称其为“地权稳定性效应”。法规范上的模糊冲突及政府政策的不一致，使得农民集体在土地投资利用方面缺乏长期预期。〔8〕政府的强势打压，会进一步强化这种集体土地使用权的不稳定性。通过计量分析，我们发现，地权稳定有利于促进投资者和消费者的互动，提高农民集体的市场积极性，提高土地利用的经济绩效。〔9〕而法律上不明确，政策上与民争利，使投资者对地权稳定性的信心产生动摇，从长期看，会打击小产权房的发展，不利于农村经济发展。

因此，否定小产权房发展的合理性及合法性，会对集体土地的经济绩效产生抑制影响，使政府与农民争利，这不利于市场的效用最大化，也不利于发展农村经济;而允许其合法发展，则符合市场调节需求，保证地权的稳定性，有利于提高农村经济效率，激发农民积极性。因此否定小产权房开发的合法性，在经济发展上并无依据，应从国家对农村的治理上再进行考察。

从农村治理来看，长期以来为了推进国家工业化、城市化进程，我国采取农村支持城市的政策。集体经济最初是国家控制农村经济的一种形式〔10〕，其核心自然是集体土地的问题，本质上反映了国家对农村治理的基本策略及各方权力及权利的划分。国家对农村治理的目标和路径不同，政府、农村基层组织及农民集体的权力和权利的划分就会不同。〔11〕因此可从农村治理结构分析小产权房合法化的可能性。

随着改革开放的进行，国家对农村的管制正逐渐弱化，赋予农民更多权利以激发其生产积极性。1988年《宪法》修正规定土地使用权可依法转让，原则上承认了集体土地有与国有土地同等入市、同价同权的权利，但后来的法律制定和政策推行背离了这一规定，而在十八届三中全会中提出要建立城乡统一的建设用地市场、赋予农民更多财产权利的要求则再次与《宪法》相呼应。作为国家农村治理的辅助者——农村基层组织(集体经济组织或村委会)，自然希望控制集体土地、增加收益以保证自身对村社共同体的有效治理，其在集体建设用地开发中获益也最多。在这个层面，农村基层组织与农民集体间形成了结构性利益分离。

近年来，国家为了缓解这种利益冲突，在农村实施了“村民自治”这一治理模式，以使二者形成关联利益。〔12〕这直接导致了农村基层组织角色定位的变化，它的行为决策只能在集体成员共同表决的前提下做出，为集体成员提供公共服务。国家对农村治理结构的改变，使国家和农村基层组织在集体土地问题上与农民的利益冲突逐渐消除。这使小产权房开发在农村的治理上也有了合法化依据。

2.小产权房被禁止的深层原因:社会保障与经济效益的冲突与协调

农村集体土地所有制在立法上存在两种不同的价值理念——社会保障与经济效益。二者在立法构造上体现为国家市民权与集体成员权的并存。市民权属于一般性规定，是对每个民事主体的平等性立法;成员权属于特别性规定，是对具体群体进行的针对性立法。这种双轨制立法可以兼顾公法与私法、管制与自治间关系的平衡。〔13〕通过特别立法使国家的政策考量融入到具体法律之中。而当该政策考量弱化或消失时，特别性立法也会随之改变，因此特别立法取决于国家的政策考量。我国《宪法》及《物权法》着眼于权利的平等及土地市场经济效益的优化，允许土地自由流转以促进资源优化配置。而《土地管理法》则以农村保障和稳定为出发点，通过禁止集体土地使用权流转来稳定农村土地的分配。且不论国家在此特别立法中的自身利益动机及后者立法上的违宪之嫌，在此层面上，国家确有维护农村社会保障的政策考量。

在初期，我国农村土地制度不仅是一种所有制形式，更是对农村人口的一种社会保障。这主要是由于当初我国财政能力有限，城乡发展差距大导致的，是一种政策上的平衡，用土地制度来缓解农村社会保障制度的缺乏，以保障社会公平。而当农村社保逐渐完善时，这种政策考量便会逐渐弱化直至消失，农村土地立法也就会逐步转为单轨制，集体土地作为物权财产的市场化运作便会更加自由。

事实上，目前我国集体土地制度的主要功能，已从最初的补替农村社会保障，解决农民基本生活问题，转而成为农民集体融入市场经济，建设新农村的重要资源保障。随着国家财政的充裕，近年来我们正逐步建立完善的农村社保体系，农村新型合作医疗和最低生活保障制度已基本普及。〔14〕集体土地上以成员权来补替社会保障的功能正逐步消除。土地作为生产资料在市场中的经济效益越来越受到重视。且农村的社会保障，本就应该有完善的社保制度来提供，以土地分配弥补保障不足，实属当初的过渡之举。

综上，农村集体土地使用权的社会保障作用正在弱化，并逐步被农村社保制度代替，集体土地正逐步融入到市场经济中，通过市场优化配置，提高经济效益。禁止集体土地使用权流转进而限制小产权房开发交易的法政策考量已无存在基础，农村集体土地使用权应逐步取消流转限制，使小产权房获得合法地位，促进土地经济效益的发挥。

3.国家利益与集体土地开发的权衡与统一

反对集体土地开发流转，以国家利益为视角有两条理由。一是保证我国耕地面积，保障国家粮食安全;二是保证国有土地的补充供给，同时利用征收与出让的“剪刀差”为国家财政提供充足资金。这两条理由看似合理，实则经不起推敲。

首先，国家耕地面积保护与集体土地开发并无直接必然联系。(1)对于小产权房开发，以集体来讲，主要是对闲置的及建设用地进行开发，而不会首选耕地。因为在耕地上进行建设性开发，其违法性是显而易见的。从理论上讲，二者使用的集体土地类型不同，不存在因对土地进行建设开发而导致国家粮食安全危机的问题。(2)目前小产权房开发中确实存在一些占用耕地的情况。但这并非只是小产权房独有的问题。在商品房开发、工厂建设中，也存在一些占用耕地的情况。这是由于市场规律所导致的，作为市场中的理性人，人们自然会追求利益最大化。〔15〕当建设用地的开发价值高于耕地时，人们便会侵占耕地，这并非小产权房本身所导致的。解决该问题的主要途径应是健全加强国家的政策调控及行政监管，而非禁止集体土地及小产权房开发。

其次，征扩国有土地，靠地价“剪刀差”来充实国家财政的理由有违公平正义。(1)根据现代政府理论，国家的收入应主要来自于税收，税收作为国家财政基础，是公民为公共服务所付的价格。服务型政府，不应通过垄断土地经营行为来谋取财政利益。(2)农村社保本就不够健全，国家低价征收集体土地高价获益的经营行为，本身也是对农村社会保障的破坏。(3)通过这种方式获得财政收入，实际上是与民争利的做法，土地差价充实了财政资金，提高了城市居民的社保水平，但对农民而言却有失公平。〔16〕尤其是改革开放发展到今天，国家财政收入显著提高，城市反哺农村的时候，仍旧沿用这种财政思维，有违公平正义的政府理念。

在近年来，我们提出建设社会主义新农村，要求赋予农民更多的财产权利，建立城乡统一的建设用地市场，其目的就是发展农村，提高农民收入及生活水平。这在短期来看国家和农村的利益是冲突的，但从长远来看，农村建设符合国家的整体利益，有助于社会的公平正义。

三、小产权房合法化发展的路径构建及其现阶段的妥善处理

(一)小产权房合法化发展的路径构建

通过上述论证，我们得出结论，小产权房应当予以合法化发展，而合法化的根本措施在于建设城乡统一的建设用地市场。该市场的制度搭建需要以下几个方面:(1)协调法律关系，赋予集体土地完整物权权能，允许集体土地使用权出让、流转，实现与国有土地同等入市、同价同权。〔17〕(2)建立针对集体土地入市的税费制度。使广大农民能够获得更多的利益，同时应保证国家利益及房地产商间的公平竞争，对集体土体流转及小产权房交易征收土地增值税、土地交易税、使用税等，合理平衡各方利益。〔18〕(3)对国家“因公共利益需要”征地进行解释界定。政府征收集体土地的动机并非都是因公共利益之需，建立城乡一体的建设用地市场，应禁止政府因“商业利益”而强行征收集体土地，避免集体土地流失，农民无法获益。(4)完善城乡土地利用规划制度。〔19〕城乡一体的建设用地市场，使得城市和农村的建设规划相互交融、相互影响，因此在允许农民集体对建设用地自由流转的同时，须将其限定在国家对建设用地市场规划管理的范围之内，以免造成土地规划混乱。

(二)小产权房在现阶段的妥善处理

由于长期以来小产权房发展缺乏立法规制，其受市场自发性调节影响较多，同时政府疏于监管，导致小产权房发展存在诸多问题，这使得小产权房的治理与发展不能一蹴而就，要分步骤有区别地对待。在相关法律未出台之前，对现阶段存在的小产权房应妥善处理。

根据小产权房使用的土地及建造目的，可将其归类进行处理。(1)侵占耕地建造的小产权房，应严格遵守国家耕地保护政策，予以清除。(2)对于建造在宅基地、集体其他建设性用地上的小产权房，如符合城乡规划要求，土地用途得当，应从效益原则出发，减少各方损失，在出让方、开发方及买受方补缴相关税费的基础上，转化为大产权房，确权发证;对于不适合转化的，应尊重其现状，维护多数人利益。(3)对于建造规格质量不合要求的小产权房，应予以拆除，并追究相关责任。(4)严格土地审批，加强监管，避免小产权房脱离政府规划而泛滥发展，对在建预建的小产权房，应坚决清除、禁止。

小产权房的发展本质上反映了农民集体对国家垄断建设用地一级市场的不满与挑战，十八届三中全会提出建设统一的城乡建设用地市场反映了国家平衡城乡利益、促进农村发展的决心。在此背景下，应当与时俱进地赋予小产权房合法的发展地位，构建相应的法律制度，而不应墨守成规，限制其发展。

〔1〕陈武元.小产权房应该合法化〔N〕.经济日报，2007-9-1.

〔2〕武建东.小产权房是改革的历史欠账〔N〕.中国改革，2008-3-5.杜丽娟.小产权房“转正”无期〔N〕.中国经营报，2012-4-9.

〔3〕〔5〕〔11〕〔12〕朱虎.土地承包经营权流转中的发包方同意——一种治理的视角〔J〕.中国法学，2010(2):70-80，79-80，79-80，79-80.

〔4〕孙宪忠.物权法基本范畴及主要制度反思(上)〔J〕.中国法学，1999(5).

〔6〕刘彦，谢良兵.“小产权房”暗战土地收益〔J〕.中国新闻周刊，2007(7):29.

〔7〕〔18〕程雪阳.“小产权房”之困境与出路〔J〕.中国法律评论，2014(1):237-238，239.〔8〕〔9〕姚洋.土地、制度和农业发展〔M〕.北京:北京大学出版社，2004:1-25.

〔10〕周其仁.中国农村改革:国家和所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾(上)〔J〕.管理世界，1995(3):178-182.周其仁.中国农村改革:国家和所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾(下)〔J〕.管理世界，1995(4):147-155.

〔13〕苏永钦.寻找新民法〔M〕.北京:北京大学出版社，2012:90.

〔14〕从千亿到万亿的历史性跨越——中央财政“三农”投入稳定增长保障机制逐步形成完善〔N〕.中国财经报，2012-10-25.

〔15〕〔16〕马俊驹，王彦.解决小产权房问题的理论突破和法律路径——结合集体经营性建设用地平等入市进行研究〔J〕.法学评论，2014(2):85，87.

〔17〕张子任，李淑慧.我国小产权房合法化问题探析〔J〕.贵州民族学院学报(哲学社会科学版)，2010(1):131-132.

〔19〕刘晓霞.“小产权房”面临的法律难题及其破解〔J〕.法学杂志，2012(5):65.