石东洋1，雷传平2

( 山东省阳谷县人民法院，山东阳谷252300)

一、“空姐代购案”引发的刑法问题

从2009年夏天起，离职空姐李晓航开始在淘宝网上经营化妆品，其货物最初来源于代购店。其后，李晓航在韩国三星公司工作的褚子乔的帮助下，采取随身携带货物入境的方式走私从韩国购买的化妆品。2011年，李晓航被抓获，后被依法提起公诉。

2014年3月31日，为海内外代购界所广泛关注的“空姐代购案”终于迎来终审判决。终审裁定认为，李晓航等三人构成走私普通货物罪，二审认定事实清楚，证据确实、充分，依法裁定驳回上诉，维持原判。〔1〕

根据《刑法修正案(八)》出台前的我国《刑法》规定，走私普通货物、物品罪一共分为三个量刑层次，具体为偷逃应缴税额5万元到15万元、15万元到50万元以及50万元以上三个量刑幅度，并针对不同层次分别设定了一定的刑罚。从法律规定来看，法院对李晓航的判决并无不当之处。但一审判决出来之后，引发了巨大的社会反响。许多人不解为什么网络海外代购会引发这么严重的后果，只是帮人代购居然要判11年。大多数人对一审判决表示难以理解，并对李晓航报以同情。

走私行为，通常是指违反国家法律法规，携带国家禁限进出口的货物、物品，或者偷逃应缴税款的行为。走私危害了国家的对外贸易秩序，偷逃应缴关税损害了国家利益，因而一直是各国重点打击的对象。

海外代购是近些年来随着国家对外贸易发展和网络购物的兴起而得以迅猛发展的新兴事物。购买代购商品的消费者多是那些追求时尚并渴望高品质生活的年轻人。海外代购货物也因此具备货物体积小、金额相对不大的特征。同时，消费者往往也享受着优质的商品和低廉的价格带来的双重利益。那么，这种海外代购行为到底是不是走私行为?如果构成犯罪，又该以什么罪名定罪量刑?定罪量刑的具体尺度又该是怎样?

二、海外代购行为涉及的刑法问题分析

(一)海外代购行为是否构成走私行为

代购是依他人要求，为其代为购买商品的行为。它可以是有偿服务，也可能是无偿的帮助行为。而海外代购则是指受别人委托，自然人或者单位从国外购买商品，并通过快递公司或者由人采取直接携带回国的方式，将代购物品带回国内的行为。海外代购按照交易方式主要有两种，一种是自然人代购，另一种就是淘宝网等购物网站和专门的代购网站。如果自然人或者单位在入境的时候，采用随身携带的方式将为他人购买的境外商品带入境，或者采用快递公司邮递方式将为他人购买的境外商品邮寄入境，故意不缴纳海关关税，就违反了我国的对外贸易监管制度。此类行为因为逃避海关监管，偷逃应缴税款，因而属于走私行为。

现代刑法鼻祖贝卡利亚对走私罪有深刻的阐释:当犯罪行为不直接或者看起来不会损害自身利益时，它就往往不会引起广泛的愤怒与谴责。〔2〕走私罪是对国家的犯罪，它并不直接危害人们的生命、经济利益，而是通过破坏国家进出口贸易制度的方式牟取不法利润。人们往往难以直接察觉走私对自身的危害，反而可能从中受益。走私罪属于法定犯罪，它由法律规定产生而并非基于显在的伦理道德判断，它不像杀人放火等自然犯罪那样容易引起人们强烈的感受。海外代购作为一种逃避海关监管的走私方式，危害了国家的经济主权和社会经济秩序，因而，站在国家的角度，对海外代购构成走私犯罪的，一律按走私罪相应罪名定罪处罚。大多数情况下，都会以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

(二)货物与物品的区分

从汉语字面含义上理解，货物与物品的区别在于是否用于交易，如果是带有贸易性质，则为货物;如果说自用或赠与，则为物品。从刑法角度分析，货物必然具有贸易的属性，是可以用一定货币衡量其价值的，因而在进出境过程中必然会涉及缴纳税款。而物品也并非都不具备贸易的属性。有些物品仍然具有价值，可以作为货物参与贸易。因此，单以贸易属性区分货物、物品不甚合理。我国《海关法》将是否出售牟取利润作为认定货物的标准，并允许个人携带一定合理数量的货物、物品。这样的规定，既顾及了个人正常的生活需要，又保护了国家的经济利益。据此，笔者认为，应当以是否销售作为区分货物与物品的标准。

区分二者的意义不仅在于准确拟定罪名，还在于定罪量刑。关于税则税率的适用，货物和物品分别适用不同的税则规定。而限制进出境货物种类的确定，需要依据国家有关部门制定的“限制进出境物品表”。不同的货物和物品应根据其性质适用相应的税率，以确定其应缴税额。

笔者进一步认为，针对走私普通货物、物品罪的货物与物品，行为人走私普通货物与走私普通物品的主观恶性是不一样的。因为货物是用来销售牟利的，对于货物是需要缴纳税款的，行为人如果走私货物，往往意味着其有走私货物以牟利的主观故意，客观上也造成了国家关税的损失，并且危害了国家的市场经济秩序。而物品则并不是用来销售牟利的，行为人没有牟利的主观故意，也不会造成国家关税的损失，对国家市场经济秩序的影响也很小。因此，前者的主观恶性要高于后者，其对国家经济利益的损害也要大。下一步的立法有必要对二者进行区分，使相同涉案金额下的两种具体犯罪行为承担与其主观恶性相一致的刑罚，切实做到罪责刑相统一。

(三)对“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”分析

《刑法修正案(八)》修改了之前的走私普通货物、物品罪的规定，更改最为明显的是增加了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又进行走私的”这一种情形。这一修改主要针对海关执法过程中遇到的“水客”、“蚂蚁搬家”等走私方式，其主要特点是数额小、多次走私。

“蚂蚁搬家”的走私方式由于每次的走私物品数量少、金额小，往往很难被发现，即便发现也因为金额以及证据问题无法追究其法律责任。而另一方面，对已经受过行政处罚的走私涉及的偷逃应缴税额是不能再累计加在“未经处理”的走私里面的。对这类小额多次的走私行为往往只能进行行政处罚，这无疑助长了走私犯罪分子的气焰。因此有学者提出应将“未经处理”理解为未经刑事处理。〔3〕此次修改是从立法层面上为海关处理“水客”走私提供支持，解决了长久以来对此类走私犯罪活动无法进行刑事处罚的困境，更有效地打击走私犯罪活动。这也是此次刑法修正案对走私犯罪立法的一次重大突破和完善。

条文中所规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”依据最常用的文理解释，应当认定为“一年内被行政机关发现三次走私行为且前两次已经给予行政处罚”，这种情况下就构成走私普通货物、物品罪。这种情形的定罪依据是走私行为的次数多少，而不是偷逃税额，是行为犯。故而若边境缉私机关对于行为人已经进行了两次有效的行政处罚，在发现该行为人又进行走私行为时(第三次)，这时行为人的行为就符合上文中的行为犯构成要件，应当依法追究行为人的刑事责任。

对一年内被行政机关发现三次走私行为且前两次已经给予行政处罚所涉及偷逃应缴税额不可重复评价。法谚有云，法律不可重复评价同一行为。但对于此前未给予行政处罚的走私行为所涉及偷逃税额，应累计计算，根据数额决定其适用的法定刑幅度。

(四)偷逃应缴税额与法定刑幅度

《刑法修正案(八)》取消了原刑法第一百五十三条的三个量刑数额，以偷逃应缴税额较大、巨大和特别巨大代替，并增加了严重情节和特别严重情节。随着我国加入国际贸易组织和国家经济的快速发展，原有“5万元”的入罪尺度已经不再符合我国的社会发展需要。这次修改是我国走私犯罪刑事立法的进步和完善。本罪的衡量标准不再唯一，对虽未达到法定数额，但又有其他严重情节的，同样构成本罪。这有利于解决执法和司法实践中处理走私的困境。同时，相对不明确的数额认定尺度，更加符合我国当前对外贸易经济快速发展的具体需要，体现我国刑事立法技术的进步，不同地区的司法机关可以根据本地经济社会发展现状灵活处理案件。

但是，到底何谓数额较大、巨大、特别巨大?当前的司法实践仍沿用原刑法规定的5万元、15万元、50万元量刑幅度。因此，有必要根据社会发展状况，由司法解释进行必要的补充和修改。

(五)走私普通货物、物品罪的刑事责任

1.对自然人犯罪主体的量刑分析

根据《刑法修正案(八)》的规定，自然人犯走私普通货物、物品罪的量刑分为三种情况，在此不再进行表述。《刑法修正案(八)》对走私普通货物、物品罪的调整主要表现在规定了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”的情形，以及将原有5万元、15万元、50万元三个量刑幅度改为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大，并取消了死刑的规定。

笔者前文已经分析了上述情形出现的背景及意义，这体现了我国刑法与时俱进、适应时代发展的进步性。但道高一尺、魔高一丈式的循环是不利于维护刑法的稳定性和权威的。因此，有必要采取更为科学有效的立法方式，将可能出现的情节规定其中。同时，应该出台相关的司法解释明确究竟多少涉案金额属于较大、巨大、特别巨大，或者由各地司法部门根据本地区经济发展状况确定相应的金额。

走私普通货物、物品罪属于经济犯罪，其发案与我国当前的经济发展水平息息相关。我国加入世界贸易组织之后，贸易制度越加完善、透明，关税水平逐步下降，贸易壁垒有所消除，在这样的背景下，走私犯罪案件越来越少，其牟利空间越加稀薄，但查获犯罪风险却飞速上涨。取消死刑规定，不仅体现了我国坚持减少死刑适用的司法改革方向，亦符合当今世界各国对经济犯罪从轻处罚的普遍做法。

2.对单位犯罪主体的量刑分析

《刑法修正案(八)》规定，单位犯走私普通货物、物品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

本文认为，对单位犯走私普通货物、物品罪的打击力度偏轻。在大量的走私犯罪中，那些涉及数额巨大、影响广泛的案件往往是单位走私犯罪，其社会危害性也要远大于自然人走私犯罪。而刑法对单位走私中涉及的直接责任人员的最高定罪刑是十年以上有期徒刑，低于自然人走私犯罪的最高刑无期徒刑。

三、走私普通货物、物品罪的制定法规则完善

(一)改类型化立法为例示法立法

我国走私犯罪立法以犯罪对象为标准，将走私罪规定为十二个具体的罪名，分别规定在破坏社会主义市场经济罪和妨害社会管理秩序罪中。走私类罪所涉及的犯罪对象包括各种类型的货物、物品，除走私普通货物、物品罪外的其余十一个具体罪名采用正面列举的方式，直接将走私不同类型的货物、物品规定为具体的走私罪名，而对于走私普通货物、物品罪则采取反面列举的方式，将所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象皆可列入本罪。这种类型化立法的好处是彼此间的法律界限比较明确，可操作性强，易于定罪量刑。但其缺陷在于死板僵硬，无法适应不断发展的社会现实，也更容易出现惩治不力或者过分扩大惩处范围的现象。类型是连接事物概念与具体事物之间的描述方法，立法者在描述事物的过程中，如果采取概括的方法，就容易带来法律的不稳定;而如果采用列举的方式，又过于死板僵硬，收效甚微。〔4〕

2002年最高人民法院联合最高人民检察院、海关总署出台了一个关于走私刑事案件适用的司法解释性文件，该文件中将走私普通货物、物品罪变成了“口袋罪”，即所有未被其他具体走私罪名列举的走私犯罪对象皆可列入本罪。但没有被具体列举的走私犯罪对象种类繁多，既有一般应纳税货物、物品，又有限制进出口的货物、物品，还有禁止进出口的货物、物品。这不仅会带来极大的法律不安定性，有损法律权威，也会造成司法适用上的困境。究竟对上述三类货物、物品如何确定其价值，如何确定其量刑幅度?

“例示法介于概括法和列举法的中间，既可避免概括法过于抽象，影响法的安定性的弊端，也可避免列举法过细，难免挂一漏万的毛病。”〔5〕将走私罪涉及的所有犯罪对象分为三类，即一般应税货物、物品，限制进出境货物、物品和禁止进出境货物、物品。分别设立走私一般应税货物、物品罪，走私限制进出境货物、物品罪和走私禁止进出境货物、物品罪。走私一般应税货物、物品的，以涉及的偷逃应缴税额来按走私一般应税货物、物品罪定罪处罚;走私限制进出境货物、物品的，应区分是否该纳税，需要纳税的按偷逃应缴税额来定罪处罚，不需要纳税的以走私货物、物品数量按走私限制进出境货物、物品罪来定罪处罚;走私禁止进出境货物、物品的，一般以走私货物物品数量按走私禁止进出境货物、物品罪来定罪处罚。

(二)司法解释明确定罪量刑标准

《刑法修正案(八)》改具体偷逃应缴税额标准为弹性的数额标准，适应了当前司法实践的需要。但由于缺乏具体的司法解释，部分实务部门仍在沿用原刑法所确定的5万元、15万元、50万元的量刑幅度。同时，严重情节和特别严重情节的具体内涵尚未明确，这也是需要立法机关尽快通过司法解释加以解决的问题。

走私普通货物、物品罪是一种极为特殊的经济犯罪，它是国家关税制度下的产物，相关立法受国家政策和经济社会发展的影响很大。对这类经济犯罪从轻处罚符合我国刑事立法的改革方向。而且在当今世界经济全球化的趋势下，走私的生存空间正在不断变小。在进行刑事立法和制定相关司法解释时，必须坚持惩戒与教育相结合、宽严相济的政策，根据走私行为人的主观恶性进一步细化，掌握好定罪量刑的尺度。

(三)对税率计算方式的调整

根据海关总署《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》，计算走私行为涉及的偷逃应缴税额应以案发时或者连续走私行为的最后终结之日的税则、税率、汇率计算。当前我国关税水平整体呈现不断下降的趋势，这种处理方式往往会因为我国关税政策的调整而带来社会争议。税率的变更属于法律变更，应适用从旧兼从轻原则。〔6〕首先应当以发生走私行为时所适用的税则、税率、汇率计算。如果走私行为发生后的税率发生变动，若税率高于前者，则适用前者;反之，则适用后者。汇率则始终按照发生走私行为时的比率计算。这也是贯彻罪刑法定原则和罪行相一致原则的必然。

(四)加大对单位走私中具体负责人员的处罚力度

刑法的目的，应当是预防与报应相统一，在偏重预防的基础上，兼顾报应的要求。〔7〕司法实践中的单位走私犯罪，往往是个人通过单位的管理漏洞最终获得了走私犯罪的收益。对单位走私中的单位判处罚金，而对具体负责人员却不判处罚金并不符合刑法的目的，也无法起到惩戒和教育的作用。同时，单位走私犯罪的涉案金额和社会危害性要远大于个人走私犯罪，而刑法对单位走私犯罪中的具体负责人员的处罚力度要低于自然人走私犯罪，这也是不合理的。笔者建议应当规定对具体负责人员的罚金刑，同时，提高对其定罪的上限，以起到惩戒犯罪的效果。

〔1〕李松.离职空姐代购案终审获刑3年〔EB/OL〕.http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2014-03/31/content_5414027.htm?node=20908.2014-08-10.

〔2〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚〔M〕.北京:中国大百科全书出版社，1993:80.

〔3〕李希慧.走私普通货物、物品若干问题之探讨〔J〕.法商研究，2001(4).

〔4〕张明楷.刑事立法的发展方向〔J〕.中国法学，2006(4).

〔5〕陈晖.两岸走私犯罪立法比较与借鉴——兼论走私犯罪类型化立法〔J〕.河北法学，2008(8).

〔6〕陈晖.认定海外代购走私犯罪的几个争议问题〔J〕.上海海关学院学报，2013(3).

〔7〕高铭暄.刑法专论〔M〕.北京:高等教育出版社，2006:503.