王 建

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264003)



试论物权变动模式的立法选择
——以未登记不动产抵押合同效力为视角

王 建

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264003)

物权变动模式理论作为物权变动规则的基础，在整个物权法律规范体系中占有极为重要的地位。物权法律体系中的所有原则、规则、制度乃至概念，都必须与之相适应，可以这么说，有什么样的物权变动模式，就有什么样的物权法。所以，选择何种物权变动模式对我国物权法体系乃至民法体系的建立都具有至关重要的意义。

不动产抵押合同；债权形式主义；对抗主义

相对于他国，我们法律现代化起步较晚，现行立法尤其是民事立法以移植和借鉴别国法律为主要手段，具体到物权变动模式的立法设计上，其争论和探讨也是围绕继受何种物权变动模式为中心展开。目前大陆法系国家所采用的物权变动模式主要有债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义等。自改革开放以来，我国物权变动模式立法经历了登记合同生效主义模式——债权形式主义模式——对抗主义模式的变迁①刘经靖：《物权变动的模式原理与制度选择》，北京：科学出版社，2008年版，第34页。。而在不同的物权变动模式下，对未登记不动产抵押合同效力的认定也存在诸多不同。

一、不同立法例下未登记不动产抵押合同效力的认定

(一)登记合同生效立法例

登记合同生效立法例以我国担保法相关规定为代表。根据我国《担保法》第41、42条的规定，当事人以法定财产进行抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。依此规定，登记为抵押合同生效的必要要件，未经登记，不仅不能设立抵押权，而且建立在当事人合意基础上的抵押合同也属于不生效合同。实践中，这也是绝大部分法院据以裁判相关案件的重要依据。例如，“投资2234中国第一号基金公司(Investments 2234 China Fund 1 B.V.)等与厦门天岩工贸有限公司抵押合同纠纷案”②福建省厦门市中级人民法院民事判决书，(2008)厦民终字第2908号。，“上海新启投资有限公司与浪都实业国际贸易(上海)有限公司等抵押合同纠纷上诉案”③上海市高级人民法院民事判决书。(2009)沪高民一(民)终字第49号。等。

在这些案例中，针对未登记不动产抵押合同的效力认定，法院均认定合同无效，债权人和担保人间无抵押法律关系，担保人也不必向债权人承担清偿义务。债权人只能依基础合同向债务人主张责任。在当时的社会背景下，这一制度为维护社会主义经济秩序，保障交易安全，以及实现国家对不动产交易的宏观调节和监控起了很大的作用。但是，这一制度的局限性也是显而易见的，那就是过于严格的程序不利于提高交易效率和对债权人的保护不足。

为保护合法债权人的利益，最高人民法院出台了《关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称担保法解释)，其中，第7条规定:“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。” 抵押人所承担这种赔偿责任不以抵押物的价值为限，而是以抵押人的全部财产作为责任财产，抵押人所承担的这种责任可以概括为“不以抵押物价值为限的补偿清偿责任”*刘延杰， 王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载中国民商法法律网，http://mail.qq.com/cgi-bin/readmail?sid=UXfE_nj85VMcDBJD&mailid=ZC3018-k7Xz9nRhG63qSFYHYTmGS33&nocheckframe=true&t=attachpreviewer&select=1&selectfile=&seq=，2013年3月18日。。

此外，担保法解释56条规定: “法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”很明显，此条文的目的也在于维护债权人的利益。在非因债权人的原因导致未登记而使合同无效的情况下，防止出现债权人行使救济权利无法可依的局面。

即便通过一系列立法解释使得债权人获得了一定的救济方法，但是，这一规定的缺陷也是显而易见的，担保法立法之时，我国关于物权变动模式的探讨和研究尚不成熟，很多学者将抵押合同和抵押权的设立简单的等同和混淆，担保法出台后，关于这一条的争议从未停止，在理论上和实务中对这一条的诟病也颇为引人关注，主要有以下几点：

1、与契约自由的精神不符。

未登记合同无效这一规定实际上是计划经济时代“三方结构物权变动”模式在立法上的体现。“在这一交易模型中，一个完整的交易就涉及三方主体：国家、出让方、受让方。财产的所有权属于国家，而当事人只享有一定程度的物权，如使用权等。”*刘经靖：《物权变动的模式原理与制度选择》，北京：科学出版社，2008年版，第33页。毫无疑问，这一模式是公权力主动介入私法领域的重要表现，不仅使物权发生变动更加困难，而且严重阻碍了商品经济的发展，更与契约自由的精神不符。契约自由原则作为近代民法三大原则之一，其核心在于当事人可以根据自己的意思自由的进行协商，达成合意，进而订立契约，获得利益。只有在涉及公共秩序和善良风俗时，公权力才能主动介入，对私人契约的效力产生影响。在不损害公共利益和第三人利益时，公权力应保持最大程度的克制，尽量使契约有效，以达到保护信赖利益，鼓励交易的目的。

2、造成法理和逻辑上的混乱。

当事人申请抵押权设定是建立在抵押担保合同的基础上的，抵押担保合同是登记之必要条件和前提，即没有合同关系，就没有登记行为。而不是先有登记行为，后有合同关系。登记机关进行登记的根据是成立并生效的抵押担保合同，如果没有这个基础合同关系，登记机关的登记就没有根据或者其根据是一个没有生效的合同，以这种没有生效的合同为根据作出的登记行政行为，其行政行为合法性必然受到影响。

3、救济方法的繁琐和低效。

由上文可知，担保法的现行规定对债权人的保护力度是相当不够的。担保法实施以来，立法者也正是看到了这一规定的漏洞，从而在担保法解释中规定大量补充性规定，如担保法解释第7条，第56条等等。而这种低效的立法形式也不利于立法水平的提高和法制体系的规范和完善。

正是意识到采取登记合同生效的模式过于严格，无法有效保护债权人的合法权益，一些地方法院在审理相关案件的过程中，通过行使自由裁量权的方式来对法条进行解释，如“时小丽、王玉胜诉王洪基抵押担保合同纠纷案”*一审：河南省内乡县人民法院[2004]内民商初字第707号(2004年7月19日)。二审：河南省南阳市中级人民法院[2004]南民商终字第332号(2004年12月6日)。中，法院认为担保法第41条规定的“抵押合同不生效”并不意味着抵押合同无效。“无效”是和“有效”相对应的概念，无效的合同自始无效，对当事人不具有约束力；而未生效与生效相对应，合同未生效是因为合同生效要件欠缺而暂不生效，未生效但依法成立的合同对当事人仍然具有约束力。以此来维护债权人的利益，但是目前我国尚未有哪部法律规定“未生效”作为合同的一种独立的效力状态，如此解释难免会引起争议。

二、债权形式主义立法例

区分原则是形式主义物权变动模式的典型特征。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则*孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，《法学研究》，1999年第5期。。也就是说，无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实，而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债权法上的义务；而在结果行为中，当事人完成物权的变动，使得物权能够发生排他性的后果。

2007年颁布实施的《物权法》确定了区分原则，在很大程度上改变了对未登记抵押合同效力的认定。根据《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这一规定明确将债权合同和物权变动区分开来，具体而言，抵押合同只要符合《合同法》规定的合同生效要件，则自合同成立时起生效，是否进行物权登记仅对物权(抵押权)是否设立产生影响，而非合同生效之必要要件。这一观点近年来也为实务部门所接受，成为法院判决类似案件的依据。如“李林诉陈刚、孙义借款合同案”*③李娟：《签订抵押合同未办理登记也有效》，《徐州日报》，2011年2月17日。，“韩瑞琴等与李天有等借款担保合同纠纷再审案”*河南省安阳市中级人民法院民事判决书，(2009)安民再终字第150号。。以“李林诉陈刚、孙义借款合同案”为例，当事法官对未登记不动产抵押合同效力认定如下：“抵押合同成立生效的时间应遵从《物权法》的相关规定，即自合同成立时生效，抵押权是否成立不影响抵押合同的效力，因此只要符合一般合同生效要件，即使未办理抵押登记，抵押合同亦应有效。”③这一观点无疑是区分原则在这一问题上的典型适用。同样，未办理抵押登记时抵押人的责任承担也不再适用担保合同无效的规则，而应在抵押合同有效的视野下重新审视。由区分原则所决定，若债权人要求确认或行使抵押权，即行使物权，法院则应围绕抵押权是否成立进行审理；若债权人要求实现抵押合同上的权利，即行使债权，法院则应围绕抵押合同进行审理。

建立在区分原则基础上的债权形式主义作为目前我国立法中物权变动的一般规则，对我国的经济生活和司法实务工作都产生了十分积极的影响。一方面，保护交易安全，确立区分原则将债权合同和物权变动严格区分开来，在不动产物权的设立上采取登记要件主义，未经法定登记物权不发生变动；避免了纯意思主义下物权变动的随意性；另一方面，对合同当事人的利益给予有效保护，比如在一物二卖的场合下，未取得物权的买受人便可根据债权合同向出卖人主张违约赔偿责任，有力的保障了当事人的利益。在形式主义(区分原则)下，未登记之抵押合同除未登记之外为有效合同，未登记只是影响抵押权的设立。也就是，抵押合同未经登记，合同有效，抵押权不成立。债权人(原告)可以根据合同向抵押人主张合同责任，或为登记请求权，或为抵押合同上的担保请求权。其对债权人的保护显然比在“合同登记生效”之模式下更有力度。

然而，确立了债权形式主义的规则，是否就拿到了解决一切问题的“万能钥匙”了呢？由上述案例可知，根据区分原则，在物权未能设立的情况下，债权人只能根据当初签订的担保合同向抵押人主张登记请求权(请求对方履行登记义务以设立抵押权)或抵押合同上的担保请求权。很明显，二者均为债权请求权，债权人利益的实现有赖于相对方的履约意愿、履约能力以及法院的执行力等等因素。况且，若抵押人以抵押物为多人设立抵押，则未取得抵押权的债权人不能享有就抵押财产之变价优先受偿的权利。换言之，在债权形式主义的模式下，债权人之利益有无法救济之风险。对此，我们不得不考虑，在现行立法保护之外，是否存在其他更加完善的方法或规则可以更为有效的保护债权人的利益呢？

三、对抗主义立法例

对抗主义模式是在对意思主义物权变动模式进行矫正和限制的基础上产生的，其目的是为了弥补意思主义模式下对第三人利益保护的不足，是物权变动规则追求经济合理性的直观体现。其具体含义可参考日本民法典关于这一内容的规定。如《日本民法典》第一百七十六条规定：“物权变动以当事人意思表示一致为生效。”第一百七十八条规定：“不动产不登记，动产不交付，不得对抗第三人。”我国虽然在《物权法》中确立了债权形式主义的主流物权变动模式，但是对抗主义模式的适用范围在这部法律中也得到进一步明确和扩大。如第24条规定: “船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第188条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”

由此可知，在《物权法》公布之后，我国关于物权变动模式的立法选择基本形成了形式主义和对抗主义并行交错的制度格局。

在对抗主义模式下分析上述抵押合同未登记的情况，可以得出以下结论：

债权人与抵押人签订抵押担保合同时，若依合同法之规定合同有效，则根据“物权变动以当事人意思表示一致为生效”的规则，抵押权设立，登记只作为对抗善意第三人的“工具”存在，并不影响物权变动的发生。当债务人履行不能时，当事人可以行使抵押权，就抵押财产之变价优先受偿。毫无疑问，在这种规则下，债权人实现了当初订立抵押合同的目的，获得了抵押权。即便出现“一物二抵”的情况，参考《物权法》第199条规则也可以使债权人利益获得最大程度的保护*《物权法》第199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： (一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿； (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。。

在现行《担保法》的规则下，未登记抵押合同的效力被界定为无效，债权人的利益只能根据“过错分担”的原则性规定和一干“补漏性”解释进行救济；在形式主义的物权变动模式下，区分原则的出现使得未登记抵押合同有效，债权人可以获得债权性救济；在对抗主义的物权变动模式下，物权变动于当事人之间合意达成之时发生，未登记抵押合同有效，以之为基础的抵押权也同时设立，在债权人基础合同上的权利遭到损害时，债权人可以行使抵押权，获得物权性救济。在这三种不同的立法例下，对债权人利益的保护力度是不断增强的，尤其是在形式主义和对抗主义的立法例下，物权性救济显然比债权性救济更有利于债权人利益的保护。由此难免引发我们这样的思考：对抗主义是否比立法中确认的债权形式主义更“完美”呢？

四、结 论

虽然2007年的《物权法》已经确立了债权形式主义作为我国物权变动的一般规则，综合其他物权变动模式作为例外。但是我国物权变动模式的制度建设还远未结束，对物权变动模式的争论也从未停止。在这种情况下，对我国的物权变动模式的立法选择进行进一步的研究和探讨显得尤为必要。那么，在现今我国的法制发展现状下，采取何种物权变动模式更为合适呢？

笔者比较赞同对抗主义的物权变动模式，主要基于以下几点考虑*支持对抗主义模式的学者为数众多，其观点可参考：郭明瑞：《物权登记应采对抗效力的几点理由》，《法学杂志》，2005年第4期；刘经靖：《物权变动的模式原理与制度选择》，北京：科学出版社，2008年版；李兆利：《公示对抗主义的合理性分析》，硕士学位论文，中国政法大学，2007年；本文只列出作者的几点思考。：

1、对抗主义模式是国家本位法治理念向个人本位法治理念演变的必然选择。

具体分析前面所讲的三种立法例，在市场经济体制建立前，受限于意识形态的禁锢和经济发展水平的低下，在不动产等特定财产交易过程中采取登记要件主义的立法模式。“在这种三方结构物权变动中，国家意志以实在的意思构成接入到私人物权交易领域之中，决定了交易合同是否能够形成。”*刘经靖：《物权变动的模式原理与制度选择》，北京：科学出版社，2008年版，第34页。这种规定对当时的市场安全和权利保护曾起到一定积极意义。但是，随着市场经济的深入发展和商品交易的繁荣，这种模式的固有缺陷，如对当事人权益保护不足、混淆债权合同和物权变动的区别以及限制私法自由等也都暴露出来，已经不适应社会发展的需要。因此，以2007年《物权法》的颁布为标志，我国正式在立法中确立了债权形式主义的物权变动模式，将债权合同和物权变动区分开来，变“合同登记主义”为“物权登记主义”。“以债权合同加交付或登记作为变动核心结构的债权形式主义不仅满足了确认未登记合同的法律效力的现实需求，也潜在的应合理行政机关在登记的公私法功能分离中因循旧有观念的惰性依赖和惯性依从。”*刘经靖：《评<中华人民共和国物权法草案>的物权变动二元结构》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)，2005年第3期。因而成为目前学界的通说和立法的选择。

但是，过于强调登记对物权变动的作用，将登记的地位上升至“登记获权”的高度，显然不利于保护物权人的静态安全，甚至会诱发当事人利用欺骗的手段骗取登记的道德风险。从“登记”本身来看，其主要是作为政府的管制性手段而出现的，随着我国政府职能转型，国家在管制范围上的放松和消退，登记将日益恢复其私法面目，作为私法公示机能的登记，实际上仅具有“展示”物权状态的机能。“私法的否定性品质决定了其规则配置当以消极性条款为主，即个人在决策过程中只受正当行为规则的指导，而不受具体命令的支配。”*刘经靖：《对抗主义物权变动的模式原理与规则配置》，载《法学论坛》，2013年第1期。显然，这与对抗主义的原理具有内在的吻合性。

2、对抗主义是平衡动态安全和动态安全的有效途径。

典型的形式主义物权变动模式或纯粹的意思主义物权变动模式下的司法实践存在较大的局限性，比如在典型的一物二卖的场合，在形式主义模式下，在动产交付和不动产登记之前，物权不发生转移，然而，在交付或登记变更之前，法律却承认双方当事人之间签订的合同效力，由此就导致了内部关系和外部关系之间的矛盾：依据合同关系，受让人产生了一个物权性要求，但又缺乏物权性的法律支持。此时，出卖人若将财产出卖给第二买受人，第二买受人则有可能依善意取得规则取得财产之所有权。在这种情况下，法律对作为“交易秩序化身”的第三人给予优先保护，而在先买受人的合法权益则难以得到有效保护，这显然是不公平的。同时，出卖人处于绝对主动和优势地位，加之我国改革开放以来的社会经济持续高速发展使我们一直处于物价高涨的时代背景下，也会导致“一物二卖”这种非正常现象的频繁发生。

而在纯粹的意思主义模式下，在先买受人基于双方意思表示一致实际取得物之所有权，此时出卖人若将标的物卖给第二买受人，第二买受人则因在先买受人已经实际取得物权而无法取得物权。意思主义模式更侧重于保护真实权利人的利益，也就是将现有经济秩序的静态安全保护放在第一位。

然而，动态安全和静态安全的保护并非是绝对对立的，也不存在一方优先于另一方的理论基础，况且，这两者本身是可以相互转化的，经济社会中的物之权利人在某种场合下也会成为交易的参与者。对于作为经济社会基本组成单位的“个人”来说，权利归属上的静态安全和权利变动中的动态安全同等重要。在这种情况下，具有折中色彩的对抗主义模式既通过“意思表示一致物权即变动”的一般规则及时确定在先买受人真实权利人的法律地位，又通过善意取得制度的建构有效维护了交易安全，有效推动了社会经济效率的提高。

3、对抗主义更能适应交易形式多样化的需求。

在传统和一般意义的“一手交钱，一手交货”交易模式中，债权形式主义将登记或交付作为物权变动的实质要件无可厚非，但是随着社会的发展和科技的进步，交易形式已经超出了这一范围，如观念交易，电子商务，买卖未来之物，所有权保留交易等等，用债权形式主义或是无法适用，或是强行适用会导致资源的极大浪费和交易效率低下。比如在观念交易中，甲将财产出卖给乙，按照债权形式主义的一般规定，必须发生物之占有的转移才能起到公示的效果进而引发物权变动，这样买受人乙要想取得物权则必须通过一定的行为来实现占有。立法者也正是看到债权形式主义的这方面的弊端，不惜炮制出“观念交付”的概念以弥补这一缺陷。而对抗主义模式则可以有效的弥补这一缺陷。

[责任编辑：毕可军]

王建(1990-)，男，烟台大学法学院研究生；山东省济南市天桥区人民法院执行局。

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