宋宝莲（重庆工商大学，重庆 400067）

业主委员会备案纠纷探究

宋宝莲
（重庆工商大学，重庆 400067）

小区业主委员会成立以后，应当到物业所在地的房地产行政主管部门、街道办事处或乡镇人民政府进行备案。该备案行为具有行政确认的性质，对小区业主的权利义务产生实际影响，属于行政诉讼的受案范围。备案机关对业主委员会的备案申请应采取以形式审查为主，合法性审查为辅的“审慎审查”方式。法院在审理业主委员会备案纠纷时要厘清备案机关的行政指导行为与行政监督管理行为的边界，前者不具有可诉性，后者具有可诉性。

业主委员会；备案；可诉性；审查方式；监督管理

根据国务院《物业管理条例》、住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》等行政法规的规定，小区业主委员会的选举必须在物业所在地的房地产行政主管部门、 街道办事处、乡镇人民政府的协助、指导、监督下进行，待选举工作完成以后，经当地行政主管部门备案，小区的业主委员会就算合法成立了。但是，这看似清楚的选举备案程序在实践中却暴露出诸多问题，这些问题在市民社会日益成成长壮大、公民民主权利意识不断觉醒的今天，逐渐演化为一起起关于业主委员会备案的行政纠纷。依照法律法规解决这些纠纷原本并非难事，但是由于审判实践中各机关对业主委员会备案的性质、行政主管机关对备案的审查方式以及行政主管机关对业主委员会选举工作的指导、监督、管理职责界定等问题莫衷一是，导致各法院对业主委员会备案纠纷的处理往往各行其是。同事不同理，同案不同判的现象普遍存在。这种混乱的审判局面严重损害了法律的权威性和司法的公信力。统一对业主委员会备案纠纷的法律认识是当前亟待解决的问题。本文以2014年1月1日至2015年1月1日中国裁判文书网公布的关于业主委员会备案纠纷的32个案子的48份判决书（涵盖了18个省、直辖市、自治区的26个基层人民法院和12个中级人民法院）为研究对象，探讨业主委员会备案纠纷的三个争议性问题，以期对审判实践有所裨益。

一 业主委员会备案行为的可诉性问题

对业主委员会的选举结果进行备案的行为的可诉性问题是业主委员会备案纠纷的首要争议。司法实践中，当行政救济或其它救济方式不能奏效时，业主便会以个人名义起诉备案机关，请求法院依法撤销备案登记，而备案机关往往以备案行为不具有可诉性进行抗辩。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（四）、（六）项的规定，对不具有强制力的行政指导行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不服提起行政诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。那么，对业主委员会的选举结果进行备案的行为属于何种行政行为？是否会对小区业主的权利义务产生实际影响？该行为是否属于行政诉讼的受案范围呢？

对上述问题，目前审判实践中有两种观点，第一种观点认为，依照国务院法制办公室对《物业管理条例》第十六条当中“备案”一词所作的解释，“这里的备案是一种告知，不具有行政许可性质”。对业主委员会的选举结果进行的备案不是审查性备案，而是一种事后性、告知性、公示性备案。该备案行为不是行政许可，亦不具有行政管理的性质，因此不具有可诉性，备案的目的仅仅是存档备查。司法实践中，北京市海淀区人民法院、北京市朝阳区人民法院、三亚市城郊区人民法院均在审理和判决中做出了上述认定，例如三亚市城郊区人民法院在（2014）城行初字第65号判决书中认定：“该备案行为未设定相对人的权利义务，未改变相对人的权利义务，对相对人的权利义务不产生实际影响，对相对人不具有法律约束力和强制力......对备案通知不服而提起行政诉讼，不属于法院行政诉讼的受案范围。”

第二种观点认为，备案行为实际上是物业管理行政部门对业委会是否依法成立、是否具备主体资格的确认，具有行政确认的性质，其结果会对业主的权利义务产生实际影响，是可诉的具体行政行为。司法实践中，大多数法院都持这种观点。在笔者调研的38家法院中，西安市灞桥区人民法院、西安市中级人民法院、滁州市中级人民法院、福州市中级人民法院、新乡市牧野区人民法院、珠海市中级人民法院等20家人民法院在判决书中都明确了备案行为具有行政确认的性质，肯定该备案行为对小区业主的权利义务产生实际影响，属于法院行政诉讼的受案范围。

对业主委员会的选举结果进行备案的行为是行政确认行为，对小区业主的权利义务产生实际影响，属于行政诉讼的受案范围。第一，依据《物业管理条例》第十六条、《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条的规定，业主委员会应自选举产生之日起30日内，持相关材料?到物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。由此可见，房地产行政主管部门、街道办事处、乡镇人民政府负有对辖区内依法成立的业主委员会审核备案的法定职权。该规定明确了对业主委员会的备案行为具有行政监督、管理的性质，排除了备案行为不具有约束力，仅仅是行政指导这一说辞，而法律和相关司法解释并没有规定行政监督行为、行政管理行为不可诉，因此备案行为具有可诉性。第二，行政确认是行政机关依照法定程序，对既存事实或关系的确定、认可和证明。业主委员会备案的目的并非在于限制备案事项法律效力的发生，而在于通过备案为业主委员会披上国家承认的合法外衣，从而使小区业主知晓并尊重该备案事项业已取得的法律效力。从这个意义上讲，业主委员会备案与行政确认性行为具有一致性，而行政确认行为历来被作为一种重要的行政分类而存在。第三，业主委员会是小区业主通过召开业主大会投票选举产生的自治组织，虽然行政机关无权直接干涉业主委员会的成立、变更。但是，《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条规定：“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”由此可见，业主委员会只有依法办理了备案登记，方能进行刻制业委会印章等相关工作，方能以业主委员会名义合法的对外开展活动。因此，备案行为实际上是备案机关对业主委员会合法成立、具备主体资格等一系列事实地确认，其结果将对业主和其他利害关系人的权利义务产生实际影响，因此该备案行为属于行政诉讼的受案范围。[1]

二 业主委员会备案的审查方式

业主委员会备案制度的本意是通过备案之形式实现行政管理之目的，至于备案审查应采用何种方式，现有法律法规皆没有言明。对此问题，审判实践中存在形式审查和合法性审查的分歧。在笔者调研的38家法院中，上海市宝山区人民法院、上海市闵行区人民法院、上海市第二中级人民法院、西安市灞桥区人民法院、大连市沙河口区人民法院、大连市中级人民法院、深圳市福田区人民法院、福建省南安市人民法院都在判决中明释对业主委员会提交的备案材料的审查应仅限于形式审查，即只要业主委员会提交的材料齐全，符合备案的法定要件，行政主管机关就算是尽到了法定的审查义务。至于原告对小区推选业主委员会候选人的方式、《管理公约》、《议事规则》的内容以及选票发放、投票、计票等程序提出的异议，法院不予审理。因为该选举投票等活动均为小区业主的自主管理行为，对选举情况的真实性进行核查，已超出行政机关根据物业管理规定进行备案的审查范围。[2]这种审查方式具有简化程序、提高行政效率的优势，但是在实际操作中，备案机关容易将形式审查等同于形式主义，只对申请材料进行简单收集而不加辨别，使备案流于形式。当业主针对备案行为提起诉讼时，“只负有形式审查义务”就成了备案机关的挡箭牌。而且此种审查方式忽略了备案机关对业主委员会成立所负有的监督管理职责。

相反，西安市中级人民法院、滁州市中级人民法院、成都市中级人民法院、新乡市牧野区人民法院认为，依照《行政诉讼法》第五条的规定，法院审理行政案件，应对具体行政行为的合法性进行审查。行政主管部门在备案登记中应依法履行监督管理职责，不仅要审查申请人提交的材料是否齐全，还要审核其反映的内容是否合法。但是对业主委员会备案毕竟不是行政审批，采用这种审查方式有违业主自治之嫌，也与建设有限政府和服务型政府的指导思想背道而驰。而且过于严苛的审查方式也可能使顺应行政管理方式转变的备案制度重落行政管制的桎梏，导致行政权力的滥用[3]。此外，基于行政效率和备案机关人力、财力的考虑，要求备案机关对整个业委会选举过程和结果的真实性予以核查也不大现实。

有鉴于此，应采取以形式审查为主，合法性审查为辅的“审慎审查”方式。即备案机关在备案时不仅要审查申请人提交的备案材料是否齐全、材料形式是否符合法律的要求，还要通过查阅申请人提交的材料及参与指导的基层群众自治组织反映的情况，核查业主委员会的选举程序和结果是否有违《物权法》、《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》等法律法规的强制性规定。具体而言，备案机关首先应当依照《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条或者是物业所在地的物业管理条例的规定对申请人提交的材料进行形式审查。各省市物业管理条例与《业主大会和业主委员会指导规则》要求提交的备案材料可能都不尽相同，但是大同小异。例如《广东省物业管理条例》第二十七条规定，备案时应提交以下材料：（一）管理规约、业主大会议事规则；（二）业主大会会议记录和会议决定；（三）业主委员会委员（候补委员）名单及基本情况。而《重庆市物业管理条例》第二十四条规定，备案时应提交的材料包括：（一）业主委员会名称和业主委员会主任、副主任、委员名单；（二）业主大会议事规则；（三）管理规约；（四）业主委员会办公场地、联系电话。如果各省市的物业管理条例与住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》的规定不一致，则需按照法律位阶的高低，适用物业所在地的物业管理条例的规定。在进行形式审查后，备案机关应同时肩负起监督管理职责，审查该业主委员会从筹备到成立是否有违反法律法规强制性规定的“硬伤”。通过梳理相关法律法规及对32个备案纠纷案例的剖析，笔者认为业主委员会从筹备成立至备案时出现频率较高的“硬伤”包括以下几点：1.业主委员成员资格不合法，即选举出来的业主委员会成员中有的不是小区房屋的所有权人，违犯了《物业管理条例》第六条之规定；2.制定和修改业主大会议事规则、管理规约，选举业主委员会或更换业主委员会成员没有经专有部门占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，违反了《物业管理条例》第十二条之规定；3.召开业主大会会议，没有在会议召开15日以前通知全体业主，违反了《物业管理条例》第十四条之规定；4.业主委员会人数不符合“5至11人单数组成”的要求，违反了《业主大会和业主委员会指导规则》第三十一条之规定；5.同一个物业管理区域内成立了两个或两个以上业主大会，违反了《物业管理条例》第九条之规定。对于以上五点，备案机关应主动进行合法性审查，并根据核查情况作出处理决定。司法实践中，长沙市芙蓉区人民法院、天津市河北区人民法院、福建省福清市人民法院的判决采用的就是这用审慎审查的方式。

三 行政指导与行政监督、管理的边界问题

《物业管理条例》第五条规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作；第十条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会；《业主大会和业主委员会指导规则》第六条也规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。依据上述规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府对业主委员会有三种形式的行政行为：行政指导、行政监督、行政管理。这三种行为的性质并不一致，但是在当前的业主委员会备案行政诉讼中，作为原告的业主常常将房地产行政主管机关、街道办事处和乡镇人民政府的所有行为都视为行政监督行为或行政管理行为，譬如要求备案机关核实表决票是否发放到业主手中、选票内容是否真实；而作为被告的备案机关则习惯性的把所作所为均定性为行政指导行为，从而在诉讼中把责任撇的干干净净。也正是因为这种认识的严重偏差导致审判人员对此类案件的审理颇为头疼。

通过对32个案例的主要事实进行梳理，笔者认为，对于法律法规的强制性规定，即前文所述的五点“硬伤”，行政主管机关必须主动行使行政监督职责，否则业主可就此行为提起行政诉讼。对于《物业管理条例》等法律法规的强制性条款以外的规定，则都属于业主大会和业主委员的自治范围，行政主管机关对此仅享有行政指导权。比如在管理规约、议事规则的制定、候选委员的选定、召开业主大会的方式、选票的发放和收回等方面，行政主管机关不得以指导之名行管理之实，其指导意见对业主大会和业主委员会不具有约束力，当然该指导行为也不具有可诉性。行政主管部门在业主委员会选举过程中、备案审核时、备案后均负有行政管理职责，一旦发现违法行为，包括备案错误，就应当责令整改、纠正、处罚或撤销备案[4]。当然，该行政管理行为同样具有可诉性。厘清了行政主管机关在业主委员会选举、备案中享有的不同职权，就可以准确定性纠纷中行为是否具有可诉性，备案机关是否尽到了应尽的审核义务。

[1]郭敬波.从一起业主委员会登记纠纷案谈登记行为的可诉性[J].法学杂志,2005,(3):138-142.

[2]周华.对业主委员会备案的司法审查[J].人民司法,2009, (20):107-110.

[3]陈文曲,郑宁.业主委员会成立备案制度研究[J].政治与法律,2009,(2):154-160.

[4]程磊.业主委员会备案行政诉讼案评析[J].现代物业,2010, (11):58-60.

（责任编校：周欣）

D912.1

A

1673-2219（2015）11-0106-03

2015—08—21

宋宝莲（1987—），女，河南新乡人，重庆工商大学法学院助教，法学硕士，研究方向为行政法学。