尚 妍

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

WTO多哈回合谈判受挫，TRIPs协定从“地板”向“天花板”的发展过程中，执法措施的谈判举步维艰。但TRIPs-plus作为后WTO时代的必然产物，其在不同场所下呈现出不同的形态，有自由贸易协定下的条款形式，有知识产权条约项下的专章形式。迄今为止，《反假冒贸易协定》(Anti-Counterfeiting Trade A-greement，以下简称“ACTA”)是 TRIPs-plus趋势下谈判方参与最多、谈判进程最为充分、谈判内容最为详细的条约。ACTA共用四十五个条款规定了知识产权的执法措施、国际合作、执法实践和机构安排等问题。从具体条文上看，ACTA在民事、刑事和边境执法领域全面发展了TRIPs协定，ACTA还规定了TRIPs协定未规定的数字环境下的执法措施，继承并突破了《国际互联网公约》的相关规定。

可以预见，未来发达国家在不同的场所和框架性条约下进行的知识产权执法措施谈判将会在ACTA基础上展开，当前正在谈判的《跨太平洋伙伴关系协定》(The Trans-Pacific Partnership，TPP)、《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协议》(Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP)、《欧盟—加拿大全面经济贸易协定》(Comprehensive Economic and Trade Agreement，CETA)等区域与跨区域框架谈判的知识产权执法措施部分即是以ACTA为蓝本。因此，ACTA全面展现了TRIPs-plus的发展成果。鉴于有关ACTA的具体制度已有多位学者进行研究，本文对ACTA的几个基本问题进行探讨。

一、ACTA产生的背景和意义

TRIPs协定之后，由于受到国际政治、经济、社会形势变化的影响，知识产权国际法体系的模式和发展方向呈现出更为复杂的态势。发达国家与发展中国家矛盾加剧，知识产权与公共利益冲突加深，双边、多边、区域性等国际协议层出不穷，国际体制和规则建立的越来越快。

近年来，主要发达国家屡次尝试为WTO成员方的国内知识产权执法建立更具体的标准，但遭到了TRIPs理事会、世界知识产权组织、非政府组织、发展中国家的一致抵制;尽管在多边体制遭遇“僵局”，越来越多的双边、区域自由贸易协定开始纳入严格于TRIPs协定标准(TRIPs-plus)的知识产权执法规则，甚至形成小范围的多边协定，ACTA就是这种努力的最新实践。

为抑制全球盗版和消费品仿冒行为，从2007年起，欧盟、美国等11个国家地区启动了围绕该议题的谈判，旨在建立一个关于知识产权执法的新条约。经过11轮的谈判，于2010年10月正式公布了ACTA最终文本，并于2011年10月1日在日本东京签署，澳大利亚、加拿大、日本、韩国、摩洛哥、新西兰、新加坡和美国成为首批签约国，ACTA将在有6个签字国提交批准文件的30天后生效。目前，只有日本议会于2012年7月批准了ACTA，其他国家仍未批准，有澳大利亚学者认为，由于澳大利亚法律无须做出任何修改，澳大利亚政府仍有可能批准ACTA，或许要等到《跨太平洋伙伴关系协定》谈判有了结果之后。事实上，《跨太平洋伙伴关系协定》知识产权一章有关执法措施的规定和ACTA如出一辙，该协定的一些谈判方也都是ACTA的签约方。从ACTA到《跨太平洋伙伴关系协定》的“机制转移”也是TRIPsplus的体现，发达国家的目的就是将ACTA的规定国际化、多边化、统一化。

作为诸边条约，ACTA创造了知识产权制度国际协调的新形式，其谈判是发达国家深思熟虑之后的“机制转移”，是TRIPs-plus尝试的纵深化发展，其确立的标准可能被扩展为一个事实上的多边规范。因此，ACTA必将对中国等发展中国家产生重大影响，ACTA前言里清晰地表明ACTA致力于世界贸易问题，而不只是缔约方之间的贸易问题。可以说，该协定不仅旨在提高缔约方之间的执法要求，而是在后TRIPs时代建立一个具有TRIPs-plus执法特征的国际立法范本，是TRIPs-plus从自由贸易协定转向专门性条约的最新代表，是《跨太平洋伙伴关系协定》等最新区域贸易协定项下知识产权高水平执法保护的“立法先锋”。

二、ACTA产生的原因和理论基础

国际法蕴含在国际关系中，受国家间政治、权力和体制等制约因素的影响极大，对国际法的理解不能脱离国际关系的背景和现象。ACTA的产生有广泛和深刻的原因，国际关系和经济学也为认识ACTA的产生原因提供分析的理论框架。借助国际关系和经济学的理论，能更好地帮助我们考察后TRIPs时代国际造法运动的兴起，特别是ACTA的产生。

(一)知识产权保护的“机制转移”(regime shift)

知识产权的地域性以及知识经济战略催生了知识产权保护国际制度。发达国家为提高知识产权保护标准不断进行知识产权体制的转变。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》首次确立了知识产权国际保护的法律框架，从知识产权国际联合局到世界知识产权组织的过渡，标志着知识产权多边保护体制的建立;从世界知识产权组织到WTO转换，发达国家将贸易机制引入知识产权领域。发达国家无法通过TRIPs协定提高保护标准，使得多边体制陷入僵局。为了解决持续的假冒和盗版问题，发达国家通过签订自由贸易协定推行TRIPs-plus标准，国际知识产权保护体制开始转向双边与区域。随后，美国又通过特别301条款推行单边主义。由于双边体制缔约国范围的局限性以及在已有的其他多边体制(例如世界海关组织、世界卫生组织)中推行高标准知识产权保护受阻，出现了以ACTA为代表的诸边体制。

机制(regime)是制度主义(Institutionalism)理论的核心概念，国际关系的学者用国际机制的概念来诠释国家间进行国际合作的多样性和复杂性。机制的定义是按照参与国的预期在特定的国际场合，制定的明示和默示的原则、规范、规则以及决策程序，机制具有实体、机构和关系三个面向。因此，机制指代的是所签订的国际法律和形成的国际组织机构以及制度化的安排在国际关系中的特定领域的具体表现。其中法律是用抽象出来的原则、规范和规则来表述国家行为;原则有关于缘由、事实和正义的信念;规范是表述权利与义务的行为标准;规则是对行为的“做”与“不做”;决策程序是具体操作与实施国家意图的实践。

具体到国际知识产权机制，国际知识产权中的原则应是指对于作为私权的无形财产给予的跨境保护的信念，规范是指要求国家有义务赋予权利人法律上的独占权来激励创新和发明，并允许外国的知识产权权利人跨境交易其知识产品，享有与本国的权利人平等的法律地位。规则是指根据原则和规范所做的指引，例如规定国民待遇、最低保护标准、排他性权利、优先使用等。机构表现为正式的国际组织(例如世界知识产权组织)及各种非正式的谈判、磋商、协调或信息交换机制等;关系表现为不同机制间对于与知识产权有关议题的联系(例如世界知识产权组织与世界卫生组织、世界海关组织就知识产权保护问题的联系)。

现实主义(Realism)理论认为，国际机制的规则是掌握实力的大国为自己的利益量身打造的，规则随着利益的改变而改变，所以国际机制背后是国家实力的对抗，国家经常会角力来改变国际体制。但制度主义却认为，体制中的弱国可以通过制定法律和利用决策机制来约束大国的行为。因此强国在利益受挫时会寄希望于通过离开既有机制，形成对弱国的威胁。可是消除或改变一种机制要面对“沉没成本”和付出建立新机制的代价，强国因此会望而却步，所以机制具有一定的稳定性。国家运用何种战略突围，使国际机制服务于自己的利益，由此，产生了“机制转移”理论。

国家认为现有机制无法实现其利益，就会从一个国际机制转移到另外一个国际体制，运用的方法是谈判、起草条约、制定规则，但原有的机制不一定被废弃。运用“机制转移”的方法比在原有的机制内斗争更容易达到废旧立新的目的。“机制转移”并不限于不同机制的变换，也包括同一机制内的机制转换、议题切换。

“机制转移”需要有可供转换的国际论坛，国际社会中机制多种多样，各类机制在成员国的类型、决策方式、争端解决、外部效力上存在差异，这给“机制转移”提供了平台。对国际知识产权机制来说，发达国家就是利用了“机制转移”的策略，从世界知识产权组织到WTO，从WTO到双边自由贸易协定再到诸边条约(ACTA)，主导着知识产权国际保护的格局。

(二)利益集团的“公共选择”(public choice)

表面上看，在国际知识产权领域，将知识产权问题纳入世界知识产权组织和WTO的多边体制是美国和欧盟等发达国家政府的决策，实际上，推动美国和欧盟政府将知识产权议题进入世界知识产权组织多边体制，并转移到WTO的多边贸易体制以及ACTA的诸边体制的背后，是这些国家内部知识产权产业团体的行为。这些利益集团比选民或消费者占有更多的信息和组织成本优势。在对现有体制的不满和在预见到谈判场所转移能带来的利益驱动下，会采取策略、驱动政府在国际体制中制定高标准的保护规范，加强执法机制和争端解决机制，进行体制转换维持其个体的利益。

“公共选择”理论创新性的将经济学领域的“经济人”假定移植到政治领域研究中，将政府的决策分析建立在个人决策基础上，从个体的角度去寻找政治行为的原因。公共选择理论以“经济人”的假定为分析起点，探讨在政治领域中“经济人”的行为如何决定和支配集体行为，特别是对政府行为的决策所起到的制约作用。布坎南认为，通过这样的行为假设，能够对集体决策的结构特征进行一些基本的预测。公共选择的理论价值在于它为制度分析比较提供了理论前提。

“新自由主义”(Neoliberalism)理论认为，经济学的基本命题是交换而不是选择。把它“移植”到政治领域同样适用，重要的不是组成该领域的集团(党派、国家、社团)而是集团间或组成集团的个体间，出于自己的利益而进行的交易过程。政策决断作为一个政治过程，产生于集团个体对集团的游说以及集团之间的妥协行为之中。

以美国为例，知识产权的游说在美国贸易政策的形成过程中发挥了重要作用。掌握知识产权的大型跨国公司及行业协会的身影经常出现在美国国会山和WTO、世界知识产权组织等国际机构，将知识产权提升至美国贸易议程的最高层次，通过利用其巨大的国内市场，美国最大限度地利用知识产权与贸易这一杠杆。这些利益团体通过提供知识产权保护现状并评估损失，帮助政府确定国外侵权的程度和范围。例如，首个来自于不充分的知识产权保护对美国贸易扭曲的数量评估就是基于国际贸易委员会收集的数据;1984年东京回合将知识产权问题纳入谈判前，行业协会为美国贸易代表起草了以贸易为基础的知识产权的法律。而美国知识产权委员会、日本经济团体联合会和欧洲工业与雇佣者联合体联合会发布了“GATT知识产条款的基本框架”构成了TRIPs协定的雏形。知识产权产业集团的作用在ACTA谈判过程中更加明显。提出ACTA动议的首届全球反假冒大会(2004年)就是由全球商业领袖反假冒联盟赞助召开的，此联盟的成员包括可口可乐、戴姆勒·克莱斯勒、美国烟草公司、飞利浦、瑞士手表、耐克和佳能等跨国公司。甚至有国家认为ACTA是应跨国公司的要求而制定的。在该协议秘密谈判之时，美国贸易代表即宣称，已经“咨询过来自知识产权和不同技术行业的专家”。有资格接触该协议秘密草案的内部人士均来自版权企业巨头(包括谷歌、eBay、索尼、时代华纳等)、知识产权工业贸易咨询委员会(包括美国电影协会、美国国际唱片业协会、国际知识产权联盟、娱乐软件协会等)以及信息、通信技术、服务和电子商务行业咨询委员会(由软件和信息行业协会、威瑞森公司等组成)。这些公司和行业组织还曾向美国贸易代表提出过激进的执法措施建议。在《跨太平洋伙伴关系协定》的谈判中，由花旗银行、辉瑞制药、葛兰素史克公司、美国植保协会组成的商业联盟为了限制发展中国家政府药品的定价权向谈判各方建议将药品价格作为非关税壁垒[17]。

三、中国与ACTA

由于我国法律已基本与所参加的国际条约接轨，在某些方面还超过了国际条约的规定，我国法律与ACTA差距并不明显。民事措施方面，我国法律没有规定适用于第三方的禁令和临时措施，除此之外，没有多少实质差异。边境措施方面，由于ACTA将边境保护扩大到转运环节，会给我国外贸造成负面影响，增加我国转运货物被查扣的风险，还会影响我国的贴牌加工贸易。刑事执法措施方面，和 ACTA不同，我国没有明确将达到商业规模的进、出口假冒或盗版行为规定为刑事执法的对象。数字执法措施方面，我国因履行了《国际互联网公约》的义务，除个别细节外，在主要方面与ACTA并无实质差别。应对未来与ACTA类似甚至更高标准的国际立法，我国应保持清醒理性的认识，坚持自主创新战略，在TRIPs-plus现象不可逆的趋势下，从“随势而动”到“谋势而为”，主动输出高标准法律。在国际舞台上，应利用ACTA和其他TRIPs-plus规范生效前的时间，采取“防患于未然、勿临渴而掘井”的立场，积极采取相应策略。

(一)对知识产权制度的效应保持清醒理性的认识

发达国家通过鼓吹知识产权与国家经济发展的必然联系，来说服发展中国家提高保护水平，发达国家认为，知识产权可以刺激国际贸易的发展，通过引入外资和技术，能刺激经济增长、推动科技提高、优化产业结构。然而，知识产权保护与经济发展之间是否有必然的联系，如果有，二者之间的正向关联度有多高，也未有量化的研究;知识产权强保护带来的技术和投资的转移实证数据也大量缺乏。要求发展中国家的知识产权保护水平与发达国家一致是盲目的，不利于发展中国家的静态和远期福利。发达国家鼓吹的知识产权强保护能带来的科技进步、产业升级不必然能够实现。

经合组织曾发布报告声称截至2005年，国际贸易中假冒和盗版的贸易额已经达到2000亿美元。基于这些数据，发达国家政府目的是在加强执法和假冒盗版数量的增多之间建立起因果关系，强调假冒和盗版货物的来源地国家的立法、执法薄弱，在国际谈判中对发展中国家施压。但这些数据的计算方式经常通过如下方式被夸大:①将非TRIPs协定义务内的知识产权侵权行为纳入到知识产权侵权的定义范围之中;②没有统一的计量单位;③用误导人的单位价格来估价。

因此，我国应理性地看待知识产权对科技的促进作用，从自身情况和有利于本国知识产品资源、促进本国知识创造的角度决定知识产权战略。

(二)扶持自主创新战略

在ACTA等TRIPs-plus条约尚未形成国际知识产权制度的主流之前，我国应在既有的知识产权保护水平上，继续积极推动自主创新战略，提高我国的自主创新能力，尽量缩短我国与发达国家在知识产权方面的差距，以应对未来更高的知识产权保护标准。

知识产权虽然是私权，但与一国的公共政策密切相关，知识产权战略是知识产权制度作为政府公共政策工具的具体体现，其以制度建设为战略的基础，以经济和社会全局目标为战略目标。自主创新战略是知识产权战略的首要组成部分，其含义是:有效地运用知识产权保护制度，获得和保持竞争优势并遏制竞争对手，谋求拥有自主知识产权的独特的核心技术以及在此基础上实现新产品的价值而进行的全局性谋划和采取的重要策略和手段。

从企业角度讲，创新本质上是一种选择科技成果并将其产业化的过程，不仅仅是一种知识能力的积累，还包括了一系列的产业化的手段创新，它涵盖了经济活动中能产生经济效益的各个方面，是一种技术与经济的结合。因此，自主创新一个本质特点在于科技成果的转化及产业化过程，实质上要求一种市场组织形式。

在对具有知识产权的科技成果基础上进行模仿，在别人工作基础上的进一步努力的“二次创新”也应该成为一种创新，这样的创新未必不能产生自主知识产权。日本就是通过模仿创新而提高了技术水准成为世界经济强国的典型。过高的、不符合我国经济结构特征的知识产权的立法与执法标准，将会扼杀这种能够使知识产权内生的创新。

(三)国际层面应采取的策略

国际层面，我国应走出由发达国家推动的知识产权议程，努力争取有利于自身发展的国际立法场所。积极主导制定多元、灵活和与我国经济结构相称，而不是统一标准、挤压灵活性、遏制多样性的执法标准。因此，我国应在已有多边框架内抵制TRIPs-plus的扩张，并联合其他发展中国家，形成较高的集团化议价能力，同时力争在双边、区域自由贸易协定中纳入有利自身的规定。

1.在多边框架内抵制TRIPs-plus的扩张

发达国家利用议题挂钩、场所转换等方法，制定和提高知识产权标准，使用了假冒、盗版、执法三个概念。发展中国家虽然没有直接参与谈判，但是对其造成间接的影响，使得TRIPs协定赋予发展中国家的政策空间被削减，破坏了TRIPs协定建立起来的权利和义务的平衡精神，与WTO多哈健康宣言和世界知识产权组织的发展议程宗旨不符。我国应力争在WTO框架内抵制TRIPs-plus的扩张，尽量地推迟其发展速度。在WTO这个主战场与发达国家开展对话，为我国国内企业留有一定的发展空间。最合适的方法是向WTO提出议案审查TRIPs-plus协定。

2.团结和联合其他发展中国家，形成集团性的议价能力

(1)联合其他发展中国家对ACTA提出质疑，使知识产权国际谈判重返多边场所。

TRIPs-plus义务的不平等性是发达国家主导的国际经济、技术秩序下的财富和权力分配格局使然，改变不平等的国际经济秩序并非一朝一夕能解决。由此，发展中国家应当坚持在已有WTO体制中通过谈判确立利于维护自身利益的原则与纪律。WTO内的协商一致的决策产生方式以及多元化的利益格局使发达国家难以实现推行其国内法的策略。就加强知识产权保护而论，我国和其他发展中国家应以实现多哈回合谈判为前提，即使各方存在较大分歧。我国等发展中国家不能轻言放弃多哈回合，另起炉灶。在WTO内，发展中国家可以坚持拥有利益的传统知识、公共健康、遗传资源等多哈回合谈判议题。虽然谈判是一个复杂的博弈过程，但发展中国家应联合一致，使各方回到的多边谈判场所，通过多边磋商和协作解决有关知识产权国际保护的问题。

(2)利用发展中国家在世界知识产权组织的优势，推行有利的知识产权国际规则

发展中国家在世界知识产权组织内数量占优，作为联合国的直属机构，世界知识产权组织下辖的国际条约都遵守联合国的宗旨以及世界知识产权组织签订的其他国际条约的规定，因此《伯尔尼公约》中对版权和邻接权人的物质和精神权利保护都承载着《世界人权公约》对人权保护的内涵。这种理念与发展中国家的想法暗合。同时，世界知识产权组织成立至今，注重保护发展中国家的利益，这种保护理念也反映在其宗旨中，其主要目标不是要成为国际知识产权执法机构而是为知识产权国际合作建立一个整体性框架。为此，发展中国家应充分利用该组织作为推动维护自身利益的平台。

3.在双边、区域自由贸易协定中纳入有利自身的知识产权保护规定

(1)未来双边或区域贸易协定中知识产权谈判应以我国立法为标准，并留有弹性空间，以此形成与TRIPs-plus协定的对抗。以我国立法为标准，可以保证双边承诺与我国立法以及多边承诺的一致性，降低法律修改成本，减少冲突。同时，在贸易协定谈判中，要给国内立法未来的调整留有余地，我国目前已加入《世界版权公约》、《世界知识产权组织表演者与录音制品条约》、《日内瓦唱片公约》、《专利合作公约》等重要国际条约，根据这些条约的规定需承担部分TRIPs-plus承诺。因此，我国在自由贸易协定谈判中，可要求对方做出加入相同公约的承诺，以此保证权利义务的对等性。

(2)整体模式应以合作条款为主，实体义务为辅。由于美式贸易协定中的知识产权条款内容丰富，谈判和实施成本较高，在不同贸易协定间协调的难度也很大。因此，我国不宜采取美式规定，而应该以多边知识产权条约的内容为主，例如TRIPs协定，重在加强知识产权交流合作为内容，建立人员培训、技术援助、建立对话、信息交换、专家交流等多种软性灵活机制安排。

(3)坚持订入能牵制TRIPs-plus标准的条款。包含TRIPs-plus标准的双边自由贸易协定虽然对发展中国家不利，但是，在包含的其他议题上能给发展中国家带来实惠，这是刺激发展中国家签订的原因之一。由此，如果在双边体制谈判知识产权议题不可回避，那么发展中国家应坚持订入有益的条款，例如:优先保护公共利益条款、特殊和差别待遇条款、禁止权利滥用条款、生物多样性及传统知识保护条款、可持续性发展条款等;或者利用双边体制的多议题牵制，尽可能让发达国家在其他议题上让步，获得互惠利益。

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