摘 要 20世纪70年代国际人权文件将生育权确定为人类的基本人权。虽然我国宪法没有明确规定公民享有生育权，但是作为人权的重要组成部分，理应受到国家法律保护。代孕生育权是生育权的衍生，是伴随现代科学技术的发展，关系到特殊主体生育权实现的一项重要权利。文章从代孕生育权的含义入手，通过宪政分析方法，从民主、法治、人权角度论证代孕可行性。

关键词 代孕生育权 宪政分析 民主 法治 人权

基金项目：贵州省哲学社会科学规划课题“生命法学视野下的代孕法律行为研究”（课题编号：13GZYB32）阶段性研究成果。

作者简介：高艳莉，副教授，贵州大学人民武装学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-293-03

代孕生育权是特殊主体作为一个独立主体所应该享有的权利，与生育权、生命权、人权一样，是不能被剥夺的，虽然现行法律中没有规定该项权利，但是作为人权的重要组成部分，不能因法律是否明确规定而不被人们重视、提及和关注。作为第一个吃螃蟹的人，提出代孕生育权，定会受到各方质疑，加之本人学识有限，难免有疏漏及不尽人意的地方，希望能够得到社会各界人士的批评指正，愿拙文能够抛砖引玉，让更多的专家、学者关注这一问题，不断完善立宪国家对公民权利的保障。

一、代孕生育权

所谓代孕生育权，指具有合法婚姻关系的夫妻（称为委托方），因自身存在生理缺陷，符合不能自然生育的法定要件，请求已婚并已经生育至少一个子女的女性（称为代孕妈妈），通过体外受精—胚胎移植技术，有偿孕育具有委托方夫妻双方基因的子女的权利。

通过对代孕生育权概念的界定，可以看出该项权利具有以下特点：

（一）代孕生育权属于附条件生育权

我国宪法中没有规定生育权，但是宪法中没有规定生育权与国家是否应该保障公民生育权的行使并不矛盾。本文认为生育是人类作为生物的本能反映，既包括心理本能，也包括生理本能。国家保障人权、生命权的规定，本身也是对人类生育权的保障。我国涉及生育的相关法律规定，目前可见于《妇女权益保护法》和《人口与计划生育法》中，但是在这两部实体法律中，前者强调妇女的生育自由，即妇女享有按照国家规定生育子女的权利和不生育的自由。后者将生育权的主体扩大至夫妻双方，同时既强调夫妻双方的生育权利，也强调夫妻双方有计划生育的义务。

本文认为，生育权是指具有合法婚姻关系的男女，依照法律规定决定是否生育、何时生育、怎样生育和生育多少子女，并获得具有夫妻双方基因的子女以及与此相关的生殖技术、信息和服务的权利。可见，代孕生育权的提出，主要目的就是帮助不孕患者实现生儿育女的梦想，帮助特殊主体实现追求幸福的权利，且这些不孕患者应该具有不可治愈性的不孕不育症，特别是针对夫妻中妻子一方先天无子宫、因疾病切除子宫等女性而言的。所以，代孕生育权具有严格是限制条件，属于附条件权利，只有当事人具备法律所规定的限制性条件，才能主张该项权利的行使。

当然不少学者对代孕嗤之以鼻，认为凡是有上述特殊不孕不育症的患者，可以通过领养的方式获得子女，但是，这与生育权本身具有的含义相抵触，即“获得具有夫妻双方基因的子女”。因此，本文认为，代孕生育权属于附条件生育权，当法律规定的条件满足时，代孕生育权与生命权、人权一样就应当受到法律保护。

（二）代孕生育权是双向请求权

双向请求权，是指双方当事人行使某项权利时，在满足一定法定条件并达成一致认可的情况下，基于公平、平等、诚信的原则，互相要求对方为一定行为（或不为一定行为）的权利。主要体现在以下几点：

第一，生子需求方只有在符合法定条件的情况下才享有代孕生育权。这些条件主要有：生子需求方的妻子患有法定不孕不育症（主要是指先天无子宫、因疾病切除子宫、不能治愈的子宫性不孕等疾病）；生子需求方是“失独家庭”的，妻子必须年满55周岁、且生子需求方必须是没有任何子女的夫妻。

第二，希望为他人行善代孕的女性，必须满足法定条件才能成為代孕母亲。这些条件主要有：代孕母亲的年龄必须在25周岁至40周岁之间；代孕母亲必须已婚且育有至少一个子女。其中对于代孕母亲的婚姻状况，只要满足已婚即可，也就是说无论代孕母亲是否离婚或丧偶。但是如果代孕母亲在合法婚姻关系存续期间进行代孕的，必须征得代孕母亲的丈夫同意；代孕母亲必须具有完全行为能力，且心智正常、身体健康状况良好，有医院出具的适合再次怀孕生育的证明。

通过上述分析，可见代孕生育权是当事人双方同时具备法定条件时，双方基于平等、自愿原则，双向请求得以实现的权利。

二、代孕生育权宪政分析之必要性

宪政与宪法密不可分，是宪法学中一个重要的术语。我国学者对于宪政概念界定较为多样，追溯国内关于宪政的研究，最早可见于毛泽东同志1940年发表的《新民主主义宪政》，文中指出：“宪政是什么？就是民主的政治。” 当然，此时提出“宪政”，主要目的是中国共产党人以宪政作为武器，向国民党政府争民主、争自由、争人权，通过在宪政促进会上的演说，唤醒启发人民的觉悟。从“所以现在的宪政运动是争取尚未取得的民主，不是承认已经民主化的事实。” 可以看出，宪政与民主之间的关系。近代法学家从多重角度，论证宪政的概念。当时著名宪法学家张友渔先生也曾撰写过一系列文章，阐述什么是宪政。例如，他说：“所谓宪政就是拿宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形态。”“保障人民的权利实为宪法最重要的任务……而宪法便是人民权利之保障书。”

许崇德先生指出：“所谓宪政，必须是活着的宪法或者说是在现实生活中有效的宪法，基于这样一个要求，现代宪政应当具有四个基本内容：宪法的正当性、宪法的确定性、宪法的功能性和宪法的调控性”。

李步云先生在《什么是宪政》一文中指出：“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。”根据这一定义，宪政这一概念包含三個基本要素，即民主、法治、人权。民主是宪政的基础，法治是宪政的重要条件，人权保障则是宪政的目的。民主、法治、人权是现代最先进、最文明的政治法律制度中三个最全面、最重要、最核心的内容。

可见，宪政就是依据宪法治理国家，保障人权的政治制度。用宪政思路，分析代孕行为，充分发挥现代科学技术的积极作用，了解科学技术进步与法制发展之间的辩证关系，让现代科学技术真正造福人类，保证人民实现各项权利，特别是保障特殊人群的权益。

代孕生育权作为生育权的衍生，是公民无法正常实现生育权的情况下，通过现代科学技术手段能够保障权利实现的一种特殊权利。但凡能够正常生育的夫妻，都不会轻易选择代孕。纵观世界各国关于代孕生育权的法律保障各有不同。绝大多数国家坚决反对代孕，如日本、法国；有的国家部分承认代孕，如美国在不同的州对代孕的法律规定不一样，美国大约有13个州的法律承认代孕，允许相应的医疗机构开展代孕技术；有的国家法律允许代孕，如印度被誉为世界代孕工厂，成为很多西方国家不孕不育夫妇实现为人父母的理想圣地；有的国家法律规定不明确，如中国。在我国仅有卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》等两个部门规章中有所涉及。“法无明文规定不为罪”。代孕生育是基于现代科学技术的发展，在人工生殖技术领域出现的一种特殊现象，在我国目前现有法律中，没有一部提及到代孕生育权。但是现实社会中，无法避免这一现象。特别是在沿海地区或者经济发达地区，有很多地下“代孕机构”，在互联网上输入“代孕”字样，可以查找到成千上万的相关信息。正确看待这一行为，用法制规制这一行为，十分必要。

科学技术的发展与宪政建设，在人的自由发展方面达成一致的价值目标，这就决定了科学技术的发展必须要以宪法中的人权为价值依据，必须以维护人的尊严为出发点。 因此，我国科学技术的发展也必须要时刻以宪法中的人权价值、人性尊严为根本目标，将科学技术的发展与宪政建设的发展协调起来，以促进科学技术与宪法发展关系的良性循环。

因此，无论是从宪政在治理国家事务中的重要作用，还是从宪政与科学技术发展的辩证关系角度看，用宪政思路分析代孕生育权都具有十分重要的意义。

三、代孕生育权的宪政分析

（一）代孕生育权与民主

一提到民主，人们自然会想到民主政治、民主选举，把民主简单等同于公民选举政府、选举人大代表等事宜。今天在大部分国家， 民主就是每过几年由人民通过选举产生国家领导人，重新组织一次政府，其最高形式是普选。 似乎民主就是选举，选举就是民主。无论如何，选举领导人和政府，是民主最原始、也是最持久、最本质的含义。 那么，代孕生育权与民主之间到底有什么关系呢？

首先，了解民主的含义。在英语中用Democracy表示，一般被译为民主、民主制、民主主义、民主政治，在我国曾经被译为“德先生”。按照通常的解释，民主就是人民当家作主，掌握自己和国家的命运。 现代著名政治学家萧公权先生在其所著的《民主与宪政》一书中，提出民主就是“民治”，其精髓即是“以民决政”。可见，民主政治一是要求广大公民积极参政议政、享有最广泛的选举权，在两次政府选举之间，能够充分发挥主人公精神，主人翁地位能够被体现。换言之，政府在制定政策法规时，应充分了解民意，特别是随着现代科学技术的快速发展引发各种社会问题、产生大量社会矛盾，在确保法制稳定性前提下，也要及时调整现有政策法规。

其次，应了解社会不同群体，对代孕认可程度，看看大多数人的意见与建议。

第一，医学界对代孕的认可情况。截至2007年12月31日，按照规定条件，经专家现场评审，卫生部共审核批准了102家机构开展人类辅助生殖技术，10家机构设置人类精子库。据不完全统计，目前我国有国家正规资质的试管婴儿单位有138家。这些医疗机构因政策原因，目前不能开展代孕，但是从医学技术角度来看，开展代孕不是技术能力问题，而是政策法规限制问题。同时，有很多人工生殖技术方面的医学专家，提倡开放有限代孕。比如：我国被誉为“神州试管婴儿之母”的张丽珠女士，曾任北京大学第三医院生殖医学中心名誉主任，中国科学院院士，中国大陆首例试管婴儿培育者。在1996年完成了我国首例代孕试管婴儿技术。那时候的“代孕”完全是一项医学技术革新，一般人的认识还停留在中国传统的“借腹生子”，对此根本不了解。张丽珠实施的6例代孕试管婴儿中有5例获得成功，当时的代孕妈妈都是在亲戚朋友中找到的，没有商业因素掺杂其中。但是在2001年8月卫生部正式实施的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》，都规定：禁止代孕和买卖精子、卵子、受精卵。严格禁止的代孕母亲试管生产，使医院的这项新业务胎死腹中。直到今日，它仍是医学领域的禁区。虽然法律法规禁止代孕，但是社会上代孕技术并没有停止，相反，正规医疗机构不能再做的事情由代孕中介和一些违规的私立医院联手转向地下。卫生部的两部法规只是针对医疗机构和医务人员，并没有法律约束力，也无法规范代孕市场。

2007年，张丽珠出席在杭州举行的第一届中华医学会生殖医学分会，在本次会议上张丽珠公布了一群不孕患者的联名信，并提交与会专家讨论，最后专家组提出建议：代孕不宜一律禁止，而应严加限制。在制定好相关法律的同时，可以由卫生部授权个别高水平的医学院附属医院成立代孕小组：实施代孕之前，由伦理委员会审议，并向卫生部指定机构申请。“这样既可以防止代孕泛滥和倒卖卵子，也可以为那些不孕的患者带来生活的希望”，张丽珠说：“伦理和人类的幸福都要兼顾。”正如《美国独立宣言》中提到的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。虽然这一方案提出至今，没有得到任何有关部门的反馈，但是可以看出医学大家对代孕的认可态度。