摘 要 人类社会法治进程中，古今中外从未停止对法律善恶之争。党的十八届四中全会提出“良法善治”，首次官方明确依法治国所依之法必须是良法。本文从中外法学主要流派对法之本义所持观点，及我国大陆对法治探索进行分析，提出在现阶段法律尚未完善，存有诸多漏洞；法治进程中除了适应形势需要及时对不适宜的法律进行废、改、立外，在基层法治实践中更要按合乎法的正义、公正、自由等价值理念进行解释，分辨良法与恶法，从而排除对“恶法”适用。

关键词 法治 良法 恶法

作者简介：叶明鹏，浙江省洞头县人民检察院，研究方向：基层法治实践。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-001-02

法治社会必须有法，这是毋庸置疑的。法治在西方社会即为法律统治，因此，法是法治的前提，是法治社会的基本要素。纵观我国的法治进程，可以说是不断地颁布法典、健全法律体系、完善立法技术的漫漫历程。但我们绝不能由此得出法治就是唯成文法或制定法而治的结论。我们对法治之“法”的理解不能是教条式的，而应从法的内在精神出发，充分利用既有条件基础上，更好地创设和发挥法的作用，使其能够适合国家、社会和公民生活的实际需求。

一、对法的本义认识

（一）西方社会对法认识的两大流派

亚里士多德在西方法哲学史上最早明确提出了“良法之治”。他提出：法治就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律” 。亚里士多德认为，注重实质正义的良法之治才是“法治”，恶法之治根本不能称之为法治。其后自然法学派认为，在并不完善的实在法之上，还存在着一种更高的完美的法，就是自然法，坚持实在法与自然法的二元分离。自然法学派主张“恶法非法”。它认为，法律和道德具有内在的一致性，实在法必须和自然法相符合，如果实在法违背了道德，违背了自然法，就被称之为“恶法”，这样的法律是不正义的，是非理性的，所以它不具备道德上的效力，也就当然地不具备法律上的效力。

分析实证法学派的“恶法亦法”同自然法学的“恶法非法”观相对立，分析实证法学派认为“恶法亦法”，主张法律与道德的分离。其代表人物奥斯丁认为，一项法律只要主体适格、程序正当，就是具有法律效力的，不管它在道德上善恶与否。奥斯丁提出理由：（1）道德上邪恶的法律，尽管人们的憎恶和反对，也不会失去作为“主权者的命令”的性质，同样具有强制力。（2）自然法学提出的评价法律的良恶的自然法标准，并不具有其绝对的客观真理性，因为理性法或上帝之法，并不是明确的，而是一些人的价值主张，在革命时期，这种理论的目的在于论证某种革命主张的正当性；而在和平时期，这种理论主张只会导致无政府主义。（3）与理性法相冲突的人法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。

（二）中国对法的认识

1.古代对法的认识。据《说文解字》上的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；所以触下直者去之，从去，法平之如水，有公平公正平等之义；法含触含去，有威严之势。”据此，我们可以推定古代法代表了公平、公正之义。（这里的“法”指制定法。）中国古代没有形式意义上的自然法，但存在实质的自然法，比如对实质正义的追求，对良法的渴望。

2.儒家文化对法治精神的破坏。儒家文化中的等級伦理、宗法伦理、和合伦理与法治精神格格不入， 严重阻滞着法治所追求的公平、正义、自由、权利的实现。儒家的宗法家族伦理是不问是非及公平与正义的，而在于维护家长的绝对专制；儒家化的传统法律所注重的亦是纲纪伦常，而非是非公平。在这种宗法社会中是无法自然生成公平、正义之法治精神的。

3.中国现代对法的认识。描述和规定在西方法治建构理论中存在的“实质法治”和“形式法治”之争在中国依然存在。有学者肯定“恶法亦法”的价值，如王振东 。但更多的学者是主张恶法非法，如陈忠林（重庆大学法学院教授）认为，现代法治应当是人性之治，良心之治，常识、常理、常情之治，现代法治中的法律规范，只能是反映人类人性、个人良心共性的社会常识、常理、常情的具体化、规则化 。

（三）法治之“法”内涵

历来的法治论者在谈到依法治国时都强调严格遵照成文法而治，有些法治原则，如“法无明文规定者不为罪”也是由此而来。但法律条文是有限的、死板的，它难以涵盖形形色色、复杂多变的社会生活，需要一种更高的价值，为人类所共同遵守并追求的法则。历史上也有很多以法的自然价值原则作为审判依据案例，如在著名的纽伦堡审判中，法西斯战犯声称：作为军人，他们的义务是服从并服务于他们的国家，没有权力对他们为之战斗的事业进行善恶判断。但基于“真正的考验不是命令的存在，而是道德选择事实上是否可能”这一推理，是基于正义的价值判断而不是法律的条文规定，德国战犯才被认为有罪。这是应用自然法的裁判。

邓小平有关法制方面的论述已非常精辟，他指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但在组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面……”他很明确指出制度应是好的制度。同样依法治国是治理国家基本方略，其目的是更好治国，假如所依之法不是良法，势必造成治国的目标不能实现。笔者以为，法治之“法”应指良法，而非恶法。

二、依法治国在我国大陆的确立

（一）“人治”与“法治”之争

党的十一届三中全会以后，我国的重心从“以阶级斗争为纲”转向“以经济建设为中心”，并旗帜鲜明的要反对内部斗争，要搞内部建设。但如何才能有效避免“文革”时期，领导人带头不讲法治、人的尊严和自由得不到有效保障的局面，还是不得不引起人们进行反思。这就引出了上世纪70年代末，80年代初，在全国上下掀起的一场 “人治”与“法治”的激烈论争。在这场讨论中，法治论占据上风，并制定了八二宪法。

（二）从“法制”到“法治”

1996年3月，全国八届人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景纲要》明确规定：“依法治国，建设社会主义法制国家”。1997年党的十五大报告明确提出我国要实行“依法治国，建设社会主义法治国家”，并指出“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”这个定义就一直作为学术界关于社会主义法治的科学内涵。从法制到法治的转变，虽然只有一字之差，却具有里程碑的意义。

1999年3月，九届全国人大二次会议通过的宪法修正案，正式将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法，这就开创了中国社会主义法治建设的新纪元。

（三）全面推进依法治国

2014年10月审议并通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，认为“全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。”同时指出，“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。” 这里明确依法治国必须是“良法”，亦即体现和反映人民利益和意志的法律；此外，良法还必须是适合我国国情的法律，只有符合中国现实情况的法律，才能被人们从内心信仰。

三、现有立法缺陷及实践中对恶法的排除

（一）我国大陆现有立法缺陷

按照全国人大发布的文告，至2011年，我国立法已基本构建了法律体系。但由于立法决策对法制发展目标缺乏整体构想，注重短期效应，因而法制不能配套，处于一种紊乱的状态。一是法律内在缺陷，立法受某种利益的驱使而仅仅着眼于局部的或短期的利益，较少考虑对行政权程序的控制，各部门扩张主义，地方保护主义的法律等等。二是法律外在形式缺陷。例如法律所使用的概念不清，原则缺乏涵盖力，条文之间相互不协调等；也可以表现为立法技术上的缺陷，例如法律的系统性不强，存在空白，不配套，相互冲突等；或者法律的可操作性不强，过于原则难以操作或过于复杂致使操作成本过高等。如最高法院于2003 年发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004 年5 月11 号实施）第二十五条规定：残疾赔偿金、死亡赔偿金应根据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。据此，引发了同命不同价的情况。三是立法不接地气。长期以来普遍存在法律草案起草工作大部分由政府相关部门承担的现象，立法本位广义严重。近几年虽兴起委托专家立法，但存在与实际应用相分离。人大专门委员会起草法律草案，或者由人大、部门和专家三结合，或者人大提前介入，虽通过立法调研、论证，立法质量有所提高，但民主立法、开门立法不够，且有些存在形式广义，立法仍与实践分离，基层无法执行，致使法律的公信力受损。

上述法律缺陷的存在虽然按中国社会主义本质上来说，称为恶法不一定妥当，可能引用周旺生教授观点称为“笨法” 更为妥当。但作者认为这无非是名称的不同而已，不能否认中国大陆现存在很多“恶法”，特别是在部门法与地方立法中。

（二）提高立法质量

党的十八届四中全会明确提出建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。现阶段立法工作所面临的形势和任务，发生了很大变化，完善法律体系是是全面推进依法治国的现实要求，妥善解决各种突出矛盾和问题的紧迫要求。一是法要反应民意。立法必须为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，坚持法律面前人人平等，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。尊重和保障人权，完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意愿、得到人民拥护。

二是法要要适应实践发展需要。实践是法律的基础，法律是实践经验的总结和提升。脱离实际的立法，只是空中楼阁，难以解决问题。坚持开门立法，通过法定程序广泛征求意见，尤其注意倾听基层群众特别是弱势群体的诉求，使他们的利益能够通过制度化规范化渠道正常表达，在充分讨论、沟通协调的基础上，以立法作为社会认同的最大公约数，形成为社会一体遵守的规则。坚持一切从实际出发，把改革开放和基层实践作为立法基础。注重各方面法律制度协调发展。吸收人类法治文明成果，借鉴国外立法有益经验，根据内外环境、条件和情况的发展变化，及时进行立、改、废。

三是正确处理改革与法治关系。全面深化改革和全面推进依法治国，二者密切关联。“治国无法则乱，守法而弗变则悖，悖乱不可以持国。”立法主动适应改革和经济社会发展需要，正确处理法律的稳定性与变动性、现实性与前瞻性关系，努力做到重大改革于法有据。对改革试点实践证明有效的，要及时上升为法律；对需要先行先试的，可以按法定程序先行授权；对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止，如劳动教养制度的废止就是很好的实例。

（三）对恶法适用地排除

1.善用法律解释。 立、改、废法律可能涉及的程序较多，有时对法律存在漏洞时，应允许法律适用者，特别是基层司法、执法人员对法律按法的原意及立法的目的，以民众认同的常识、常理、常情对法进行解释。所有不合情理、不适应社会发展的“恶法”，都是我们忘记我们的法律是一个有机统一、内容协调一致的体系，是我们没有系统全面理解法律的结果。只要我们真正懂法，知道根据总则、原则、宪法的规定来融会贯通地理解具体法律规定，我们就不可能得出我国法律体系中存在不合情理的具体法律的结论。

2.借利益衡量解决原则冲突。一旦冲突的发生，为重建法律平衡状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关利益）让步，或者两者在同一程度上必须各自主让步。对利益的衡量首先取决于法的价值秩序，其次取决于应受保护法益影响程度。

法治下的法律必须使法律的价值判断与社会成员内心的价值判断相吻合，而非恶法的法治，它是社会成员的行为由他们心中的价值判断所指导，法律便成为他内心信念的一部分，遵守法律就是遵守自己的信念，遵守法律便會成为自觉的行为。

注释：

亚里士多德著.吴寿彭译.政治学.商务印书馆.1965年版.

王振东.恶法亦法理论历史寻踪及其价值.甘肃政法学院学报.2007（11）.

陈忠林.法应当向民众认同的常识、常情、常理靠拢.中国审判新闻月刊.2011（69）.

周旺生.在良法与笨法之间——中国“笨法”考察报告∥姚建宗.法律思想的律动.当代法学名家讲演录.法律出版社.2010年版.