摘 要 行政执法机关查处非法经营行为后，告知被告人案件已移送公安机关处理，且未采取强制措施的情况下，被告人仍留在行政机关等候公安机关处理，到案后如实供述其犯罪事实，其投案具有主动性和自愿性，符合刑法设立自首制度的本意，应当认定为自首。

关键词 自动投案 自首 公安机关

作者简介：戴杰文，嵊州市人民法院。

中图分类号：D926.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-079-02

一、相关法条

《中华人民共和国刑法》第六十七条《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条。

二、基本案情

2013年5月至6月期间，被告人潘某某、蔡某某在没有办理烟草零售、批发许可证的情况下，多次在甲市、乙市两地之间倒卖利群（软红长嘴）、中华（软）、白沙（和天下）、牡丹（软）、大前门等卷烟以赚取差价，无证销售卷烟共计价值40余万元，并于2013年6月23日非法交易卷烟过程中被甲市煙草专卖局当场查获。

公诉机关认为被告人潘某某、蔡某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草专卖品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定处罚。

被告人潘某某、蔡某某及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名没有异议。但提出：（1）二被告人系自首。二被告人在被烟草机关查获后自愿配合烟草机关调查取证，在烟草机关完成取证后，二被告人自愿在烟草机关等候处理，在公安民警来传唤时，自愿跟随公安民警去公安局接受处理并如实交代犯罪事实，属于自首。（2）二被告人系初犯、偶犯，案发后认罪态度较好。（3）二被告人系夫妻，家中尚有一未成年幼子需要照顾。请求对二名被告人减轻处罚并适用缓刑。

法院经审理查明：2013年5月至6月期间，被告人潘某某、蔡某某在没有办理烟草零售、批发许可证的情况下，多次在甲市、乙市两地之间倒卖利群（软红长嘴）、中华（软）、白沙（和天下）、牡丹（软）、大前门等卷烟以赚取差价，无证销售卷烟共计价值人民币40余万元。具体分述如下：

1.2013年5月至6月，被告人潘某某、蔡某某多次将从乙市收购的利群（软红长嘴）等卷烟运送至甲市某电机厂销售给求某，计价值人民币10万余元。

2.2013年5月至6月，被告人潘某某、蔡某某将从甲市收购的大前门、红梅等卷烟销售至乙市，计价值人民币2000余元。

3.2013年6月10日，被告人潘某某、蔡某某将从乙市收购的中华（软）、利群（软红长嘴）、牡丹（软）等卷烟运送至甲市某电容器厂销售给陈某某，计价值人民币3万余元。

4.2013年6月23日凌晨，被告人潘某某、蔡某某将从乙市收购的160条中华（软）、912条利群（软红长嘴）、15条白沙（和天下）等卷烟运送至甲市某电机厂销售给求某，以28万余元的价格销售给求某，非法获利1.1万元。在完成与求某的交易后被甲市烟草专卖局工作人员当场查获，并从被告人潘某某、蔡某某处扣押中华（软）160条、利群（软红长嘴）912条、白沙（和天下）15条、人民币211432元。经鉴定，被扣卷烟均为真烟，按所在省烟草公司市场销售价共计价值人民币299900元。

另查明，被告人潘某某、蔡某某系夫妻，其二人在烟草机关调查其违法行为期间主动协助、配合调查，在烟草机关完成调查取证告知其二人可以离开后，仍自愿留在烟草机关等候处理；在烟草机关书面告知其二人案件移交其他机关处理后，明知烟草机关已报警，继续在烟草机关等候，在公安民警进行传唤时自愿跟随民警到案，并如实交代犯罪事实。

三、裁判结果

法院于2013年11月22日作出刑事判决：一、被告人潘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人蔡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、扣押在甲市公安局的一百六十条软壳中华香烟、九百十二条软壳红长嘴利群香烟、十五条白沙香烟（和天下）及人民币二十万元，均予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，甲市人民检察院未提出抗诉，被告人潘某某、蔡某某未提出上诉，判决已发生法律效力。

四、裁判理由

法院生效裁判认为：被告人潘某某、蔡某某在非法交易卷烟被甲市烟草专卖局发现后，能陪同并配合烟草执法机关人员检查和调查取证，在甲市烟草专卖局完成调查取证，告知其可以回家等候处理后仍然在烟草机关等候处理；在烟草执法人员告知其案件将移送其他有关部门处理后，两被告人明知烟草机关已报警并将移送案件，仍然在烟草机关等候警察到来，在公安机关对其传唤后自愿跟随公安民警到案，并如实交代其犯罪事实。两被告人的上述行为体现了其投案的主动性和自愿性，符合《中华人民共和国刑法》设立自首制度，以鼓励犯罪人自动投案和如实供述，达到利用较低的司法成本查明案情，及时进行刑事追诉的目的，应当认定为自首。

被告人潘某某、蔡某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于两被告人有自首情节，在烟草机关查处和公安机关侦查过程中，均能主动配合并表示悔罪，又能当庭自愿认罪，认罪态度较好，悔罪表现明显，依法予以减轻处罚并适用缓刑。两被告人的辩护人以上述理由为由请求对两被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳。

五、案例注解

本案的争议焦点是两名被告人的行为能否构成自首。自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑法中的具体体现之一。正确适用自首制度，对于鼓励犯罪嫌疑人自动投案，及时侦破和审理案件，以达到利用较低的司法成本查明案情，及时进行刑事追诉的目的，具有十分重要的意义。我国刑法第六十七条规定，自首的成立需要具备犯罪后自动投案和如实供述自己的罪行这两个条件，但是，在司法实践中，如何认定“自动投案”又是整个自首制度中最为困难和复杂的部分。有鉴于此，最高人民法院分别在1998年、2010年公布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），对自动投案等问题进一步明确和细化。但是，法律仍不能罗列自动投案的所有情形，司法实践中仍不时出现一些新情况。关于本案被告人是否构成自首，审理中也出现了分歧。

第一种意见认为，两名被告人为赚取差价，非法跨地区倒卖香烟，因他人举报，在交易过程中被甲市烟草专卖局当场查获，案件自此进入相关部门的处理程序。其一，案发的过程违反了两名被告人的意志，两名被告人没有将案件置于查处程序的主观意愿，缺乏自首的主动性。其二，甲市烟草专卖局对涉烟违法行为有行政执法查处权力，经调查相关案情，如果认为涉嫌构成刑事犯罪，则移送公安机关处理，这是一个连贯的过程，在案件已移送公安机关的过程中，不应当因被告人没有对公安机关拒捕而认定其为自动投案。

第二种意见认为，案发的被动性不影响被告人投案的自动性，案件的行政处理程序不能等同于司法处理程序。虽然案件已进入烟草机关的查处程序，但尚未进入司法机关的处理程序，在这个过程中，两名被告人明知案件即将移送司法机关，在未被采取强制措施的情况下，仍自愿在烟草机关等候公安民警，自愿跟随民警到案，并能如实供述罪行，符合《意见》中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形，也应视为自动投案。

本案判决采纳了第二种观点，主要评析如下：

一是当场查获后未被采取强制措施，不影响投案的自动性。关于自首的本质问题，有的观点认为自首的本质在于犯罪人犯罪后把自己交给国家追诉，有的则认为自首的本质在于犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行。无论是交付还是提请，都强调犯罪分子投案的主动性与自愿性。《意见》规定：“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案。”就是因为犯罪嫌疑人作案后虽然没有亲自報警，但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等候抓捕，属于能逃而不逃，这种情形体现了主动、自愿将自己交付法律制裁的意义，故应当认定为自动投案。

具体到本案。首先，本案的案发具有被动性。本案系因烟草专卖局接到举报，赴现场当场将正在进行非法交易的两名被告人查获，不得而知，本案的案发违背了两名被告人的主观意愿，被烟草局查处并不是他们所愿意看到的结果。其次，烟草局报案时，二名被告人并未被限制人身自由，有逃走的机会。查获后，二人被带回烟草局，主动协助并配合调查，在烟草局完成调查取证后，告知其二人可以离开，但两人在明知有机会可以逃走的情况下，明知烟草局已经报案，仍没有逃走，等候公安民警到来。最后，虽然本案的案发具有被动性，但案发后行政机关并未对被告人采取强制措施限制其人身自由，在客观上可以逃走的情况下仍留在现场等候民警，体现了其自愿将自己交付法律制裁的主动性，应当认定为自动投案。

二是先前的行政处理程序与自动投案并不矛盾。鉴于非法经营罪的本质特性，其刑事违法性必然与行政违法性相一致。也就是说，非法经营者必然违反有关的行政法规，没有行政违法性就不存在刑事违法性。在这种情况下，此类案件进入司法程序，必然有一个先前的行政处理程序，案件是否需要受到刑事法律追究，须首先进行行政法律层面是否需要追究责任的考量。因此，案件必然会先进入行政处理程序，后进入刑事追究程序，先前的行政处理程序和后期的刑事追究程序，是两种不同层面的法律责任追究，应当加以区别。从行政违法事实到刑事犯罪事实，在认定的过程中，尤其是证据方面，后者更为严格。

根据《解释》规定：“自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”从这一点上可以看出，虽然案件已经被行政执法机关查处，但尚未被公安机关发觉，因为案件仍在移送过程中；退一步讲，即便案件已经移送至公安机关，但公安机关尚未对犯罪嫌疑人进行讯问、采取强制措施。因此，无论是否受到行政处理、无论案件是否已经移送完成，只要犯罪嫌疑人未收到司法机关的讯问、未被采取强制措施，犯罪嫌疑人仍然有自动投案的可能性，仍然是符合《解释》对自动投案的规定。因此，本案中，烟草局的先行查处程序并不影响两名被告人自动投案的成立。

关于本案自首的认定，最后还需要说明一点，本案适用的是《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拘捕行为，供认犯罪事实的”情形，有人可能对此中的“现场”存疑，认为本案被抓捕时已经在烟草专卖局，并非案发现场。在这一点上，我们不能机械地套用《意见》的字面文义，去苛求行为人在被行政查处后为了符合自动投案的要件而特意回到案发现场去等待公安民警抓捕，这显然没有必要也是完全不符合实际情况。

综合全案，两名被告人系夫妻，非法经营数额在四十万元以上，属情节特别严重，但非法获利额仅一万余元；且经调查发现，两人各自的父亲都有合法有效的烟草专卖零售许可证，日常生活中，也经常参与各自父亲的烟草经营；夫妻二人有一年幼的儿子尚在读小学，如果机械地严格依法判处法定刑五年以上有期徒刑，不免令人唏嘘法律的冷酷无情，本案自首的认定，解决了这一法理情理冲突上的难题。虽说法不容情，但结合目前宽严相济刑事政策的应用，“轻轻重重”，在实现刑事追诉目的的同时，也应当考虑裁判的社会效果，真正做到被告人能服判息诉，实现社会效果和法律效果的统一，才是我们刑事立法和审判工作的终极意义所在。