摘 要 我国《刑法》第一百九十六条信用卡诈骗罪中对于拾得他人信用卡并使用的行为作出了明确规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的以信用卡诈骗罪追究刑事责任。然而自动柜员机是否可以被骗，行为人所拾到的信用卡是遗失物还是遗忘物？行为人是否基于非法占有的目的，实施了使人陷入错误认识而交付财物的诈骗行为？将拾得他人信用卡并在柜员机上使用的行为认定为信用卡诈骗是否合理？还值得商榷。

关键词 信用卡诈骗罪 遗失物与遗忘物 拾得他人信用卡并使用

作者简介：白晓，中南大学法学院，研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-077-02

案例：李某晚饭散步时，经过一偏僻小路时发现地上有一手提包，遂捡起。在原地等候失主半小时后，因天色以晚，此处偏僻李某便将手提包带回家，包内有现金3000元，银行卡、信用卡若干，李某检查时，发现某张信用卡的背面写有一串数字，便猜测是信用卡密码。在将现金据为己有后，李某于次日在某银行ATM自动柜员机利用该信用卡取款3万元。

我國《刑法》第一百九十六条信用卡诈骗罪中对于拾得他人信用卡并使用的行为作出了明确规定。信用卡诈骗罪是指，使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。其中，冒用他人信用卡是指，非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡骗取财物的行为。包括以下几种情形：拾得他人信用卡并使用的，骗取他人信用卡并使用的，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，以及其他冒用他人信用卡的情形。信用卡诈骗罪保护的客体是国家关于信用卡的管理秩序和公私财产的所有权。

由于信用卡的使用是以持卡人本人在银行信用账户上的资金作为支付保证的，如果任何人都能任意使用他人的信用卡，则会使持卡人资金处于很大的风险之中，随时可能遭受损失，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中批复到：拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的以信用卡诈骗罪追究刑事责任。在本案例中，李某在拾得他人信用卡后，又利用自己推测出的密码在ATM自动柜员机取款的行为，主观上符合明知是他人的信用卡而使用，并且存在非法占有他人财物的故意。从主观上来看该行为完全符合信用卡诈骗罪中拾得他人信用卡并使用的情形。对于其利用拾得的信用卡在自动柜员机取款的行为应当以信用卡诈骗罪进行处罚。但这是否恰当合理呢？拾得他人信用卡并在ATM自动柜员机上使用的行为是否一律应当以信用卡诈骗罪定罪论处呢？还值得商榷。

首先，信用卡诈骗罪的相关要件要求是：对于所使用的信用卡要求是伪造的、或者是以虚假的身份证明骗领的，或者是使用作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，并以此信用卡来进行诈骗活动。而诈骗是指：出于非法占有的目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，让受害人限入错误认识并因此错误认识自愿处分财产，从而骗取数额较大以上的公私财物的行为。而相当明显的是ATM机作为机器是不具有主观上被骗而基于错误认识并自愿处分财产的可能性的。有观点认为，ATM机作为一种智能机器具有识别能力因此是可以被骗的，但利用ATM机取款只能通过一个途径即输入正确的密码，虽然拾卡者身份与信用卡原主不符，但只要其输入的密码是正确的，那么对于ATM机而言就符合了所有正常的程序和真实的条件，则对于ATM机就不存在隐瞒和欺骗。此种情况和我们日常生活中拿亲戚朋友的信用卡和密码帮其取钱是一样的。因此我认为将此种行为认定为信用卡诈骗并不合理。

其次关于拾得他人信用卡的行为，可以具体划分为以下几种类型：一是拾得他人遗忘的信用卡但不知密码。二是拾得他人遗忘的信用卡及其密码。三是拾得他人遗失的信用卡但不知密码。四是拾得他人遗失的信用卡及密码。

一、拾得他人遗忘的但不知密码的信用卡

首先要进行区分的是遗忘物和遗失物。遗忘物和遗失物存在一定的相似之处，即均为有主财产，且该状态发生时，占有人均以失去对该物的占有。尽管遗失物和遗忘物存在一定相似之处，不过，两者之间还是有明显差别，这些差别主要体现在以下方面：第一，丧失占有的状态。遗失物须有占有人丧失占有且无人占有的情形发生，而遗忘物则从未处于无人占有状态。不管遗忘物是否被场所占有人发现，遗忘物都是在遗忘场所管理人的实际控制之下，因而遗忘物从未处于无人占有的状态。而一直处于某种控制状态之下。而遗失物从某一个时间段开始就已经完全脱离了原占有人的占有。第二，占有人丧失对物的占有时的心理状态。一般而言占有人在遗失动产时，基本上处于一种无意识状态，事后往往难以准确回忆出遗失的具体时间及场所。而占有人因遗忘的行为而丧失占有的情形下，大多数人能够基本或准确的回忆起遗忘的时间及场所，以及遗忘物所处的位置。第三，物品失落场所。遗失物则是不慎丢失在无人管理之场所或有很多人进出、管理人不能有效控制之公共场所的财物，而遗忘物是由暂放物转化而来的，原来是基于物主的意思暂放于某一特定场所，而此场所是一个比较有限的、可控制的范围。最后，在于拾物人的主观判断。拾物人在拾取物品时往往对于该物品有个直观判断，是属于遗失物还是遗忘物。

基于以上这些区别，可以看出，在拾得他人遗忘的信用卡但不知密码的情形下使用该信用卡，这时信用卡及卡内的财物实际还属于原占有人或者管理人的控制之下，并且此时信用卡内的资金还有密码作为第二重保护，如若拾卡人并未掌握密码也就等于没有实际控制信用卡中的资金。在此种情形下，行为人如要获取财物则需基于非法占有的目的通过盗窃、破译或试测出信用卡的密码，才能最终取得信用卡里的资金。那么在此种情形下行为人取得信用卡内资金的行为对于信用卡及资金所有人而言就具有秘密性，其实质是采取采取隐秘的，自认为不被财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。盗窃罪区别其他侵犯财产罪的主要特征在于其客观方面的特征表现为：“秘密窃取”，即取财行为具有秘密性。所谓秘密窃取，是指实施盗窃的行为的行为人，其中秘密性体现在即行为人自认为没有被所有者或保管者发现，且其秘密性贯穿行为人整个行为之始终。信用卡诈骗罪既然在金融诈骗罪一章中，在其保护的客体中更为重要的是应当是国家关于信用卡的管理秩序，而在拾得他人遗忘的信用卡的情形下，拾得人只有通过盗窃，猜测，破译等方法取得密码后才能取得卡内财物，相比之下这种行为更主要的是侵犯了原占有人的才财产权利。且从行为人主观意图上可以看出，行为人在失卡人从失卡到挂失的这段时间里，利用获取的密码将失卡人信用卡上资金取走，其主观目的，仅仅是想非法占有其所拾取的特定信用卡上的资金，所造成的损失也仅为失卡人这特定的一人。其实质即：秘密窃取所拾卡上的资金。给某一行为定性不仅要从其行为的客观方面考虑，还要从其主观方面考虑，从盗窃他人信用卡并使用属于盗窃罪就可以看出，因此拾得他人遗忘的没有密码的信用卡并使用的，以盗窃罪论处为宜。

二、拾得他人遗忘的附有密码的信用卡并使用

信用卡有三个显著的特性：一是信用卡是金融单位按照一定的条件和程序向持卡人发放的具有结算、支付、转账、存取现金等功能的金融财产权利凭证；二是对信用卡记载的财产权利，是用持有信用卡并同时持有密码的方式进行保护；三是只要取得信用卡并取得卡上的密码，就可以立即将卡上记载的财产权利转换为现金。从信用卡的以上特征，可以看出只获得了信用卡而没有取得相应的密码时，是无法取得记载于卡内的财产的；当同时遗失信用卡和密码，才等同于遗失卡上记载的财产。而在拾得他人遗忘的附有密码的信用卡的情形下，此时信用卡内的资金虽然处于遗忘状态且理论上应当还处于原占有人或管理人的控制下，但与第一种情形不同的是，此时信用卡内的资金失去了密码的保护，拾卡者不需要再采取破译密码等方式即可随时可以将卡上记载的财产权利转换为现金。根据《刑法》第二百七十条的相关规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪的犯罪对象不同于其他财产类犯罪，其主要特征就在于：该财产在被侵占前已被行为人合法持有。在第二种情形下，行为人拾到信用卡并持有的行为明显属于合法持有该信用卡的行为，由于此时信用卡的密码是附着于信用卡的，任何人都可以将其中的财产权利转换为现金取出，那么可以推知行为人此时对于卡内的财产权利也处于合法持有的状态。当行为人出于非法占有的目的占有信用卡内的财产权利时，其实质就是对财产权利的侵占，因此对这种情况应当以侵占罪处理。

三、拾得他人遗失的信用卡但不知道密码并使用

在第三种情形下，作为遗失物，信用卡本身已经完全脱离了原占有人的占有，然而与其他财物遗失不同之处在于要将信用卡内的财产权利兑现还需要密码，因此此时信用卡内的财产权利实际还处于原占有人的控制之下，在这种情况下，行为人同样要利用一定的方法获取密码后，才可以将信用卡内的财产权利取出，因此与第一种情形相似属于秘密窃取的行为，这种情况应当以盗窃罪处理。

四、拾得他人遗失的附有密码的信用卡并使用

在这种情况下，由于信用卡附有密码，其内的财产权利处于随时可以被兑现的状态，而信用卡又属于遗失物，那么此时信用卡和卡内的财产权利实际已经全部脱离了原占有人的控制，而此种情形与拾得他人财物并无二异，由于我国刑法并未对拾得他人不予归还做出明确规定，那么此时拾卡人若依据卡上附有的密码而获得卡内的财产权利，不符合信用卡诈骗罪的构成要件，也不符合盗窃罪或侵占罪的构成要件，仅符合民法上没有合法根据，却因导致他人遭受损失而获得利益的情形。我认为在此种情况下，拾得他人信用卡并使用属于不当得利的行为仅能以民法上的规定进行处理。

综上所述，笔者认为无论拾得信用卡并在ATM机上使用属于以上哪种情形，都与信用卡诈骗罪的相关构成要件不符，不适宜用信用卡诈骗罪来处理相关案件。但这仅限于对ATM机使用的情况，若行为人拾得信用卡后以隐瞒信息等方式利用信用卡进行诈骗活动，则符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的相关规定，数额较大的可以构成信用卡诈骗罪。

参考文献

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