朱朋

摘 要：网络民意介入刑事司法的合理性值得质疑。网络民意和刑事司法在刑事个案中的博弈时有发生。网络民意的主观性、非理性和不确定性同刑事司法的客观性、专业性和可预期性相抵触。网络民意介入刑事司法有违无罪推定原则和罪刑法定原则。最后，网络民意作为行使言论自由的一种方式，不得触及司法正义的底线。

关键词：民意；网络民意；刑事司法

中图分类号：DF73文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.16

一、引言民意古已有之，《庄子·说剑》即有“中和民意以安四乡”。所谓民意，按照《现代汉语词典》的解释，就是人民群众共同的、普遍的思想或愿望。我国学者大多将民意界定为“社会上大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称”［1］。美国政治学家凯伊（Key）表示“要很精确地来谈民意与了解圣灵的工作没有两样”［2］。民意所对应的英文单词为public opinion，也称公众意见，即大部分民众对于重要公共问题的态度、感觉或者观点。因此，少数人尤其是特殊利益群体的意志一般不被认为是民意［3］。

何谓网络民意？从新闻学角度进行定义，网络民意是指以网络技术为基础，以互联网为载体，通过跟帖论坛、论坛、聊天室社区论坛专题讨论网上投票博客微博等方式针对某一问题自由发表评论和意见，进而聚合某种愿望和诉求而形成的集体声音［4］。网络民意介入刑事司法，就形成了刑事司法领域的网络民意，即网民对于社会各界关注的刑事案件，在做出认知判断的基础之上，提出的带有道德成分的观点或意见［5］。在刑事司法领域，民意与网络民意很难进行清晰的区分，网络民意不过是通过网络这一特殊载体所表达出来的民意，刑事司法领域的民意也大多表现为网络民意，故，本文将刑事司法领域中的民意与网络民意等同视之。

就网络民意应否介入甚至影响刑事司法而言，学术界争论不休，激辩延宕至今而未有定论。有的学者主张网络民意与刑事司法的一致性，提出“法律是人民意志的反映，体现了人民的根本利益……民意与司法应该是一致的、和谐的”［6］，“网络民意与审判活动并没有本质的冲突，二者的落脚点都是公正二字。因而对网络民意就典型个案的评价与法院审判的差异无需紧张，做好良性沟通和有纠正之勇气终会得到网民的理解和认可”潘庸鲁文：18.。有的学者则明确反对民意介入刑事司法，认为“刑事司法的不可妥协性决定了民意在其中没有作用的空间，刑事案件的专业化特征决定了民意的虚妄”，“如果允许刑事司法向民意妥协，看起来似乎维护了社会的稳定，实际上是以牺牲整个法律正义为代价，其最终的结果是法律可以被任意解释”［7］。还有的学者采取了折中的立场，一方面反对网络民意动辄影响刑事司法，提出“司法是一个犯罪恣意妄断的严谨过程，司法机关应当严格依照法律规定办案”，另一方面又支持网络民意有限度地介入刑事司法［8］。笔者发现，当前的研究很少立足于刑事案件本身，对网络民意自身的缺陷关注不够，缺乏对于刑事司法原则的审视，忽视网络民意与刑事司法背后的价值取舍。有鉴于此，本文基于近年来的典型刑事案件，试图从网络民意自身的局限、网络民意对刑事司法原则的冲突、言论自由与公正审判的价值取舍四个方面论述网络民意介入刑事司法的非正当性，以期略为理论界和司法界破除刑事司法的网络民意困境提供一个较为全面的理性认识。

二、网络民意与刑事司法的个案博弈按照网络民意影响刑事司法的路径，可以将网络民意分为网络民愤和网络民怜。所谓网络民愤，是指网民基于犯罪行为而引发的一种非常激动与生气的情绪表现，是一种对来自犯罪的刺激表示对犯罪行为人的厌恶、仇视的情绪郜占川文：72.。在刑法没有明确规定判处死刑之时，因为渗入了网络民愤，就有可能判处被告人死刑，如李昌奎案。所谓网络民怜，是指公众基于犯罪行为而引发的一种非常激动与同情的情绪表现，是一种对来自犯罪的刺激表示对犯罪行为人的同情、怜悯的情绪郜占川文：73.。在刑法规定判处死刑的时候，因为参杂了网络民怜，被告人可能免于死刑也可能由较重刑罚改判较轻刑罚。本文以李昌奎案和许霆案为例，分别阐述网络民愤以及网络民怜与刑事司法的博弈。

西南政法大学学报朱 朋：网络民意介入刑事司法之再反思——基于典型刑事案件的研究（一）网络民愤

李昌奎案基本案情：2009年5月16日，李昌奎将同村19岁少女王家飞掐昏后实施强奸，之后又将王家飞与其3岁的弟弟王家红一同杀害。2010年7月15日，云南省昭通市中级人民法院以犯故意杀人罪判处被告人李昌奎死刑立即执行，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑5年。数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并判决刑事附带民事赔偿3万元。2011年3月4日，云南省高级人民法院二审判决认为，对被告人李昌奎量刑失重，遂改判李昌奎为死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2011年8月22日，云南省高级人民法院再审判决，撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑立即执行，剥夺政治权利终身。随后，最高人民法院对死刑判决予以核准。

云南高院的二审判决一出，在社会民众间引起广泛讨论，之后在媒体的报道和网络论坛的跟帖中，大部分的民众认为李昌奎犯罪手段残忍，不杀不足以平民愤。有网友表示，“（李昌奎）这样一个十恶不赦的家伙，怎么能因自首就判死缓？云南高院为什么还要对他人性化关怀，显示仁慈呢？”截止2011年7月5日，腾讯微博上“李昌奎判死缓争议”相关话题已经近27万条。腾讯微博的在线调查的参与人数达23000多人，98%的微博网友认为应对李昌奎判处死刑。针对社会各界对李昌奎案二审改判死缓引起的热议，云南省高级人民法院不得不作出回应：“故意杀人案件存在两种类型，一种是严重危害社会治安的故意杀人，另一种是由于民间矛盾、婚姻家庭或邻里纠纷引发的故意杀人。第一种是针对不特定对象，对民众的安全感有极大影响，社会危害性极大；第二种是针对特定对象，社会危害性相对小一些”。“同样是死刑，社会危害不同，就要区别对待。李昌奎案属于邻里纠纷，对李昌奎适用死刑要十分慎重，这是对‘宽严相济刑事政策的贯彻……判处死缓不是放纵，罪犯同样受到了及其严重的惩罚。”但是，此番旨在平息外界非议的回应非但没能取得预期的效果，反而引来舆论对于司法公正和司法廉洁的进一步质疑。甚至有部分网友搬出了刚被执行死刑不久的药家鑫，提出，李昌奎较之于药家鑫，其罪恶有过之而无不及，如果不杀李昌奎，何以“告慰”九泉之下的药家鑫？二审对一审的改判是司法不公、司法腐败的结果。面对疾风骤雨般的质疑之声，云南高院迅速启动再审程序，改判李昌奎死刑立即执行。

（二）网络民怜

许霆案基本案情：2006年4月21日，许霆与郭安山利用ATM故障漏洞，分别取款17.5万元和1.8万元。事发后，郭安山自首被判处一年有期徒刑；许霆潜逃一年落网。2007年11月6日，广州市中级人民法院开庭审理许霆案；11月20日，广州中院以盗窃罪判处被告人许霆无期徒刑。2008年2月22日，广州中院对案件进行重新审理，并于3月31日作出重审判决，改判有期徒刑五年。4月9日，许霆上诉；5月22日，广东省高级人民法院终审维持原判。

2007年11月6日（一审开庭）至2008年5月22日（终审维持原判），百度新闻搜索中以“许霆”为标题关键字的新闻共计约6568篇，以“许霆”为内容关键字的新闻共计约21650篇。2007年11月7日，“南方都市”报以《男子发现银行取款机出错 提款17.5万被诉盗窃》为题首先对案件进行报道，此后国内百余家网站对此进行转载并展开报道。新浪网以《男子恶意取款被判无期》为题对许霆案进行了专题报道，留言总数约为280743条，其下“最新消息”板块在11月7日至5月22日这一时间段内共出现文章238篇，“评论分析”板块共出现文章71篇。新快报一篇题为《男子恶意取款被判无期续：九成网友认为量刑过重》的报道称，国内中新网、东方网、中国新闻网等95个网站对此前该报报道的案情进展进行了转载，90%的网友都认为一审“量刑过重”。除各大新闻网站之外，作为信息转载和评论分析重要阵地的BBS论坛、博客等网络平台，也呈现出类似状况。面对汹涌的网络民意，法院就许霆案的审判情况做出回应：2008年3月11日，最高人民法院副院长姜长兴表示，“（许霆案）定盗窃罪没有问题，但法院判决太重了……法院判决既要讲法律效果，也要讲社会效果”。2008年3月31日，重审宣判结束之后，广州市中级人民法院马上召开新闻发布会，就许霆的犯罪事实和量刑依据等公众关心的热点问题进行了说明。

三、网络民意的局限不同于一般民意，网络民意更换了民意表达的载体和形式，增强了民意表达的厚度和力度潘庸鲁文：17.，这使得网络民意在传播上更具广泛性、快速性和便捷性，但另一方面，网络民意也存在主观性、非理性和不确定性的缺陷，这些缺陷同刑事司法的客观性、专业性和可预期性相悖。

（一）主观性

网络民意作为一种来自网民的观点或意见，必然同普通民意一样，受到感情的影响，带有强烈的主观色彩，使得网民无法客观地基于法律规定或法律精神，作出判断，发表意见或者观点。诚如亚里士多德所言：人类的本性使谁都难免有感情，而法律恰正是完全没有感情的［9］。网络民意还存在道德成分过重的问题。一般来说，法律所制裁的行为往往也为道德所禁止，法律所允许的行为往往也为道德所鼓励。但道德和法律毕竟是不同层面的考量，不能用道德代替法律去审视刑事案件。在李昌奎案中，在众多网民看来，被告人李昌奎对被害人王家飞先奸后杀，并摔死王家飞年仅三岁的弟弟，手段十分残忍、主观恶性极大且社会危害性极其严重，不杀不足以平民愤，至于李昌奎的自首情节，可以忽略不论。

（二）非理性

网民的主体是缺乏法律专业知识的普通民众，网络民意很多时候仅仅停留在主观感情或道德伦理层面，往往缺乏理性甚至专业性的考虑。即使现实中确实存在部分高素质的网民能够理性地看待并思考问题，然而理性的基础却依然是主观感情或道德伦理，其评判标准仍然是道德而缺乏专业视角金华捷文：41.。例如，在许多网民看来，许霆盗窃ATM机内17万元的行为被判无期徒刑，贪官污吏贪污受贿成千上百万同样被判无期，显然是司法不公、司法腐败的结果。

（三）不确定性

由于网络民意的主观性和非理性，我们很难期待网民在具体刑事案件上保持稳定的意见或态度，即使是同一群体的民众，对某一问题的认识也并非一成不变郜占川文：73.，在佘祥林一案中，当无名女尸被发现时，不少公众认定佘祥林就是杀妻凶手，甚至有200多人联名写信要求司法机关立即处决佘祥林，网络上的口诛笔伐之声更是不绝于耳，11年后，当佘妻张在玉再次出现，真相方才大白，多数民众又表现出截然相反的态度，开始同情和支持佘祥林，转而声讨公安机关。网络民意之所以具有极强的不确定性，“一方面，网络民意既然是对犯罪的情绪性反应，依赖于个体获得的犯罪信息与个体的‘前见。个体获得的犯罪信息的质和量都会有差异，即使信息是相同的，由于个体的价值观与人格的差异，情绪性的反应也会有极大的个体差异，同样的事实在不同的社群中产生的网络民意也会有相当的差异。另一方面，进入定罪量刑中的网络民意大小需要通过法官的主观评价，这一主观评价当然又受法官前见的影响，不同的法官对同一网络民意的判断结果——有无民愤与民怜、民愤与民怜大小——存在很大的个体差异”［10］。

四、网络民意对刑事司法原则的冲击网络民意的主观性、非理性和不确定性同刑事司法的客观性、专业性和可预期性相抵触，催生了网络民意与刑事司法在个案中的冲突，影响了刑事案件的审判，在程序上有违无罪推定原则，在实体上有违罪刑法定原则。

（一）无罪推定原则

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中最早提出无罪推定原则，“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯……因为任何人当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人”［11］。1789年法国《人权宣言》第9条规定：“任何人在其被宣告为犯罪以前应被推定为无罪”，从而将无罪推定原则以法典的形式固定下来。无罪推定原则是刑事诉讼的“黄金规则”，其核心思想在于“任何人在未经证实和判决有罪之前应被视为无罪”。

丹宁勋爵在《法律的正当程序》一书中描述了这样一个案例：英国有一个叫黑格的人被捕，受审之前，《每日镜报》登出了一则醒目的大标题：杀人犯被逮捕归案，报道称，黑格已被指控为杀人犯，并且已经交代了其他人，还供出了被他杀害的死者的姓名。首席法官戈达德勋爵认为，《每日镜报》在法庭审理前就代替法官作了判决，这样可耻的行为应该受到处罚。为此，他罚了《每日镜报》一万英镑，把当天的编辑送进监狱关了三个月，并严词声明：“让那些编辑们小心，如果再发生这类事，他们就会发现法律的力量是强大的，法律也可以制裁他们。”丹宁勋爵同样认为，“新闻自由是宪法规定的基本自由，报纸有对公众感兴趣的问题发表公正意见的权利，但这种权利必须受诽谤法和蔑视法的限制。报纸绝不可发表任何损害公平审判的意见，如果发表了就会自找麻烦。”［12］我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”因为药家鑫的判决“先例”，在进入法庭审理之前，网民就给李昌奎冠之以“赛家鑫”的别名，喊杀之声更是不绝于耳。《刑事诉讼法》第50条进一步规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”但刑讯逼供在我国的刑事司法实践中并不少见，以佘祥林案为例，刑警队扣押佘祥林后，两拨警察轮番上阵，进行了连续10天11夜的审讯，最终屈打成招，酿成冤案。

如果在法庭审理程序之前就对犯罪嫌疑人进行网络审判、民意审判，习惯于采取平民化、大众化思维方式的大多数中国法官，很容易受到审前民意的影响，作出体现民意的判决［13］，这显然是对无罪推定原则的背离。

（二）罪刑法定原则

罪刑法定原则起源于1215年英国《大宪章》，美国的《权利宣言》及宪法都肯定了罪刑法定主义，法国的《人权宣言》和1791年宪法确立了罪刑法定原则的基本方向，1810年《法国刑法典》是最早规定罪刑法定原则的刑法典［14］。罪刑法定原则是刑法的帝王原则，在戴雪看来，没有罪刑法定，就没有法治，有关罪刑法定原则的经典阐述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”根据《刑法》第264条第2款的规定，盗窃金融机构的，数额特别巨大的处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。许霆的行为完全符合该款的犯罪构成，广州中院一审判处许霆无期徒刑没有任何不妥。然而，一审判决结果却引起了社会的一片哗然。媒体进行连篇累牍的新闻报道，专家学者纷纷撰文进行学理探讨，网民更是广泛参与进行舆论声讨。有的人甚至提到了在英国发生一起类似案件：汇丰银行在英国汉普郡的一台ATM机发生故障，顾客取款时会吐出双倍现金，200多人闻讯赶来提款。包括汇丰银行自己在内的大部分人都认为，ATM出现故障是银行自身管理失职所导致的，顾客没有过错，因为不能期待一个普通人在如此巨大的诱惑之下不为所动。更何况在中国，贪官污吏贪污受贿成千上百万被判无期徒刑，许霆盗窃ATM机内17万元也被判无期徒刑，于情于理都说不过去，只能是司法不公、司法腐败。面对汹涌的网络民意，法院最终引用《刑法》第63条第2款“法定刑以下量刑”的特殊规定，改判许霆有期徒刑5年，意在舒缓民意。

这一判决结果使得许霆、银行和法院“三方皆赢”，但隐藏在罪刑法定原则背后的法的安定性和可预测性却成了最大的输家［15］，诚如赵秉志教授所言，“如果刑法裁量并非依据法律和具体的案情，而仅仅是受舆论关注度的大小左右，那么无论许霆案的改判是否实现了实质正义，都难称是司法甚至是法律的胜利，这对于法治社会的建设显然是无益的。”［16］

五、言论自由与公正审判的价值取舍网络民意表征言论自由，刑事司法要求公正审判。司法机关“以法律为依据、以事实为准绳”进行公正审判本就是司法正义的题中之义，网民通过互联网关注司法审判、评论刑事案件也是舆论监督司法的必然要求。“在正常状态之下，言论自由与公正审判之间应该是互补配合、相得益彰的关系。但目前言论自由与公正审判的关系就会形成不应有的错位……”［17］一旦言论自由与刑事司法相冲突，我们必须进行取舍。但是，“言论自由与公正审判是我们文明中两种最为珍贵的东西，实在难以在二者之间取舍”，因为权利冲突的背后实际上是价值取向的取舍：言论自由是践行人权民主的关键，公正审判则是实现司法正义的基石。

笔者认为，网络民意不过是社会公众通过互联网这一特殊载体行使言论自由权，同普通言论一样，需要受到一定的限制：不得损害他人的权利，不得侵犯公共利益和国家利益，更不得触及司法正义的底线，因为“接受公正审判的前提之一是司法的独立，司法的独立意味着法官在审理案件时，不应有任何约束，也不应受任何直接或间接之不当影响，不为怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由——包括言论自由。若法律以外的言论替代或支配着法官的审判，将严重侵蚀着司法独立，并进而影响对个人的公正审判”［18］。即使是美国这样言论自由至上的国度也不例外，在辛普森案中，传媒造势不可谓不大，民意调查显示七成以上的美国人认为辛普森有罪。法官不可能听不见外界的声音，但他应该使自己免于受到影响，在中立的情形下做出客观判断，当年主审辛普森案的法官曾留下一句发人深省的话：全世界都看到了辛普森的罪行，但法律没有看到。 JS

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The Rereflection on Cyber Public Opinions Intervention in the Criminal Justice:

Based on Typical Criminal Cases

ZHU Peng

(China University of Political Science and Law, Beijing 102249, China)

Abstract:Cyber public opinions intervention in criminal justice is not justified. There exist contradictions between cyber public opinion and criminal justice in certain criminal cases. The irrationality, subjectivity and uncertainty of cyber public opinion conflict with the objectivity, professionality and predictability of criminal justice. Cyber public opinions intervention in criminal justice is against the presumption of innocence and the principle of legality. Lastly, Cyber public opinion, as a way to exercise the rights to freedom of speech, shall not violate the bottom line of criminal justice.

Key Words: Public Opinion; Cyber Public Opinion; Criminal Justice