贺日开

我国农村宅基地使用权流转的困境与出路

贺日开

农村宅基地使用权流转制度改革既关系到农民的核心利益，也将在很大程度上决定农村改革的成败。面对当前农村宅基地使用权流转制度中的种种问题，改革是应有的、必然的回应，而改革方案的选择则必须十分慎重。通过深入梳理、分析宅基地使用权流转的现状与困境，不难发现建构宅基地使用权自由流转制度具有坚实理论依据与现实基础。本文将从一般原则、具体建议、相关配套制度的建立与完善等三个层面阐述宅基地使用权自由流转制度的建构。

宅基地使用权 宅基地使用权流转 困境 出 路 自由流转说

贺日开，南京师范大学法学院教授 210023

中国共产党第十八届三中全会审议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》以来，学界有关农村宅基地使用权流转的讨论愈加热烈，相关的学说或者观点分歧很大。从本质上讲，宅基地使用权流转问题就是利益（价值）选择问题，只有对问题的现状进行充分的调查研究，深入分析其性质与全貌，才能理性选择问题的解决方案。

一、农村宅基地使用权流转的立法与实践

1．宅基地使用权流转的立法现状

我国关于宅基地使用权流转的立法主要见于《物权法》、《土地管理法》、《担保法》、《关于深化改革严格土地管理的决定》、《关于加强农村宅基地管理的意见》、《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》、《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》等法律、法规、规章及国家政策规定。总体来看我国立法下的农村宅基地使用权流转基本上处于受禁止状态，符合立法规定的有限流转情形只有发生在农村集体经济组织（以下简称集体经济组织）内部的特定流转和政府主导下的宅基地使用权置换流转。具体可以从宅基地使用权流转的主体、流转客体、流转方式、流转管理等几个重要方面进行简要的分析。

首先，宅基地使用权流转主体与客体。我国《物权法》规定宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律和国家有关规定，而我国《土地管理法》中并没有对宅基地使用权的流转做出明确的规定，只规定了农民出租或者出卖宅基地上房屋以后，不得再申请新的宅基地[1]参见《土地管理法》第62条。。2004年国务院出台的《关于深化改革严格土地管理的决定》中明确做出禁止城镇居民在农村购置宅基地的规定[2]参见《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号）第10条规定：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”。国土资源部在《关于加强农村宅基地管理的意见》中则又做出了“两个严禁”的规定，即严禁城镇居民在农村购置宅基地；严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的房屋发放土地使用权证。“两个严禁”的规定在国土资源部的下发的《关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》中也被重申。由此，农村宅基地使用权的转让被严格限制在农村集体经济组织内部，转让双方的当事人必须是具同一集体经济组织成员身份的农民。此外，即便是集体经济组织内部的转让也必须符合“一户一宅”的前提条件。因此，若将宅基地使用权的流转的主体分为流出方与流入方，那么流出方主体一般是享有宅基地使用权的农民，而流入方主体则是具有农民身份的本集体经济组织成员。宅基地使用权流转的客体是宅基地，即由农民集体享有所有权、农民享有使用权的农村建设用地。在我国完成城市宅基地国有化以后，现行立法下的宅基地只有农村宅基地一种类型。

其次，宅基地使用权流转的方式。我国立法对于宅基地使用权流转的方式限制也是十分的严格，如《物权法》规定宅基地使用权不得设定抵押，法律另有规定的除外（但至今未见有例外规定）。又如《土地管理法》规定农民只能出租或出卖宅基地上的房屋，对于宅基地使用权的流转方式则无规定。近年来各地试点的宅基地使用权置换方式只获得了国家政策的允许或默认，而没有得到立法的正式认可。其他的流转方式（如出资、入股、互换、赠与、合作及联营等）虽然在实践中存在，但国家立法或国家政策并未认可或确认这些流转方式。因此，宅基地使用权的流转方式主要表现为集体经济组织内部的转让、政府主导的置换流转及附随农民所有的房屋出租、出卖后而发生的事实流转。

最后，宅基地使用权流转的管理。我国《物权法》只是规定了已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的要办理变更登记或者注销登记。但是，由于我国立法对于农村宅基地使用权流转基本持否定态度，自然也就没有设立相应的流转管理制度，有限的流转情形完全是交由流转的主体双方自己通过协商解决。因此，相关主管部门在宅基地使用权自由流转的大门没有开启之前，唯一需要做的就是确保宅基地使用权不被非法流转。而对于非法流转宅基地（使用权）的也往往采取的是“两个严禁”政策下的不予承认，或是通过宅基地使用权收回措施加以应对[3]有关因非法流转宅基地（使用权）或住宅而收回宅基地使用权的规定，可参见《三亚市农村宅基地管理办法》第20条；《菏泽市农村宅基地管理办法》第21条；《宁波市农村宅基地管理办法》第16条。。

2．宅基地使用权流转的现实状态

同立法对于宅基地使用权流转的严加限制形成鲜明对比的是，实践中各种形式的隐形流转十分盛行，而这种情况在“城中村”、城市郊区的农村及风景名胜区的村庄表现的尤为明显。此外，实践中还存有集体经济组织内部成员间的合法流转。此两种流转情形都是农民自发流转的具体表现形式，可以称之为“农民自发型流转”。与此同时，政府为了通过“增减挂钩”与“占补平衡”政策获取更多的城市建设用地指标，积极推动包含多种置换模式在内的为国家政策所允许的流转形式，这类流转情形可称之为“政府主导型流转”。我们有必要对两类不同类型的流转进行更加详细的梳理。

农民自发型流转的现状。依农民自发型流转依据流转的对象不同，可以分为对内流转和对外流转两种情况。前者是立法所认可的集体经济组织内部成员之间的流转，后者则是目前立法所禁止的“隐形流转”。两种不同流转类型在不同的区域的宅基地使用权流转总份额中所占的比重亦不相同，在远离城市及风景名胜区的村落中宅基地使用权流转情形较为少见且基本上为内部性流转。例如，有学者通过对广西三个有代表性乡村中随机抽取的总共302户的问卷调研，发现86.1%的受访农户表示近5年来村里没有转让宅基地的现象，仅有不到5%的受访村民表示存在转让现象，而且其中也只有0.3%的受访农户表示存在对外流转现象（几乎不存在城镇居民购买农村宅基地使用权的情况）[1]参见孟勤国：《中国农村土地流转问题研究》，〔北京〕法律出版社2009年版，第202-205页。。而在城市近郊及风景名胜区的宅基地使用权流转现象多发且主要表现为外部性流转。目前在全国范围内引起热议的“小产权房”是宅基地使用权“隐形流转”的典型外化形式，而这种现象又在北京、上海、广东等大城市的中得到集中体现。据调查，2005年北京郊区大部分村镇的宅基地流转案例占宅基地总数的就已达10%左右，有的地区甚至高达40%以上[2]参见章波、唐健等：《经济发达地区宅基地流转问题研究——以北京市郊区为例》，〔北京〕《中国土地科学》2006年第1期。。又如，据统计，深圳市盛行的通过转让“小产权房”而达到转让农村宅基地使用权目的房屋总建筑面积约为4.05亿平方米，占到深圳市总建筑面积的49.27%[3]参见张西陆、曲广宁：《深圳小产权房现状调查》，〔广州〕《南方日报》2012年3月7日，第SC08版。。因此，就农民自发型流转而言，当前的宅基地使用权流转呈现出几大鲜明的特点：其一为区域性差别明显；其二为流转方式集中于转让与出租两个方面；其三为几乎都是通过流转房屋达到事实上流转宅基地使用权的目的；其四为“隐形流转”特征明显。

政府主导型流转的现状。政府主导型流转集中表现为各地采用的宅基地置换模式，这一模式在各地的具体实践中又有不同的表现，主要有上海的有偿置换模式、天津的宅基地换房模式、浙江嘉兴的两分两换模式、苏州的宅基地换住宅模式以及重庆、四川成都等地的多种形态的流转模式。此类模式下的宅基地使用权流转无一例外都是由政府主导进行，且往往是通过采取货币置换及异地（主要为城镇）住房置换、异地（主要为中心村）宅基地置换等方式推行，其核心目标是通过置换达到集约农村建设用地资源，进而实现利用“增减挂钩”政策增加城市建设用地指标的目的。农民在政府所主导的宅基地使用权置换模式中往往处于被动地位，政府所承诺的一些补偿方案也很难完全兑现，甚至不乏强制置换情形，农民权益遭受较大侵害[4]参见陈锡文、赵阳、陈剑波、罗丹：《中国农村制度变迁60年》，〔北京〕人民出版社2009年版，第74页。。政府主导下的宅基地使用权置换所涉及到的宅基地面积十分巨大的，前期需要巨额的资金投入，而置换出来的空闲土地能否顺利开发利用则有很大风险，有的地方由于资金短缺与置换取得的土地空闲而陷入进退两难的境地。例如，上海市就因为资金压力、开发利用率等问题而将宅基地置换试点镇由15个降为11个，保留下来的11个试点镇的置换进度也进行缓慢[5]参见赵飞飞：《上海宅基地置换“围城”》，〔广州〕《21世纪经济报道》2008年8月9日，第006版。。综合来看，政府主导型宅基地使用权流转具有区域分布明显（集中于城镇周边农村）、行政强制色彩浓厚、农民参与度不高、利益分配失衡等特点。

二、农村宅基地使用权流转面临的困境

1．宅基地使用权流转所面临的立法困境

就宅基地使用权流转所面临的立法困境而言，主要表现为以下三个方面：

首先，物权平等保护原则的缺失。物权平等保护原则作为我国《物权法》的首要原则，是物权法基本目的集中体现。具体而言，物权平等保护原则既包括了物权主体的法律地位平等、适用规则的平等及保护的平等，也包括不同类型的所有权和他物权受到法律的平等保护[6]参见韩松：《论物权平等保护原则与所有权类型之关系》，〔武汉〕《法商研究》2006年第6期。。虽然我国立法已将宅基地使用权归入到用益物权之中，并将其法定化为一项独立的用益物权，但是这项独立的用益物权并没有受到物权法的平等保护，原因就在于物权法之外的其他法律和国家政策对宅基地使用权的流转作了过多不合理的严格限制，使得宅基地使用权这项独立用益物权并不“独立”，甚至于蜕化为一项虚设的用益物权。须知用益物权设定的目的就是要赋予民事主体对不动产进行使用和收益，使得物能尽其用，而要想物尽其用，就必须赋予用益物权完整的权能，尤其是收益权和处分权（特指对宅基地使用权的处分）两项权能。因此，要保障宅基地使用权各项权能的正常行使，就必须对宅基地使用权这项独立用益物权的进行平等保护，而不是继续差别对待国有建设用地使用权和宅基地使用权，以维护政府对土地一级市场的绝对垄断。

其次，房地一体原则的否定。通过上文的立法梳理可以发现，立法并没有禁止农民不得出租或出卖宅基地之上的房屋，只是规定农民出租或出卖后不得再申请新的宅基地。即便是“两个严禁”的规定，也只是通过禁止向城镇居民颁发土地使用权证的方式来达到禁止农民将宅基地使用转让给城镇居民的目的。因此，不难发现当前的立法存在明显的矛盾之处，即一方面无法否定（甚至必须予以一定程度的保障）农民享有的对宅基地上房屋的收益权和处分权，而另一方面又严加禁止宅基地使用权流转，这就从根本上否定了我国《物权法》第146条、147条所体现的“房随地走，地随房走”的原则（房地一体原则）。《物权法》所确立的房地分离主义只是强调房屋和土地是分别的所有权客体，即房地可以分属不同权利主体，但是同时也确立了房地一并处分规则，必须遵循房地一体原则，而这对于维护交易安全、充分发挥土地的使用价值、鼓励交易等都具有重要的促进作用[1]参见王利明：《物权法研究（修订版）》（下卷），〔北京〕中国人民大学出版社2007年版，第160-161页。。

最后，立法目标设置的滞后。宅基地作为一项建设用地，一直被视为保障农民基本住房需求的一项由国家免费分配给农民享有的福利，是实现农村“居者有其屋”的前提与保障。应该说宅基地在历史上确实起到这样的作用，也基本实现了立法的这一目标设置。但是社会生活不会原地踏步，农村已不是彼时的农村，农民更不是彼时的农民，宅基地的功能难道只能停留于这一层面上吗？这不仅低估了宅基地的巨大潜在价值，也是忽略了农民的新的更高合理要求。立法具有天生的滞后性，这一点在宅基地使用权流转方面同样不可避免，甚至表现的尤为突出。因为这一制度不能满足农民的新的合理需求，并阻碍了农民通过流转宅基地使用权换取更高的生活水平的愿景实现。可以说现有的制度安排已然落后于农村新的实践需求，不仅不能赢得农民的赞同，也将加剧实践中已然出现的各种因宅基地使用权隐形流转所引发的矛盾与纠纷，因而亟需修正当前的立法目标。

2．宅基地使用权所面临的实践困境

隐形流转的困境。隐形流转在本质上讲是一种自由流转，只是这种流转尚未获得法律的认可。实践中，宅基地使用权的隐形流转十分普遍，如据陈小君教授领导的“农村土地问题立法研究”课题组在2007年对全国十省农村宅基地转让情况的调查，在1799份有效问卷中，有36.35%的受访农户表示本村存在转让宅基地使用权的行为，而在东部发达省份中的江苏省，这一比例达到了48.89%[2]参见陈小君等：《田野、实证与法理——中国农村土地制度体系构建》，北京大学出版社2012年版，第139页。。可以说立法对于宅基地使用权流转的严格限制并不能阻挡民间的自发性流转，而这在新制度经济学中则被解释为“诱致性制度变迁”[3]参见〔美〕科斯、〔美〕阿尔钦、〔美〕诺斯等：《财产权与制度变迁：产权学派与新制度经济学派译文集》，刘守英译，上海人民出版社1994年版，第384页。。因此，隐形流转在很大程度反映的是农民的合理诉求，是农民为争取自己权益的一种本能反弹，但是这种流转的“隐形性”也注定其具有自身不能克服的与生俱来的诸多弊病，其中最为重要的一点就是隐形流转下交易安全得不到法律的保障，如发生在北京市通州区宋庄镇的“宋庄宅基地案”[1]画家李玉兰自1994年起在离京市中心仅40公里的宋庄以45，000元的价格购买了农民马海涛的农家大院，并在此进行艺术创造。得益于北京城市化进程的迅速推进及宋庄文化品牌的日益响亮，宋庄地价开始了连年大涨。2006年后农民马海涛眼看本属于自己的宅基地及房子价格翻了好几倍，于是一纸诉状将画家李玉兰告上了法院，请求法院确认合同无效。法院二审于2009年做出终审判决，确认双方合同无效，李玉兰搬出居住达7年之久的农家大院，获得赔偿金28万元。就是最好的例证。

资源优化配置的困境。现行农村宅基地制度源自于计划经济时代。改革开放以后，特别是我国着手建立社会主义市场经济以来，伴随着城市化与工业化的飞速发展，加之土地的稀缺性，引发了市场主体对土地资源的激烈争夺。但是，目前的宅基地使用权流转制度却成为了优化土地资源配置的绊脚石，使得宅基地资源几乎成为一种“死产”，出现了大量的宅基地闲置与“空心村”现象，难以发挥其应有的效用。立法者在效率与秩序的双向选择中毅然的选择了秩序，并通过将宅基地作为一种“福利”分配给农民，以保障农民的基本居住需求，防止农民成为“流民”，从而严重影响社会秩序的稳定[2]参见曹泮天：《宅基地使用权流转法律问题研究》，〔北京〕法律出版社2012年版，第35页。。但是这种美好的愿景，却遭致了来自政府自身与农民的双重反弹，一方面是政府通过土地征收或者采取置换流转的方式将农民变成脱离宅基地的市民；另一方面农民自身通过隐形流转的方式将宅基地使用权流转给其他市场主体。这两种不同主体主导下的反弹，虽然方式不同，但是目的只有一个，就是要化宅基地这份“死产”为“活产”，通过政府引导或者市场自动调节的方式来优化宅基地资源的高效配置，从而最大限度的发挥宅基地资源的经济价值。如果立法不进行相应的修改或转变，这样的有限尝试或突破也只能解决局部的用地问题，况且这种政府主导下的宅基地资源再分配与隐形流转下的宅基地资源再分配本身也具有许多重大的缺陷与问题，很难真正达到宅基地资源优化配置的目标。

利益分配失衡的困境。利益分配的失衡是针对政府主导型流转而言的，因为在政府主导型流转中涉及到国家、集体及农民三方的利益分配问题。当前的政府主导型流转下的宅基地使用权置换所获得的总收益是模糊不清的，没有一个权威的数据发布。收益分配的决定主体自然是政府，收益的分配方案也只得由政府单方决定，农民并没有发言权；收益分配方案的执行方还是政府，且实践中也往往由于各种原因导致收益分配方案执行效果不佳。政府在宅基地置换过程中处处占据主导地位，采取行政命令方式来解决利益分配问题，而农民只得成为被动的接受者，在整个利益分配的决策过程中被边缘化了。例如，在2006年就取得国土资源部第一批“宅基地换房”试点资格的天津，在2008年就发生过天津市东丽区华明镇贯庄村866户（总计3368名村民）因不同意置换方案而起诉贯庄村委会、华明镇政府和东丽区政府的事件[3]参见杨正莲：《天津：宅基地换来了什么？》，〔北京〕《中国新闻周刊》2009年第20期。。政府主导型流转下的利益分配失衡还表现在，各地政府通过这一置换过程能够获得更多的城市建设用地指标，而这些指标背后的经济利益是十分巨大的，但政府置换方案中并未涉及到这一利益。可以说利益分配失衡的困境本质上是强势政府与弱势农民争利的困境。

三、农村宅基地使用权自由流转的理论依据及现实基础

1．对宅基地使用权禁止流转说与限制流转说的评析

当前学界围绕农村宅基地使用权应适用什么样的流转制度产生了三种代表性观点：禁止流转说、限制流转说及自由流转说。此处先就禁止流转说与限制流转说进行一番梳理与评析。

禁止流转说并不是要彻底禁止宅基地使用权的流转，只是禁止宅基使用权的对外流转，而集体经济组织内部的流转还是被允许的，这也是继续坚持当前宅基地使用权流转现行立法的观点。主张禁止流转说的代表性学者孟勤国教授详细的列举了禁止宅基地使用权自由流转的几点理由：宅基地的核心作用在于发挥其对农民的生存保障功能，防止农民流离失所；禁止流转有利于维护社会稳定，防止强势群体剥夺弱势群体（农民）的利益；宅基地使用权的禁止流转并不意味着其已丧失用益物权属性，同时确认宅基地使用权的用益物权属性并不等同于宅基地使用权的市场化；禁止宅基地使用权自由流转与城市化进程没有必然联系[1]参见孟勤国：《中国农村土地流转问题研究》，〔北京〕法律出版社2009年版，第124-128页。。对此，笔者以为一定要将禁止流转说与禁止流转说所要追求的目标区别开来，而不能将二者混同。禁止流转说只是可能达致保障农民基本权益，维持农村社会秩序稳定的手段之一，且其很难说的上是众多手段中最佳的选择[2]参见郭明瑞：《关于宅基地使用权的立法建议》，〔济南〕《法学论坛》2007年第1期。。客观来看，正是由于我国一直固守禁止流转说，一方面过于强调宅基地资源的政治功能，而忽略了其经济功能，另一方面则是这一学说下的制度安排为各地政府为继续通过以各种形式大量低价的化农村宅基地为国有建设用地的提供了合法性支撑与理论辩护，最终导致这一学说原本所追求的目标非但不能如愿实现，反而起到了反作用，既侵害了农民的正当权益，也激化了农村社会的矛盾，引发农村失序问题，实可谓是“好心办了坏事”。

限制流转说则允许农民在一定条件下将其享有的宅基地使用权流转给集体外的人员（其它集体经济组织成员或城镇居民）。该说的主要立论依据在于：采取完全放开和完全禁止的立法政策都存在较大的弊端，完全放开的后果可能是“资本驱逐人口”，农村的“乡土社会”断裂,整个农村社会的稳定基础不复存在；完全限制将导致农民的土地无法体现真正的价值，人为地限定农民财富的增加；实质的“同地同权”也无法做到，因为农村土地市场受到“级差地租”的影响，加上宅基地要承担保障农民基本生活保障的功能，金融机构很难接受在宅基地使用权设立抵押权[3]参见朱岩：《“宅基地使用权评释”——评〈物权法草案〉第十三章》，〔北京〕《中外法学》2006年第1期。。对此，笔者以为限制流转学说只是试图通过寻找一条中间道路来解决宅基地使用权流转所面临的局部问题，但这样的一种改革设想往往是治标不治本，其本质上还是要由行政权力来主导宅基地使用权的流转，而不是由市场来自主调节，农民依旧不能对其享有的宅基地使用权行使完整的物权权能且仍将遭受来自行政权力的不合理干涉。具体来讲，限制流转说存有两大重要缺陷：其一是限制流转说下的“限制条件”应该包含哪些，判断“限制条件”是否合理合法的标准是什么，论者并没有作出有说服力的阐述；其二是由谁来充当“限制条件”的制定者和具体审查者。倘若仅仅设定一些形式上的、对流转宅基地使用权起不到实质否定作用的限制条件，则此限制流转说无疑是一种真实的自由流转说；而若设置一些对宅基地使用流转能够起到实质否定作用的条件，则必然要引入政府作为审查者，其结果无异于是一种变形的禁止流转说。因此，限制流转说亦不可取。

2．自由流转说的理论依据与现实基础

自由流转说则要求允许农民自由流转其宅基地使用权，明确出租、转让、抵押、入股及赠与等多种流转方式，不再对宅基地使用权流转的主体作出包含身份性限制在内多种违背物权法基本原则与精神的限制，通过立法来全面确立并保障宅基地使用权的占有、使用、收益及处分权能。目前学界支持自留流转说的学者数量越来越多，特别是我国《物权法》的颁布为宅基地使用权流转制度改革预留较大空间的情况下，学界呼吁实现宅基地使用权自由流转的声音可谓是一浪高过一浪。

自由流转说主要可以从物权平等保护原则、房地一体原则、制度变迁理论等方面寻求充分的理论支撑。具体论述如下：

其一，宅基地使用权的自由流转是物权平等保护原则的应有之义。我国《物权法》既然已经确认了宅基地使用权的用益物权属性，那么就必须据此对宅基地使用权进行同等的物权保护，特别是要保障宅基地使用权人对其宅基地使用权所享有的占有、使用、收益及处分四大权能，而不能再以低位阶的法规、规章及其规范性文件的形式来加以限制，甚至否定这些权能，进而造成事实上的不同等的物权保障。须知“自由流转是彻底确立宅基地使用权的物权属性基本要求，是实现宅基地使用权与国有建设用地使用权平等保护的必然选择。”[1]参见王利明：《物权法研究（修订版）》（下卷），〔北京〕中国人民大学出版社2007年版，第205页。

其二，允许宅基地使用权的自由流转是遵循房地一体主义原则的必然要求。一方面，我国《物权法》确立了“房随地走，地随房走”的原则（房地一体原则），另一方面我国立法在禁止宅基地使用权自由流转的同时却又允许或默认了宅基地使用权人流转其建造于宅基地之上住宅做法，这无疑是一种矛盾现象。例如，有学者曾指出：“可以说，现行‘房随地走，地随房走’原则成为了宅基地使用权流转的最大制度障碍。”[2]申建平：《宅基地使用权流转的路径》，〔哈尔滨〕《学术交流》2011年第5期。但是，笔者以为这一论断并不准确，应该看到不是房地一体主义原则成为了宅基地使用权流转的最大制度障碍，恰恰相反，是现行的宅基地使用权流转制度已成为坚守我国《物权法》所确立的房地一体原则的最大制度障碍，而需要做出改变的不是废除房地一体主义原则，而是应该改革现行的宅基地使用权流转制度以适应房地一体主义原则，否则只能是缘木求鱼，徒劳无益。

小学阶段是学生各方面习惯养成的关键时期，并且一旦养成某种习惯，后期很难改变。因此，教师在教学中要注意学生的这一特性，不要过分注重学生的考试分数，而是注重对其人格的培养与锻炼。教师要转变观念，将学生作为教学的主体，注重尊重学生的主体地位，与学生保持平等关系，拉近与学生的距离，从日常生活小事着手，对学生进行反复的思想品德训练，使得这些训练过程和结果在学生的脑海中形成固定模式，即条件反射，并在日常的实际运用中逐渐外化为自然习惯。

其三，宅基地使用权自由流转是制度变迁的必然结果。制度变迁理论是新制度经济学的重要内容，而制度变迁的方式则可分为诱致性制度变迁与强制性制度变迁。诱致性制度变迁指现行制度的安排或替代，或者新制度安排的创造，是由一个人或一群（个）人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行的制度变迁方式，且诱致性制度变迁是由于某种原有制度安排下无法得到获利机会所引起的[3]参见〔美〕科斯等：《财产权与制度变迁：产权学派与新制度经济学派译文集》，刘守英译，上海人民出版社1994年版，第384页。。这种制度变迁无疑也是一种制度的创新，是对旧制度的突破与变革，有其合理性、正当性及必然性，并在一定条件下转化为由政府主导的强制性制度变迁。当前，广泛存在于农村社会中的宅基地使用权隐形流转现象无疑是以最直白的方式宣告了现行的禁止宅基地使用权自由流转的制度安排已然为实践所否定、所抛弃，新的自由流转制度正在通过诱致性制度变迁方式来试图取代旧的制度安排，并寄希望于政府能够加以认可，这在我国存有最有说服力的例证——安徽省凤阳县小岗村村民于1978年实施的大包干改革。

就自由流转说的现实基础而言，可以从农民的真实合理需求、破除实践困局及宅基地使用权自由流转的实质合法性三个方面说明其正当性：

其一，农民需要什么，农民的需求是否合理。实践中广泛存在的宅基地使用权隐形流转现象无疑以最直接的方式告诉我们，农民需要的就是通过以其所享有的宅基地使用权来换取可观的经济收益，以增加其收入，改善其生活。这种需求合理吗？答案是肯定的，农民的这种经济利益追求不仅合理，而且需要获取充分的制度保障。对待农民这一特殊群体，我们必须采取客观的观察视角，既要肯定农民的理性一面，也必须承认这一群体所同样不可避免的非理性的一面。但是，对于农民的非理性行为的纠正，不应通过简单化的禁止立法来完成，而应该变更为以引导为主的制度建构，通过进一步完善相关的配套机制（特别是城乡一体的社会保障体系的建立）来应对部分农民因转让宅地基使用权或住房所可能引发的“流离失所”的潜在风险[4]参见陈小君等：《田野、实证与法理——中国农村土地制度体系构建》，北京大学出版社2012年版，第149页。。

其二，确立宅基地使用权自由流转制度，能够在相当程度上对破除这么几个方面的实践困局：一是自由流转有利于增加农民的收益。禁止流转宅基地不能实现宅基地的真正经济价值，导致农民难以通过宅基地及其上的住宅进行融资，从而丧失了通过流转宅基地使用权获取较大经济收益的机会。二是自由流转有利于改变城乡二元体制。禁止流转或者限制流转宅基地使用权只会成为破除城乡二元体制的重大障碍。三是自由流转有利于优化宅基地资源配置，实现宅基地资源“物尽其用”的目标，解决当前实践中广泛存在的宅基地闲置与“空心村”现象。四是自由流转制度的建立有利于解决实践中的宅基地使用权隐形流转问题，实现流转收益的合理分配[1]参见王利明：《物权法研究（修订版）》（下卷），〔北京〕中国人民大学出版社2007年版，第204-205页。。

其三，从立法层面来讲，宅基地使用权流转制度属于物权制度的一个部分，而物权制度又属于我国《立法法》第8条所规定的只能制定法律的“民事基本制度”，因而宅基地使用权流转制度亦属于我国《立法法》所规定的立法保留的事项之一，因此从原则上来讲有关宅基地使用权流转的立法只得由法律来加以规定[2]参见张春生：《中华人民共和国立法法释义》，〔北京〕法律出版社2000版，第66页。。再看《物权法》及《土地管理法》的规定，我国法律并未禁止宅基地使用权的自由流转，只是强调了农民出租或出卖住宅以后，再申请宅基地的不予批准。由此，不难发现对宅基地使用权自由流转的限制或禁止几乎来自于宅基地大量法规、规章及其他规范性文件的禁止性规定，但此类规定的合法性支撑确是极其脆弱的，甚至是反法治的，既超出了其立法权限，也是与上位法相抵触的。因而，建构宅基地使用权自由流转制度是有其充分的合法性支撑的。

四、宅基地使用权自由流转制度的基本构想

1．宅基地使用权自由流转制度的一般原则

宅基地使用权的自由流转作为一种民事活动，首要的就是必须遵循民法的一般原则，具体而言就是遵循民事活动的意思自治原则、等价有偿原则、公平公正原则及诚实信用原则等。其中最为重要的一点就是要充分的尊重农民的意愿，维护并保障农民对是否流转及以什么样的方式流转宅基地使用权的自主决定权，而政府和集体经济组织不得凭借其掌握的权力（利）对农民自由流转其宅基地使用权的行为横加干涉[3]参见曹泮天：《宅基地使用权流转法律问题研究》，〔北京〕法律出版社2012年版，第131页。。

其次，宅基地使用权作为一项独立的用益物权，其自由流转同样需要遵循物权变动的一般原则。从物权变动的角度来看，最为重要的就是要遵循公示公信原则，即在实行宅基地使用权自由流转以后要通过法定方式予以公示，从而使善意相对人有合理理由相信通过法定公示方法所公示的宅基地使用权处于真实有效的权利状态。

最后，在宅基地使用权流转收益的分配中，应当坚持公平分配的原则，此处的公平主义不等同于平均主义，而是由作为宅基地使用权人的农民取得流转收益的主要份额，集体经济组织取得剩余的流转收益份额，而政府不能成为流转收益的分配主体，即不能直接参与到流转收益的分配中，但可以通过税收手段对作为纳税主体的流转主体中的一方或者双方课征一定税率的税款[5]参见吕书军、李明华：《我国农村宅基地使用权流转制度的法律重构》，〔北京〕《中国青年政治学院学报》2010年第4期。。

2．建构宅基地使用权自由流转制度的具体建议

宅基地使用权自由流转的具体对策涉及的内容比较复杂、涉及面较广，但是就其核心部分而言主要集中于流转主体、流转方式、使用期限、流转价格、流转收益分配等几个方面。

其一，流转主体。宅基地使用权自由流转制度的构建就是要破除当前立法中对于流转主体的诸多限制。从流出主体（宅基地使用权人）的角度看，就是取消诸如要求其有稳定的非农收入来源、获取城镇户籍、拥有农村住宅以外的住房等附加限制条件，只要宅基地使用权是依法设立且权属明晰的，就应当由宅基地使用权人自由地流转其宅基地使用权。从流入主体的角度而言，就是要消除宅基地使用权不能进行对外流转的障碍，允许包含城镇居民及异地农民在内的流入主体能够平等的参与到宅基地使用权自由流转的市场中，通过市场的自发调节来优化配置宅基地资源。因此，流转主体制度中应废除身份限制、地域限制等不合理的歧视性规定，赋予各方流转主体以平等的市场主体地位，适用相同的法律规定，提供同等的法律保护。

其二，流转方式。宅基地使用权自由流转制度中一个很重要的方面就是要通过立法明确宅基地使用权的流转方式。依据物权平等保护原则，同时考虑到宅基地使用权与国有建设用地使用权的极大相似性，应该通过立法明确宅基地使用权可以适用转让、互换、出资、赠与及抵押等多种流转方式。同时还要借鉴国有建设用地使用权流转中强制性订立书面合同的做法，将这一方法引入到宅基地使用权流转之中，土地行政管理部门应该科学合理的制作并提供宅基地使用权流转的示范合同，以供流转主体参考，这对于保障宅基使用权安全高效流转将起到十分重大的作用。

其三，使用期限。由于农民依申请取得的宅基地使用权具有无偿性与无期限性，这种初始取得的宅基地使用权进入自由流转市场后（针对转让宅基地使用权而言），是否应当继续保持这种无期限性呢？对此，有学者认为继续实行无限性将事实上形成宅基地私有化的局面，使得农民集体所享有的宅基地所有权被虚置[1]参见申建平：《宅基地使用权流转的路径》，〔哈尔滨〕《学术交流》2011年第5期。。对此，笔者以为基于以下几点理由，不适合设置使用期限限制：一是流入主体中不乏本集体经济组织的成员或农村其他集体经济组织的成员，此类主体自然也应当享有流出主体同等的权利，设置使用权期限将造成一种人为的不平等；二是如设置使用权期限限制，必然造成宅基地使用权的有期限性与房屋的无期限性的矛盾，试问在宅基地使用权使用期限到期后，若房屋没有灭失，则应当如何处理，这将带来一系列人为制造的难以处理的麻烦；三是若设定宅基地使用权的使用期限，则在实践很有可能被“以租代买”等变通做法所规避，使得这一限制形同虚设；四是当前立法所确认的宅基地使用权的无偿性与无期限性，实质上已然是形成了“宅基地农民私有”的事实，农民再将宅基地使用权转给其他主体，唯一改变的只是占有主体的改变，“私有”的事实并没有改变，也就不存在宅基地私有化的新问题。

其四，宅基地使用权流转中的基准地价与最低限价。一旦实行宅基地使用权的自由流转，必然要遭遇到如何确定一个合理的宅基地使用权价格的问题。对此，笔者以为在宅基地使用权自由流转市场尚未建立并发展成熟时，宅基地使用权价格的市场形成机制就不可能建立起来，而需要政府加以正确的、积极的引导。具体来讲，可以借鉴我国为规范国有建设用地使用权出让价格而实行的基准地价制度，建立起宅基地使用权的基准地价，为宅基地使用权流转中的双方主体提供权威性的价格参考，从而维持宅基地使用权价值与价格的基本相符。此外，农村宅基地使用权一旦实行自由流转，极可能形成的是一种供大于求的市场格局，加之在信息获取、经济实力等方面因素综合影响下，必然将置宅基地使用权人——农民于不利地位。因而需要在政府所确立的宅基地使用权基准价的基础上再设置一个宅基地使用权流转的最低限价，从而充分保障处于弱势地位的卖方（农民）的正当利益，这也是对于那些将农民群体视为非理性群体观点（如认为农民群体很可能会为了满足自己的需求而低价流转宅基地使用权）的一种有效回应[2]参见王崇明、孙静：《农村宅基地使用权流转析论》，〔海口〕《海南大学学报（人文社会科学版）》2006年第2期。。

其五，流转收益分配。此处的流转收益分配同政府主导下的宅基地使用权置换中的利益分配截然不同，而是特指农民主导下初次流转宅基地使用权所将获得收益分配。在宅基地使用权自由流转中所能获取的经济利益应该遵循“谁所有，谁受益”的基本原则，所以作为代行宅基地所有权的集体经济组织与作为宅基地使用权享有者的农民都将取得分享流转收益的主体资格。政府之所以亦不能取得流转收益的分配主体资格，是因为政府不是农村宅基地的所有权主体或使用权主体，在法律上就没有参与流转收益分配的主体资格，同时若允许政府参与到流转收益分配中，则必然会刺激政府为获取更多的利益而侵犯宅基地使用权人及集体经济组织的利益，甚至通过其掌握的行政权力来或明或暗的强占大部分的流转收益，最终使得宅基地使用权自由流转制度蜕变为政府攫取利益的手段。依据上文所确定的流转收益分配的公平分配原则，作为宅基地使用权人的农民自然应该在流转利益分配方案中分享到绝大部分流转收益，集体经济组织分区剩余比例的流转收益。

3．相关配套制度的建立与完善

当前，农村宅基地使用权出现的乱局，从根源上说，是禁止流转制度的结果，而其不利影响是可以通过相关配套制度的建立与完善得到最大限度的防范和解决的，这里需要做出的判断就是对利弊的权衡。笔者以为，一方面实行宅基地使用权自由流转可以在很大程度上解决旧难题，另一方面，若能进一步建立并完善相关的配套制度，则可以将新制度的弊端降到最少。具体来讲，与宅基地使用权自由流转制度相配套的相关制度的建立与完善至少应该包含这么几个方面：

其一，农村土地利用管理制度的完善。宅基地使用权流转所能带来的巨大经济利益将难免诱使少部分农民为了追求经济利益而无序建房、超占面积、侵占耕地及破坏生态平衡等系列问题。这据需要完善农村土地利用管理制度，具体而言就是要做好土地利用规划和土地用途管制两个方面的工作。

其二，宅基地使用权确权登记制度的完善。权属明确是实现宅基地使用权自由流转的基本前提，而要达到宅基地使用权权属明确的目标，就必须加快推进宅基地使用权的登记发证工作[1]参见吴远来：《农村宅基地产权制度研究》，〔长沙〕湖南人民出版社2010年版，第189页。。就当前宅基地使用权的确权登记现状而言，完善确权登记制度就必须做好统一的登记机关、明确登记的范围、完善登记程序、明确登记的法律效力（即采用“登记生效主义”）等方面的工作。

其三，宅基地使用权产权自由流转市场的建构。通过借鉴相关产权交易市场的合理设计理念，并结合宅基地使用权流转自身的特性来培育农村宅基地使用权流转市场，将宅基地使用权纳入到农村产权交易所中进行规范交易。可以先行试点在市县两级设立相应的农村产权交易所，负责建立交易信息网络，以便及时登记、汇总和发布信息，接受咨询，为交易搭建平台[2]参见中央党校地厅级班（第52期）农村改革发展支部第三课题小组：《因地制宜推进农村宅基地流转》，〔北京〕《理论前沿》2009年第12期。。

其四，宅基地使用权收回制度的完善。考虑到农村中广泛存在的通过非法途径形成的“一户多宅”、“超占宅基地面积”及改变宅基地用途等现象，因此，必须完善已有的宅基地使用权收回制度，明确收回的主体、条件、程序、补偿机制等方面的内容，探索建立起宅基地使用权自由流转制度与宅基地使用权收回制度的衔接机制，以实现两大制度间的良性互动。

其五，农村社会保障制度的完善。宅基地虽然可以保证农民能够“居者有其屋”，但却未必是一种合理的选择。这一制度安排在设立初期有其相当的合理性和公正性，但时至今日已然成为造就并固化我国城乡二元社会保障体系的重要原因。从提高农村社会保障水准和回应“宅基地使用权自由流转将导致农民‘流离失所’”的担忧两个方面来看，破除城乡二元社会保障体系，建构城乡一元社会保障体系是必然的选择。通过明确国家对构建城乡一元社会保障体系的职责，促使政府加大相应的资金投入，将宅基地从低水平的农村社会保障中解放出来，以真正发挥其巨大的经济价值，增加农民收入，使得农民亦可通过增加个人缴费的方式来支持较高水准的社会保障体系建设，达到共赢的目标。

〔责任编辑：钱继秋〕

本文获得“江苏省优势学科建设工程资助项目”（PAPD）经费支持。写作过程中，孙伟伟、李震同学曾予以协助，在此表示感谢。