宋维彬

(北京大学法学院，北京 100871)

行政证据与刑事证据衔接机制研究
——以新《刑事诉讼法》第52条第2款为分析重点*

宋维彬

(北京大学法学院，北京 100871)

2012年修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款建立了行政证据与刑事证据的衔接机制。在肯定这一机制建立的正当性的同时，有必要对“可以作为证据使用”的内涵、行政证据与刑事证据衔接的范围、有权移交行政证据的主体等基本问题予以分析和阐释。行政证据与刑事证据的衔接可能造成司法实践操作的混乱，导致侦查活动前置，架空非法证据排除规则，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。为此，应当完善相关法律规则，划清侦查机关与其他行政机关的职能界限，严格行政证据的审查标准，加强对辩护方权利的保护。

行政证据；刑事证据；衔接机制；新刑事诉讼法

在我国，根据危害社会程度的不同，违法行为被划分为行政违法与刑事犯罪两种。这种违法——犯罪的二元划分体制，导致司法实践中出现大量行、刑交叉的案件。我国相关法律文件虽然对行政执法与刑事司法的程序衔接作了初步规定，但并没有对两者的证据衔接问题作出规定。司法实践中，对行政证据与刑事证据衔接的做法不一，严重影响了司法统一性。为此，2012年修正的刑事诉讼法第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一规定初步建立了行政证据与刑事证据的衔接机制。然而，建立行政证据与刑事证据衔接机制的正当性如何？有哪些基本问题需要厘清？行政证据与刑事证据衔接可能存在哪些风险？应当如何进行规范？本文试图对这些问题进行深入研究。

一、问题的由来

早在1996年，我国《行政处罚法》就对行政执法与刑事司法的衔接问题作了简单规定，该法第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”而有关行政执法机关向刑事侦查机关移送涉案证据的规定则首次出现于2001年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中，其中第4条第1款规定：“行政执法机关在查处违法行为过程中，必须妥善保存所收集的与违法行为有关的证据。”第6 条规定移送犯罪案件应当附有的材料为：“(一)涉嫌犯罪案件移送书；(二)涉嫌犯罪案件情况的调查报告；(三)涉案物品清单；(四)有关检验报告或者鉴定结论；(五)其他有关涉嫌犯罪的材料。”此后，公安部、最高人民检察院等相关部门又先后出台了多项文件对其进行规范，如2001 年最高人民检察院发布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，2005年公安部发布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》，2006 年最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等。但这些规范性文件只规定了行政机关如何收集、固定、保全和移送证据，并没有规定行政证据与刑事证据如何衔接适用。

首次对行政证据与刑事证据衔接适用作出明确规定的是2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第2条规定：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”随后，2012年国家工商行政管理总局、公安部、最高人民检察院联合发布的《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》又对该问题作了进一步明确，其中第7条规定：“工商机关在向同级公安机关移送涉嫌犯罪案件时，应当将行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，连同案件其他有关材料一并移送，公安机关在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但由于这些规定的法律位阶较低，且适用范围极为有限，所以正式法律规范的缺失依然是我国行政证据与刑事证据衔接的最大现实难题。

随着我国行政、刑事互涉案件的增多，行政证据与刑事证据的衔接问题日益突出。但我国刑事诉讼法对证据收集的主体、程序等设置了严格的规则，只有公安司法机关严格依照刑事诉讼法的规定收集的证据才具有证据资格，行政机关收集的证据由于与刑事证据在收集主体、程序等方面存在差异而导致其无法在刑事诉讼中使用。然而对于构成刑事犯罪的案件，如果行政机关不先行收集、调取相应证据，而是等到案件移交侦查机关后由侦查机关收集，很可能会因为各种客观或人为因素导致证据灭失，使案件错过侦查时机。但如果行政机关先行收集、调取相应证据，则又会因为收集主体、程序的不同而导致证据无法在刑事诉讼中使用*肖宏武,李晓飞.从行政证据到刑事证据：转换的三重视角[A].何家弘.证据学论坛(第14卷)[C].北京：法律出版社，2008.154-160.。为了解决行政证据与刑事证据的衔接适用问题，司法实践中往往通过“转化”的方法将行政证据运用于刑事诉讼。然而，由于缺乏统一的法律规范予以明确规定，司法实践中对证据“转化”的具体做法各异：有的把行政机关收集的证据直接作为刑事证据运用于刑事司法；有的把行政机关收集的证据作为线索，依法重新调查收集相关证据；有的根据证据的形式和种类的不同，分别采用不同的方式转化后使用，如对于言词证据进行重新讯问或询问，而对于实物证据则进行审查并完善相关手续等*高通.行政执法与刑事司法衔接中的证据转化——对《刑事诉讼法》(2012年)第52条第2款的分析[J].证据科学,2012,(6):647-656.。这种将行政证据“转化”后运用于刑事诉讼的做法既于法无据，又造成了司法实践操作的混乱，严重损害了司法统一性。为此，建立行政证据与刑事证据的衔接机制势在必行。

二、行政证据与刑事证据衔接机制建立的正当性

行政证据与刑事证据虽然存在一定的差异，但行政证据的特性决定了我国行政证据与刑事证据衔接机制的建立具有正当性。在我国，行政证据与刑事证据衔接机制的建立不但必要，而且可行。

(一)行政证据与刑事证据衔接机制建立的必要性

1.不可重复收集的障碍

由于我国1979年和1996年刑事诉讼法没有建立行政证据与刑事证据的衔接机制，行政机关在行政执法或查办案件过程中收集的证据无法在刑事诉讼中直接作为证据使用。为解决这一问题，司法实践中往往采用证据“转化”的方式，以重新收集的方法解决行政证据形式“合法化”的问题。但这一做法却存在着操作上的困境，即对于物证、书证等具有唯一性的实物证据，由于其收集程序具有不可重复性，侦查机关无法进行重新收集。例如，海关缉私部门在行政执法过程中已对走私物品进行了扣押，在案件移交侦查机关后，侦查机关显然无法对其再次扣押，更不可能先将其恢复原状，再履行扣押程序，这种做法不但不切合实际，而且还会造成证据的灭失或被人为破坏。对于这类证据，侦查机关如果将其直接作为刑事证据使用，则又与刑事诉讼法律规定相悖，造成骑虎难下之势。为此，建立行政证据与刑事证据的衔接机制，规定此类实物证据可以在刑事诉讼中使用，有其必要性。况且，这类实物证据的客观性较强，并不会因为收集主体的不同而发生质的变化，也不会因为收集程序的不同而导致其内容失真。

2.专业性的限制

在我国，公安、工商、税务、技术监督、安全监察等政府机关均具有行政执法权，行政执法涉及的领域多达几十个，且每个领域都涉及大量的专业知识。例如，在知识产权等经济犯罪案件中，由于发明、专利等具有较强专业性，诉讼中往往涉及技术信息鉴定、无形资产评估等专业性问题*周舟.知识产权行政执法与刑事司法衔接机制研究[J].北京政法职业学院学报,2011,(1) :26-32.。对于这种专业性较强的证据，行政机关往往需要特定领域的专业人员采用专门的技术、方法才能收集、固定*王敏远，郭华.行政执法与刑事司法衔接问题实证研究[J].国家检察官学院学报,2009,(1) :126-133.。侦查机关虽然具备较强的侦查能力，但在专业知识的储备上却十分匮乏。例如，侦查机关虽然能够进行文书鉴定、痕迹鉴定、法医鉴定等，但对于司法会计和质量鉴定则缺少专业人才和设备*吕宝春，王小龙.行政执法证据在刑事诉讼中的有效运用途径分析——兼论行政执法与刑事司法程序的衔接[J].上海公安高等专科学校学报,2012,(5):77-81.。在侦查人员不具备专门知识的情况下，要求侦查机关对所有的行政证据一律重新收集，在一定程度上造成了行政执法与刑事司法衔接的障碍。例如，2010年10月至11月，在国务院部署开展的全国打击侵犯知识产权和制售伪劣商品专项行动中，工商部门查处假冒侵权3010件，移送公安司法机关的只有12件；质检部门立案查处1655起，移送公安司法机关的只有17起*元明.行政执法与刑事司法相衔接的理论与实践[J].人民检察,2011,(12):116-120.。 为解决侦查机关因专业性限制而导致的重新收集证据不能的问题，建立行政证据与刑事证据衔接机制十分必要。

3.诉讼效率的保障

公正与效率是司法的两大主题，没有效率的司法就难以保障持久、有效以及全面的公正。建立行政证据与刑事证据的衔接机制，可以有效避免司法资源不必要的浪费，提高诉讼效率。首先，实物证据的客观性较强，并不会因为取证主体、程序的不同而使证据内容发生实质的变化，对该类证据进行重新收集只不过是形式上的简单重复，除了浪费诉讼资源外，并不会对诉讼产生实质意义。其次，对于一些无法重新收集的证据，侦查机关即便采取补办相关手续的方法对其“合法化”，也并不会对诉讼带来任何实质的价值，只会造成诉讼成本的额外增加。再次，对于专业性较强的证据，由于侦查机关并不具备重新收集的能力，实践中侦查机关为了实现重新取证，往往依靠行政执法机关中相关专业人员的协助*谢治东.行政执法与刑事司法衔接机制中若干问题理论探讨[J].浙江社会科学,2011,(4):54-59.。但这些专业人员中有不少已经参与了先前行政执法过程中的取证，其在刑事司法过程中重新取证只不过是对先前行为的简单重复。这种重复取证的行为只会造成司法成本的增加，降低诉讼效率。

(二)行政证据与刑事证据衔接机制建立的可行性

行政证据与刑事证据虽然存在一定的差异性，但两者亦具有一定的相通性。首先，两者的属性相同。不管是行政证据还是刑事证据都必须具备客观性、关联性和合法性。即行政证据和刑事证据都必须是伴随着案件发生、发展的过程遗留下来的客观材料或目击者的记忆，都必须同案件事实存在着某种程度的联系，都必须按照法定程序收集等。对于非法证据，我国刑事诉讼法和行政诉讼法都规定了非法证据排除规则*我国2012年修正的《刑事诉讼法》第54条至第58条对刑事诉讼非法证据排除规则作出了明确规定。2000年3月8日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条、第31条，以及2002年7月24日公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条至第60条，对行政诉讼非法证据排除规则作出了具体规定。。其次，两者的目的一致。行政违法行为与刑事犯罪行为的待证事实基本一致，某一具体行为无论被认定为行政违法还是刑事犯罪，其本身包含的基本情况并没有发生变化。行政执法机关与刑事司法机关收集和运用证据都是为了依法惩治违法犯罪行为。再次，两者的形式相似。除行政证据中包含现场笔录以外，行政证据与刑事证据的形式基本相同或相似，如都包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述(或被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解)、鉴定结论(或鉴定意见)、勘验笔录等*黄世斌.行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探——基于修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款的思考[J].中国刑事法杂志,2012,(5):92-97.。 这种相通性决定了行政证据与刑事证据衔接机制的建立具有可行性。

三、行政证据与刑事证据衔接机制的基本问题

新刑事诉讼法第52条第2款虽然确立了行政证据与刑事证据的衔接机制，但由于该条规定过于粗疏，全文仅51个字，理论界和实务界对其理解不一，导致司法实践操作极为混乱。为了准确适用该条规定，有必要对这一机制的基本问题予以分析和阐释。

(一)“可以作为证据使用”的内涵探析

在我国，刑事诉讼中使用的“证据”一词至少包含两层涵义：一是指刑事证据材料，即控辩双方收集的，已经进入刑事诉讼但尚未经过审查的原始材料，其证据能力和证明力尚有待确定；二是指具备证据能力和证明力的证据，也即可以作为认定案件事实根据的证据*杜磊.行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析[J].证据科学,2012,(6):657-664.。我国刑事诉讼中“证据”一词涵义的多重性，导致理论界与实务界对刑事诉讼法第52条第2款规定的行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”的涵义理解不一*如有观点认为“该条规定适用的前提是行政机关收集的证据材料必须经过公安司法机关通过核实、重新收集等方式转化后，并能够证明案件事实，方可作为刑事证据材料使用。”参见前引〔9〕,黄世斌文。有观点认为“该条规定肯定了行政执法收集证据的刑事证据资格，但并不意味着免除了侦查机关的取证义务，只不过取证对象变成了行政机关。”参见前引〔2〕,高通文。有观点认为“该条是赋予行政证据以证据能力，符合该条规定的证据视同为刑事证据。”参见前引〔10〕，杜磊文。还有观点认为“该条规定认可了行政执法主体也可以是刑事诉讼证据取得的主体。”参见李凡.浅谈新《刑事诉讼法》中证据制度的调整及对诉讼实务的影响[J].法制与经济(中旬刊),2012,(8).， 行政证据在刑事诉讼中的证据地位有待确定。

正确认定行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”的内涵，应当结合该条的立法目的进行。新刑事诉讼法第52条第2款的立法目的主要是为了解决行政证据在刑事诉讼中的准入问题。我国刑事诉讼法对证据的收集主体、程序等作了严格规定，行政机关收集的证据由于不符合刑事证据的合法性要求，其在刑事诉讼中本来无法直接作为证据使用。为解决实践中因重复取证所导致的诉讼资源的浪费和行、刑衔接的不畅，新刑事诉讼法第52条第2款赋予了行政证据进入刑事诉讼的资格，规定部分行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”。这一规定的初衷是基于司法效率价值的考量，其实质是承认了行政证据与刑事证据在收集主体、程序等方面的差异性，并认可了这种差异性。对于行政机关收集的证据，在符合刑事诉讼法第52条第2款规定的情况下，视同为侦查机关收集的证据。而该条规定的功能仅仅是免除了侦查机关的重复取证义务*正如立法机关所言：“该条规定的‘可以作为证据使用’，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。”全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2012.，所以行政证据依据刑事诉讼法第52条第2款的规定进入刑事诉讼后仅相当于刑事证据材料，并不当然具备证据能力和证明力，更不能直接作为定案的根据。因为一项证据材料要想具备刑事证据能力，必须经过侦查、起诉、审判三阶段有关证据能力的审查，而要想成为定案的根据，更需要经过法庭的当庭质证，这便决定了行政证据在刑事诉讼中只能作为证据材料使用。

(二)行政证据与刑事证据衔接的范围

新《刑事诉讼法》第52条第2款以列举的方式对行政证据与刑事证据衔接的范围作出了规定，即“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”。但在我国，“等”属于法律中的例示性规定，有“等内”和“等外”之分。“等”字涵义的多样性使得人们对行政证据与刑事证据衔接范围的理解出现分歧：一是认为仅限于物证、书证、视听资料和电子数据四种证据；二是认为指与物证、书证、视听资料、电子数据等证据同质的实物证据；三是认为指所有证据，包括实物证据和言词证据*杜磊.行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析[J].证据科学,2012,(6):657-664.。

1.范围之厘定：实物证据而非言词证据

从立法本意来看，立法机关实际上是区分了实物证据与言词证据这两种不同种类的证据。“该款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。”*全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2012.所以，行政证据与刑事证据衔接的范围应仅限于物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录、检查笔录等实物证据。对于证人证言、当事人陈述等言词证据，侦查机关应当进行重新收集。这一衔接范围的厘定有其合理性：

首先，实物证据的客观性较强，不易受人的主观因素影响，也不会因为收集主体、程序的不同而导致证据内容发生实质变化，除被伪造的情况外，一般都能客观地反映案件事实*朱铭元.纪检监察证据向刑事证据转化刍议[J].人民检察,2006,(22):51-52.。而言词证据的主观性较强，容易受人的主观感知能力、表述能力、思想感情和客观环境等因素的影响，而且其形成过程是一个由证人、被害人以及涉嫌犯罪行为人与取证主体的双向互动甚至双方博弈的过程，不同的取证主体和取证方式、方向可能会导致证据内容出现差别。

其次，行政执法机关与刑事侦查机关在实物证据的收集程序上差异性不大，甚至基本相同。例如，2012年12月19日公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第67条第2款规定：“现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定进行。”而行政执法机关与刑事侦查机关在言词证据的收集程序上差别较大，刑事诉讼法的相关规定较之行政诉讼法更为严格。比如，刑事诉讼中证人证言的取得要由侦查人员在法定的地点进行，询问前应当出示有关证件，并告知证人要如实作证和有意作伪证应承担的法律责任，询问结束后还应当进行核实，并由侦查人员和证人签名或盖章等。而行政执法中的取证程序相对来说就没这么严格，且在内容上更偏重于对客观要素的了解(如违法行为、危害后果等)*肖宏武,李晓飞.从行政证据到刑事证据：转换的三重视角[A].何家弘.证据学论坛(第14卷)[C].北京：法律出版社，2008.154-160.。

再次，实物证据具有不可重复收集性，侦查机关无法“重新”收集。如果不允许这些证据在刑事诉讼中使用，会造成公安司法机关查明案件事实的困难，严重影响刑事诉讼控制犯罪目标的实现*郎胜.中华人民共和国刑事刑事诉讼法修改与适用[M].北京：新华出版社，2012.。 而言词证据不但可以重复收集，而且可以多次收集。如果允许证人证言、当事人陈述等言词证据在刑事诉讼中使用，其取证方式的特殊性还可能导致非法取证行为的大量发生。如检察机关为了尽快获取犯罪嫌疑人的口供，其可能与纪检监察部门联合办案，先行采取非法手段，待嫌疑人开口交代后再启动刑事侦查程序对证据予以固定，以规避刑事诉讼中的非法证据排除规则*邹绯箭,郭华.纪检监察机关与检察机关办案证据衔接及拓宽机制研究[J].中国刑事法杂志,2013,(1):89-94.。这必将造成对被取证人基本权利的严重侵犯。

2.几类特殊证据之审视

除此之外，以下几类特殊证据可否在刑事诉讼中使用还需要进一步讨论：

(1)现场笔录

现场笔录属于行政诉讼法规定的证据种类，刑事诉讼中并无此类证据。但既然刑事诉讼法承认了行政证据与刑事证据的差异性，就不应再过于拘泥证据形式的限制。当现场笔录满足行政证据与刑事证据衔接的条件时，就应当承认其作为刑事证据材料的资格。实践中，为了保持刑事证据形式的统一性，可以将现场笔录转换成相应的刑事证据种类予以使用。我国行政诉讼中的现场笔录包含现场检查笔录、现场勘验笔录、现场询问笔录、现场制作的录音录像资料等*高家伟,张玉录.论现场笔录[A].何家弘.证据学论坛(第6卷)[C].北京：中国检察出版社,2003.。对于现场检查笔录、现场勘验笔录、现场制作的录音录像资料等实物证据，可以分别以检查笔录、勘验笔录、视听资料等证据形式在刑事诉讼中使用。但对于现场询问笔录，虽然其具备笔录证据的特征，但实质是对证人证言、当事人陈述等言词证据的固定形式，属于言词证据的范畴，所以侦查机关应当进行重新收集。况且现场询问笔录受人的主观因素影响较大，客观性较弱，允许其在刑事诉讼中使用可能诱发非法取证行为，侵犯被取证人的合法权利。

(2)鉴定意见

鉴定意见是鉴定人就案件中的专门问题所作的科学鉴别意见，反映了鉴定人对特定专门问题的主观判断，具有“意见证据”的属性，属于言词证据*陈瑞华.鉴定意见的审查判断标准[J].中国司法鉴定,2011,(5).。但鉴定意见又不同于一般的言词证据：首先，鉴定意见具有一定的可靠性。鉴定意见是相关行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见，具有一定的科学属性。特别是通过实验室这种“硬科学”方法获得的鉴定意见，其本身客观性较强，与物证、书证等实物证据具有一定的相似性，在刑事诉讼中使用并不会影响证据的可靠性。其次，鉴定意见受取证方式影响较小。无论是行政案件中的鉴定，还是刑事案件中的鉴定，鉴定的主体、依据和要求均相同，区别主要在于送检主体不同。只要依法委托有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人，并且以符合法律要求和相关技术规范的鉴定程序、方法、标准进行鉴定，即使再次鉴定一般也会获得相同的结果*郭泰和.行政证据与刑事证据的程序衔接问题研究——《刑事诉讼法》(2012年)第52条第2款的思考[J].证据科学,2012,(6)：665-673.。而且，侦查机关如果对鉴定意见一律重新鉴定，必定会耗费大量的司法成本。所以，从诉讼效率价值的角度考虑，对于行政机关依法获取的鉴定意见，可以允许其在刑事诉讼中使用。

(3)无法重新收集的言词证据

言词证据由于易受人的主观因素影响，对其进行重新收集有利于保障证据内容的真实性，防止侵犯被取证人的合法权利，实现程序公正。这种重新取证的繁杂手续和费用付出属于一种必要的程序代价。然而，任何制度只有与实践相契合并回应实践的需要，才具有制度生命力和实践执行力，如果罔顾实践的需求、一味地追求程序公正而最终导致实体的不公正也是不理性的。所以，对于实践中因客观原因确实无法重新收集的言词证据，如证人证言或当事人陈述因证人或当事人死亡、下落不明或其他不可抗力而无法重新收集的，如果其对案件定罪量刑确有决定性影响，基于保障实体公正价值的考虑，可以承认其刑事证据材料的资格。但对于这种例外情形应当严格把握，只有其依法取得并与其他证据相互印证时，才可以允许其在刑事诉讼中使用。

(三)有权移交行政证据的主体

2001年国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将行政证据的移交主体限定为具有行政处罚权的行政执法机关及其授权组织*2001年7月9日国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第2条规定：“本规定所称行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。”。新《刑事诉讼法》第52条第2款将行政证据的移交主体修改为有权进行“行政执法”和“查办案件”的行政机关。在我国，行政执法尚不是一个十分明确的法律概念，学术界和实务界对行政执法的具体含义存在着不同理解*应松年.行政法与行政诉讼法学[M].北京：法律出版社,2009.。该条规定的行政执法是作为行政行为的一种特定方式而使用。行政行为有各种各样的方式，如许可、审批、征收、给付、确认、裁决、检查、奖励、强制等。在行政实务界，人们一般习惯于将检查监督、实施行政处罚和采取行政强制措施一类行为方式称为“行政执法”。*姜明安.论行政执法[J].行政法学研究,2003,(4):4-11.所以，本条规定的有权进行“行政执法”的行政机关主要是指依据《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政强制法》等法律法规，有权进行行政处罚、行政监察和行政强制的行政机关。而本条规定的“查办案件”则主要是指行政监察机关对于国家工作人员违法违纪案件进行查处。由于行政监察机关查处违法违纪案件的行为并非“行政执法”，立法部门后来在修正案中以“查办案件”来代指这一情形*谢文英.行政执法与刑事司法“证据”实现对接[N].检察日报,2012-05-04.。

党的纪律检查机关能否成为行政证据的移交主体，有必要着重予以讨论。党的纪律检查机关不属于“行政机关”的范畴，但实践中，纪律检查机关在查处贪污贿赂违法犯罪案件中发挥着非常重要的作用，其查办的违法违纪案件往往成为检察机关查处职务犯罪案件的重要来源。特别是一些具有重大影响的案件，一般都是纪律检查机关以“双规”的形式立案调查后，对构成犯罪的才向检察机关移送*黄维智,雷建昌、张斌.职务犯罪证据的收集与运行[M].北京：中国检察出版社,2006.。纪律检查机关收集的证据能否在刑事诉讼中使用，曾一度引起专家和学者们的质疑，但最终基本达成了一致意见：纪律检查机关与行政监察机关实际上是合署办公，“两块牌子、一套人马”，纪律检查机关在查处具体案件时，从行政权行使的角度看，可以视为行政监察机关在行使职权*谢文英.行政执法与刑事司法“证据”实现对接[N].检察日报,2012-05-04.。对于纪律检查机关收集的实物证据，如果其以行政监察机关的名义移送，可以视为行政监察机关收集的证据，允许其在刑事诉讼中使用。新《刑事诉讼法》第52条第2款关于“查办案件”的规定，实际上就是为了解决这一问题。关于这一点，最高人民检察院曾对此作出过尝试性回应。例如，2012年发布的《人民检察院刑事诉讼规则(征求意见稿)》第60条第2款规定：“行政机关包括根据法律、法规赋予的职责依法调查、处理行政违法、违纪案件的机关和有关单位。对于违反党纪、政纪涉嫌犯罪的证据材料，应当以行政监察机关的名义移送。”

此外，有权行使行政执法权的法律法规授权的组织也应当属于行政证据的移交主体。法律法规授权的组织虽然不属于严格意义上的“行政机关”，但其在依据《行政处罚法》、《行政强制法》等法律法规履行职责时，行使着与行政机关相同的权力，其行为与行政机关的行为具有同等的法律效力。法律法规授权的组织在行政执法过程中收集的证据与行政机关收集的证据在行政领域具有相同的法律效力，而实践中一些获得授权的行政事业性单位，如证监会、保监会、银监会，在金融领域的行政执法过程中发挥着不可替代的作用*郭泰和.行政证据与刑事证据的程序衔接问题研究——《刑事诉讼法》(2012年)第52条第2款的思考[J].证据科学,2012,(6)：665-673.，因此将法律法规授权的组织纳入行政证据的移交主体具有一定的现实合理性。

四、行政证据与刑事证据衔接可能存在的风险

行政证据与刑事证据衔接机制的建立虽然具有现实合理性，但司法实践中，行政证据与刑事证据的衔接也可能存在被滥用的风险。这主要表现为以下几个方面：

(一)可能造成司法实践操作的混乱

本次修正的刑事诉讼法虽然确立了行政证据与刑事证据的衔接机制，但由于新刑事诉讼法的规定过于粗疏，相关司法解释的规定又存在冲突，可能造成行政证据与刑事证据衔接在司法实践操作中出现混乱。新刑事诉讼法仅仅以第52条第2款对行政证据与刑事证据的衔接作出了简单规定，但对于“可以作为证据使用”的具体含义、“等证据材料”的具体范围、有权进行“行政执法”和“查办案件”的行政机关的范围等问题均未作出明确规定，使得该条规定在司法实践中缺乏可操作性。公、检、法三机关虽然在各自的司法解释中对行政证据与刑事证据的衔接机制作了补充性规定，但出于各自部门利益的考虑，相关解释的内容存在着冲突。首先，在行政证据是否需要公安司法机关审查方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)规定行政证据只有经法庭查证属实且收集程序符合有关法律、行政法规的规定，才能作为定案的根据(见第65条第1款)；《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)规定行政证据经检察机关审查符合法定要求的，才可以作为证据使用(见第64条第1款)；而《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安部规定》)对此却未作任何解释(见第60条)。其次，在行政证据与刑事证据衔接的范围方面，《高法解释》重复了刑事诉讼法的规定，对其未作任何扩展解释(见第65条第1款)；《高检规则》则将其范围予以扩展，除包括刑事诉讼法规定的物证、书证、视听资料、电子数据外，还将鉴定意见、勘验、检查笔录以及确实无法重新收集但来源、收集程序合法的证人证言、当事人陈述等纳入衔接的范围(见第64条第2款、第3款)；《公安部规定》也将其适用范围予以扩展，除包括刑事诉讼法规定的四种证据外，还包括检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等(见第60条)。再次，在行政证据的移交主体方面，《高法解释》承认了根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织为行政证据的移交主体(见第65条第2款)；《高检规则》则将行政机关界定为根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织，其实质是承认了纪检监察机关的行政证据移交主体地位(见第64条第4款)；而《公安部规定》则对其未作任何解释(见第60条)。这种解释内容相互冲突的现象，必将造成司法实践操作的混乱。

(二)可能导致侦查活动前置

行政证据与刑事证据的衔接可能模糊行政执法与刑事诉讼的界限，导致侦查活动前置。在我国，具有行政执法或查办案件职能的行政机关的范围非常广泛，除了工商、税务、质监等行政执法机关以外，公安机关和各级人民政府的监察部门也都具有行政执法或查办案件的职能。而公安机关同时又是普通刑事案件的侦查机关，监察部门也负责职务犯罪的大量前期调查工作*汪建成.刑事证据制度的重大变革及其展开[J].中国法学,2011,(6):89-98.。如果这些机关(特别是公安机关和监察部门)在行政执法或查办案件过程中使用刑事侦查手段收集证据，然后再依据证据衔接机制将其作为刑事证据使用，其实质是代替了侦查机关履行刑事侦查职能，导致侦查活动前置。更为严重的是，侦查机关可能滥用这一规定，提前进行刑事侦查活动。目前，在我国行政执法和刑事司法衔接过程中，侦查机关提前介入行政执法已成为普遍现象*陈义兴.行政执法与刑事司法衔接机制的构建和完善[J].中国检察官,2007,(7):7-11.，相关法律法规也对其合法性予以了肯定*例如《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第10条规定：“行政执法机关对案情复杂、疑难，性质难以认定的案件，可以向公安机关、人民检察院咨询，公安机关、人民检察院应当认真研究，在七日以内回复意见。对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据，需要公安机关参与、配合的，行政执法机关可以商请公安机关提前介入，公安机关可以派员介入。对涉嫌犯罪的，公安机关应当及时依法立案侦查。”。 侦查机关很可能在提前介入行政执法的过程中，先行使用刑事侦查手段收集证据，待刑事立案后再将其“合法化”为刑事证据，以此提前侦查活动。更有甚者，侦查机关可能将符合刑事立案条件的案件反复退回行政机关，在行政执法或查办案件过程中先行收集证据，以此借用侦查期限。侦查活动前置违背了刑事诉讼程序的合法性要求，混淆了侦查机关与其他行政机关的职能界限，并导致司法实践中“不破不立”的问题进一步恶化，使刑事法治遭受严重践踏。

(三)可能架空非法证据排除规则

我国2012年刑事诉讼法建立了比较完善系统的非法证据排除规则，这对于约束侦查机关的取证行为，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利具有重要意义，但行政证据与刑事证据的衔接可能导致非法证据排除规则被架空。由于刑事诉讼中的非法证据排除规则排除的仅仅是侦查机关在刑事诉讼过程中非法收集的证据，而行政机关在行政执法或查办案件过程中非法收集的证据却不受刑事诉讼非法证据排除规则的约束。如果行政机关在行政执法或查办案件过程中以非法方法收集证据，然后再依据证据衔接机制将其在刑事诉讼中“合法”使用，则会导致刑事诉讼中的非法证据排除规则被架空。更为严重的是，侦查机关可能恶意利用这一疏漏，有意架空非法证据排除规则。比如，对于行政机关移送的符合立案条件的案件，侦查机关很可能会将案件退回行政机关，以提前介入行政执法的名义先行非法收集证据，待刑事立案后再将其非法取得的证据依据证据衔接机制“合法化”为刑事证据，以此规避非法证据排除规则的约束。此外，非法证据排除规则的一项重要功能就是约束侦查机关的取证行为，而行政证据与刑事证据的衔接为侦查机关规避非法证据排除规则打开了方便之门，使得侦查机关的取证行为在一定程度上不再受非法证据排除规则的约束，导致非法证据排除规则的遏制功能大大削弱。

(四)可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人的权利受到的保护比行政活动中严密得多，行政证据与刑事证据衔接允许行政机关收集的证据在刑事诉讼中使用，可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。首先，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有辩护权，通过行使辩护权，犯罪嫌疑人、被告人可以充分阐述对本方有利的证据、事实和理由，以维护自己的合法权益。而在行政执法或查办案件过程中，被取证人并不享有辩护权，更无权委托辩护律师。有关机关在这种情况下收集的证据，如果依据证据衔接机制在刑事诉讼中使用，可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。其次，刑事诉讼法明确规定公安机关以及人民检察院在刑事诉讼过程中负有客观收集证据的义务。但我国法律并没有规定行政机关必须承担客观取证的义务，其可能不重视收集甚至有意忽略对相对人有利的证据。再次，2012年修正后的刑事诉讼法明确规定侦查人员在证据收集的合法性存在疑问时负有出庭说明情况的义务*详见2012年修正后的《刑事诉讼法》第57条第2款、第187条第2款的规定。，这对于实现辩护方的质证权，规范侦查人员的取证行为具有重要意义*陈永生.论辩护方当庭质证的权利[J].法商研究,2005,(5):86-93.。然而，我国刑事诉讼法并没有规定行政人员出庭说明情况的义务。参与取证过程的行政人员不出庭作证，被告方就无法就证据的证据能力、证明力与行政人员进行对质，不但不利于规范行政人员的取证行为，更有损被告方的辩护防御权。

五、行政证据与刑事证据衔接机制的规范化路径

为了防止行政证据与刑事证据衔接机制在司法实践中被滥用，避免相关风险发生，刑事诉讼法及相关法律应当从以下几个方面对这一机制进行规范：

(一)完善相关法律规则

为了避免行政证据与刑事证据的衔接在司法实践中造成混乱，刑事诉讼法及相关法律应当完善有关规则。我国在未来修正《刑事诉讼法》时，应当着重明确以下几个基本问题：一是明确“可以作为证据使用”的具体含义。出于公正价值的考虑，行政机关移交侦查机关的证据仅相当于刑事证据材料，其能否作为定案的根据，还需要经过公、检、法等相关机关的审查。二是明确“等证据材料”的具体范围。行政证据与刑事证据衔接的范围原则上应限于实物证据，但对于鉴定意见、确实无法重新收集的证人证言、当事人陈述等言词证据，经有关机关审查符合法定要求的，也可以作为刑事证据使用。三是明确有权进行“行政执法”和“查办案件”的行政机关的范围。为提高诉讼效率，特别是为了有效控制日益严重的腐败犯罪案件的发生，纪检监察机关以及法律法规授权的组织在行政执法和查办案件过程中依法收集的证据，如果符合相关的法律要求，也可以在刑事中作为证据使用。此外，在进一步明确刑事诉讼法的相关规定的情况下，各机关的司法解释也应当作相应修改。为了保障刑事诉讼法的权威性，避免公安司法机关因各自为政而造成的司法实践操作的混乱，各机关在修改司法解释时应当严格以刑事诉讼法的规定为依据，严禁有关机关违背刑事诉讼法的规定任意作扩大解释。并且，在拟定司法解释的有关条款时，全国人大法工委应当进行协调，确保各机关的解释对相同问题的规定保持一致，防止出现矛盾和冲突。

(二)划清侦查机关与其他行政机关的职能界限

为了防止侦查活动被前置，相关立法应当严格划清侦查机关与其他行政机关的职能界限，严禁有关机关在行政执法或查办案件过程中使用刑事侦查手段。从人权保障的角度看，行政执法和查办案件的手段与刑事侦查手段的区别主要在于两者是否对公民的重要权益造成严重干涉或侵犯。行政机关在行政执法或查办案件时一般不会对相对人的重要权益造成严重干涉，其所采取的手段对公民权利的威胁较小。而侦查机关在侦查过程中可以采用搜查、查封、扣押、技术侦查等强制性侦查手段，对公民的重要权益会造成严重干预或侵犯。从人权保障的角度而言，严禁有关机关在行政执法或查办案件过程中采取刑事侦查手段，尤其是强制性侦查手段，可以有效防止侦查活动前置风险的发生。此外，案件在行政机关与侦查机关之间倒流，可能会为侦查机关借用侦查期限、提前进行侦查活动提供机会。为此，刑事诉讼法还应当禁止案件在行政机关与侦查机关之间倒流。对于行政机关移送的案件，侦查机关审查后，对于符合立案条件的案件应当予以立案，严格禁止对符合立案条件的案件不予立案，要求行政机关利用行政程序将证据收集齐全后再移送。对于不符合立案条件的案件应当直接作出不立案的决定，并将案件退回行政机关予以行政处罚；对于退回行政机关处理的案件，除非经上级行政机关和上级侦查机关同时批准，否则严禁将其再次移送侦查机关，以便从根本上杜绝侦查机关借用行政手段收集证据，变相延长侦查期限。

(三)严格对行政证据的审查标准

无论是按照法理还是我国相关法律的规定，行政机关收集证据的程序要求都比侦查机关收集证据的程序要求宽松得多。而根据《行政法》的规定，如果相对人构成犯罪，则要将案件移送侦查机关立案侦查，这便涉及到行政证据进入刑事诉讼后是按照行政法还是刑事诉讼法的标准进行审查的问题。为了严格规制行政机关的取证行为，防止非法证据排除规则被架空，公安司法机关应当严格按照刑事诉讼法的标准审查行政证据。首先，刑事诉讼证据的来源渠道很多，如侦查机关、检察机关、辩护方均有权收集证据，但不管证据的来源如何，最终用作认定案件事实的根据都必须遵守相同的证据规则。行政证据如果在刑事诉讼中使用，也应当遵守刑事诉讼中的证据规则，不能因为证据来源的不同而适用不同的审查标准，否则很容易造成证据适用的混乱。其次，行政证据与刑事证据衔接机制的建立只意味着刑事诉讼法承认了行政机关依法取得的实物证据与刑事证据在收集主体、程序上的差异性，而并不承认行政机关可以采用非法手段收集证据。以刑事诉讼法的标准审查行政证据，意味着如果行政证据是行政机关采用非法手段收集的，属于《刑事诉讼法》第54条规定的应当排除的情形，就不能用作认定案件事实的根据，而不能因为是行政机关收集的，就作为例外，不适用非法证据排除规则。以刑事诉讼法的标准审查行政证据，有利于防止非法证据排除规则被架空。

(四)加强对辩护方权利的保护

为了防止行政证据与刑事证据的衔接可能造成的对犯罪嫌疑人、被告人权利的侵犯，刑事诉讼法应当加强对辩护方权利的保护。首先，赋予辩护方对行政证据在刑事诉讼中使用的异议权。由于犯罪嫌疑人、被告人在行政执法或查办案件阶段并不享有辩护权，无权对行政机关的非法取证行为进行申诉或者控告。为了弥补这一缺陷，《刑事诉讼法》应当赋予辩护方对行政证据在刑事诉讼中使用的异议权，即在公安司法机关对行政证据进行审查以决定是否在刑事诉讼中使用时，辩护方有权对该行政证据取证程序的合法性提出异议。对于辩护方提出的意见，公安司法机关应当听取。其次，赋予辩护方对行政证据以强制取证权。为了防止行政机关只移送对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，刑事诉讼法应当赋予辩护方对行政证据以强制程序取证的权利，即对于行政机关应当移送的对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据而不移送的，辩护方有权申请公安司法机关向行政机关收集、调取*陈永生.论辩护方当庭质证的权利[J].法商研究,2005,(5):86-93.。 再次，《刑事诉讼法》应规定行政人员在审判时有出庭说明情况的义务。为了保障辩护方的防御权，实现辩护方与收集证据的行政人员的当庭对质，《刑事诉讼法》应当规定，当行政机关移送的证据在取证程序的合法性上存在疑义时，有关行政人员应当出庭说明情况。行政人员出庭时的身份可以界定为《刑事诉讼法》第57条第2款规定的“有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”中的“其他人员”。因为行政人员在刑事诉讼中出庭是对证据收集的合法性进行说明，属于对行政程序合法性之证明在刑事诉讼中的延续，与侦查人员出庭具有相似性，所以将其界定为“其他人员”比较合适。

Research of the Convergence Mechanism Between Administrative Evidence and Criminal Evidence: Focusing on the Article 52, Paragraph 2 in the New Criminal Procedure Law

SONG Wei-bin

(PekingUniversityLawSchool,Beijing100871,China)

The new Criminal Procedure Law has established the convergence mechanism between administrative evidence and criminal evidence. The establishment of the mechanism has a certain legitimacy. While there are still some basic questions need to be explained, such as the connotation of the establishment, the range of the administrative evidence and the organs who has the right to transfer the administrative evidence. The convergence mechanism between administrative evidence and criminal evidence may cause confusion in practice, led investigation activities in advance, overhead the Exclusionary Rule and infringe on the rights of the accused. To solve these problems, the Criminal Procedure Law needs to be further improved.

administrative evidence; criminal evidence; the convergence mechanism; the new Criminal Procedure Law

2014-03-20本文在写作过程中得到了我的导师陈永生教授的大力支持与帮助。陈永生老师在论文的选题以及文章的写作过程中提供了大量建设性意见，并对文章的修改给与了悉心的指导。此外，本文在学期论文讲评过程中，汪建成、陈瑞华、潘剑锋、傅郁林、刘哲玮等几位老师也给与了很大的指导与帮助，在此一并表示衷心地感谢。

宋维彬，男，北京大学法学院博士研究生，主要研究方向：刑事诉讼法学、证据法学。

DF73

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：1672-769X(2014)03-0047-10