银红武

(湖南师范大学法学院，湖南长沙410081)

毋庸置疑，以《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称ICSID公约)为核心的ICSID法律制度已成为当今世界最重要的外国投资争端国际性解决机制①截至2013年12月31日，ICSID已经在ICSID公约与ICSID附设机构(Additional Facility)下总共登记了459个案件。以2013年为例，全年在ICSID处登记了40例关于投资者与东道国间的投资争端案，而在其他非ICSID国际仲裁庭合计登记了9例。https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH＆actionVal=ShowDocument＆CaseLoadStatistics=True＆language=English51.［2014－03－14］.。截至目前，全球共有158个国家签署了ICSID公约，其中150个缔约国已交存了公约批准书、接受书或认可书②https: //icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH＆actionVal=ShowHome＆pageName=MemberStates_Home.［2014－03－14］.。但是，由于种种原因，几个重要的拉美国家迄今仍未加入ICSID公约③如巴西、古巴等国家。。并且，近年来三个先前为缔约国的拉美国家相继退出ICSID公约。事实上，在拉美世界表现出的这种限制或反对“解决国家与他国国民间投资争端国际中心”(以下简称ICSID)管辖权的态势有其深刻的法律、经济与政治原因。

一、部分拉美国家反ICSID管辖权的主要原因

(一)ICSID仲裁制度设计与执行方面的不足

1.仲裁程序设计方面的瑕疵

ICSID仲裁规则中的关于仲裁员选任的公正性问题以及规则缺乏对仲裁员提出异议情形的细化处理规定，很容易成为质疑ICSID仲裁程序不透明的焦点问题，而这也常常会引起争端当事方的强烈反对，并最终有损ICSID仲裁制度的公正性声誉。

根据ICSID仲裁规定，外国投资方与东道国政府均可各指定一名仲裁员，而首席仲裁员的选任可由双方进行协商。但如果双方未能达成合意，则由ICSID作最终的决定。鉴于ICSID与世界银行集团的特殊关系，因此在处理关乎世界银行集团的仲裁案中，ICSID在挑选首席仲裁员的时候，难免不会采取一些带有倾向性的作法，关于这点拉美国家颇有意见。如在Compa~nía General de Electricidad S.A.＆CGE Argentina S.A.v.Argentine Republic案④ICSID Case No.ARB/05/2.中，世界银行与国际金融公司都与仲裁申请方有着紧密的经济关联——前者在申请方的公共服务特许经营项目和私有化程序管理模式的制定方面起着主导作用，而国际金融公司则持有申请方一定比例的股份。

另外，虽然ICSID公约第57条赋予了“当事人一方可以根据仲裁员明显缺乏公约第14条第1款所规定的品质的任何事实，向委员会或仲裁庭建议取消其任何成员资格的权利”，但是对于“仲裁员明显缺乏相关品质”的“任何事实”的认定，缺乏细化规定，争端方主张起该权利来，可操作性较差。

此外，ICSID仲裁制度由于上诉程序设计的缺失⑤一部分学者主张，应创建一种上诉机制来审查关于国际投资协议的仲裁裁决。Gantz D.，An Appellate Mechanism for Review of Arbitral Decisions in Investor-State Disputes:Prospects and Challenges，49，V.J.T.L..39(2006);Franck S.，The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration:Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions，F.L.R..73(2005);Franck S.，Integrating Investment Treaty Conflict and Dispute Systems Design，161，Minn LR..92(2007).、裁决撤销规定的可操作性不强等问题，历来饱受诟病。

2.诉讼合并规则的缺失

鉴于ICSID仲裁制度没有规定诉讼合并，可能会导致引发平行诉讼的结果。而一旦发生同一家公司的不同股东向ICSID的不同仲裁庭提出相同的诉求却得到不同的裁决，或当事方针对类似的法律问题或涉及类似的事实但得到不同的裁决结果等情况的话，那么ICSID的权威与公正性将会受到极大的考验⑥卡利娜.拉美国家应对ICSID的挑战及对策研究［D］.大连:大连海事大学，2011.5.。

3.仲裁效率过低

ICSID仲裁从申请人递交书面申请到ICSID秘书处设立仲裁庭的平均时间是263天，而这已远远超过了其他国际仲裁庭经历同一程序需花费的时间。以世界贸易组织为例，该组织的仲裁庭的组成最多需30天。还有，总体而言ICSID仲裁审理的时间也拖得过长:裁决的做出平均要花费3.6年，而这也大大地多于WTO的平均一年的争端解决时间。截至2014年3月14日，在ICSID总共登记的468例仲裁案中，只有281例已结案，其余的187例仍处于审理过程中⑦https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH＆actionVal=ListCases.［2014－03－14］.。需注意的是，2013年全年在ICSID登记的案例仅为40例。

(二)ICSID仲裁制度倾向于过分保护投资者

近年来，许多外国投资者基于部分拉美国家所采取的征收或国有化运动⑧、对外国投资者实行不公正待遇、以及违反特定合同义务(如有关外国投资的税收待遇问题)等行为，向ICSID递交仲裁申请，提出向这些拉美东道国索赔的要求⑨截至2013年12月31日，提交至ICSID仲裁的国际投资争端案共有459例，其中34%的仲裁案是针对拉美国家的。https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH＆actionVal=ShowDocument＆CaseLoadStatistics=True＆language=English51.［2014－03－14］.。ICSID仲裁庭的裁决结果往往是(虽然并非全是)要求拉美东道国政府进行赔偿。仲裁的依据或是认为相关国家不依法履行合同，或是不遵守双边投资条约义务。

其实，拉美国家“动辄”处于ICSID仲裁案“输家”这样一种尴尬地位，在相当的程度上还是因为上文提及的特定外国投资者与世界银行集团的利害关系以及世界银行集团与ICSID的特殊关系。换言之，在某些特定仲裁案中，可以毫不夸张地说，世界银行集团既是“法官”，又是“争端当事方”。世界银行集团内的世行与国际开发协会热衷于向一些东道国提供附条件的贷款，强迫政府做出直接符合外国投资者利益的结构性调整。有时，世行甚至通过国际金融公司对拉美国家直接投资。为了降低投资者的海外投资风险，世行还利用其旗下的多边投资担保机构向投资拉美的外国投资者“推销”保险，作为换取投资保障的对价。

基于利益错综复杂的现实考虑，ICSID的仲裁裁决有时会表现出过于保护投资者的倾向。至此，也就不难理解厄瓜多尔总统拉斐尔·科雷亚所说的，ICSID的仲裁制度代表的是“关于跨国公司、华盛顿和世界银行的殖民主义和奴隶制度”。⑩ICSID in crisis:Straight-jacket or investment protection?［N/OL］.http://www.brettonwoodsproject.org/art－564878.［2012－10－18］.

(三)拉美地区一体化运动

自本世纪初以来，委内瑞拉一直是拉美和加勒比地区经济增长率较高的国家之一。委国政府一贯表示，将继续在地区事务中发挥积极作用，下决心以能源合作为动力，推动拉美地区一体化。也正是在以委内瑞拉为代表的部分拉美国家的积极推动下，“美洲玻利瓦尔替代计划”(ALBA)得以创建并走向深化。“美洲玻利瓦尔替代计划”旨在建立一种拉美地区一体化的新自由主义模式(neoliberal model of integration)，其初衷是对以美国为主导的“美洲自由贸易区(ALCA)”的一种反应。“美洲玻利瓦尔替代计划”所设想的区域一体化致力于团结、促进并保护各国社会权利，尤其是(当然不全是)贸易自由化目标的实现[11]。这一计划于2001年被首次提出，2004年通过委内瑞拉与古巴间所签署的一个协定得以成立[12]2004年12月4日，委内瑞拉总统与古巴国务委员主席在哈瓦那签署了实施“玻利瓦尔替代计划”的协定。http://www.alternativabolivariana.org/modules.php?name=Content＆pa=showpage＆pid=2079.［2012－11－18］.。该计划的实施还包括成立了一个专门银行(Banco de ALBA)[13]2007年6月6日，玻利维亚、古巴、尼加拉瓜与委内瑞拉在加拉加斯签署了创设“玻利瓦尔替代计划银行”的谅解备忘录。http://www.alternativabolivariana.org/modules.php?name=Content＆pa=showpage＆pid=1996.［2012－07－13］.，采用共同的货币(SUCRE)[14]准确地讲，是一个记账单位，目前还只是一种虚拟货币。，并定期召开各国领导人高峰会议。2007年4月，“美洲玻利瓦尔替代计划”第五次领导人会议在委内瑞拉举行。委内瑞拉总统查韦斯在会上表示，“美洲玻利瓦尔替代计划”正在不断壮大，而美洲自由贸易区“已经死亡”。在2009年召开的第六次高峰会议上，“美洲玻利瓦尔替代计划”正式改名为“美洲人民玻利瓦尔联盟”[15]2009年6月24日委内瑞拉通信与信息部长所作的宣言。http://www.vtv.gob.ve/noticias－nacionales/19957.［2012－06－07］.。迄今，该联盟包括八个成员国[16]El Parlamento de Honduras Ratifica Su Salida de la ALBA［N/OL］.http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS－6939247.［2012－11－23］.。

二、部分拉美国家反ICSID管辖权的具体举措

近年来，随着世界政治与经济形势的变化，一些拉美国家又重新援引卡尔沃主义来规避自身在对外国投资实行国有化运动中而引发的相关责任[17]Witten Amily A.，Arbitration of Venezuelan Oil Contracts:a Losing Strategy，14，Texas Journal of Oi1，Gas and Energy Law.62(2008).。Santiago Montt声称，这种“新卡尔沃主义”不能仅仅停留在喊出“最多给外国投资者以国民待遇”的口号上，还必须要求东道国政府所签署的双边投资条约至少应该与发达国家的内国公法一样合理[18]。正是在这种“新卡尔沃主义”的影响下，拉美世界爆发了一次较大范围的、反ICSID管辖权的“地震”。美洲玻利瓦尔替代计划(ALBA)的成员国正在评估或实施一系列的选择:从本国的宪法改革或修订法律条款到退出ICSID公约[19]Emmanuel Gaillard，Anti-Arbitration Trends in Latin America，239，New York Law Journal.139(2008).。

(一)修订国内宪法

拉美国家反对ICSID管辖权的第一种措施就是对包括ICSID在内的国际仲裁施以宪法限制。在厄瓜多尔，国会主权、一体化、国际关系和整体安全委员会向制宪大会全体会议建议通过一系列宪法修正案。全体会议通过的条款包括:“不得达成在有关本国与他国自然人或公司间的商事或合同事项上，本国需放弃管辖权而优先选择仲裁法庭条款的条约或公约(选民会议批准的宪法修正草案第七条)。”[20]但是拉美国家间可制定例外的条约，即对于解决本国国民与来自其他拉美国家的国民之间的争端可提交地区仲裁机构。另外，制宪大会还考虑废除原宪法的第14条的最后一款，该款规定:“除非国际公约有其他规定，本国实体与外国国民或公司签订的合同须规定放弃外交保护，若该合同是在厄瓜多尔领土达成，双方又没有取得求助国外管辖权的合意。”[21]Emmanuel Gaillard，Anti-Arbitration Trends in Latin America，239，New York Law Journal，140(2008).2011年5月7日，包括修宪在内的十项改革措施在厄国全民公决中获得多数支持。

同样，2007年12月9日，玻利维亚选民会议通过了旨在限制外国投资者求助国际仲裁的新宪法文本。该文本规定:“外国投资将受玻利维亚法院、法律和政府的管辖，任何人不得反对该管辖，也不得为了获得更优的待遇而申请外交保护(建议案320条第II款)。”“代表玻利维亚在石油与天然气开采相关领域从事活动的所有外国公司必须遵守玻利维亚主权、法律与政府机构。寻求外国法庭或管辖的行为在任何情况下都不会得到认可，任何人也不得援引存在仲裁协议而诉诸国际仲裁或求助于外交保护(建议稿第366条)。”2009年1月25日，该国莫拉莱斯总统的修宪提案获得全民公决67%的赞成票通过。总体而言，玻利维亚的新宪法被描述为具有本土化倾向，不愿引入外国直接投资[22]Fernando Cabrera，Bolivian voters approve new constitution as government continues to nationalize oil assets［N/OL］.Investment Treaty News，February 4，2009.http://www.investmenttreatynews.org/cms/news/archive/2009/02/04/bolivian-voters-approve-new-constitution-as-government-continues-to-nationalize-oil-assets.aspx.［2010－02－11］.。无疑，国内修宪强化了玻国不愿将投资争端递交ICSID仲裁的意愿。

(二)做出限制ICSID管辖权的公开声明

另一种旨在限制ICSID仲裁管辖权的应对措施就是拉美国家纷纷做出相关的公开声明。2007年12月4日，厄瓜多尔通知ICSID，对于递交ICSID管辖的几种投资争端，该国将不予承认。通知内容为:“厄瓜多尔共和国不同意将在开发自然资源(如石油、天然气、矿产等)的经济活动中所涉的投资待遇争端问题提交ICSID仲裁管辖。包含有厄瓜多尔共和国先前同意将以上争端种类递交中心管辖之类表示的任何法律文件，只要在提示该通知的日期前仍未被争端另一方以明白表示的方式所接受，均为厄瓜多尔共和国所撤回，该撤回即日起生效。”

另外，其他拉美国家如委内瑞拉、阿根廷、尼加拉瓜等国也公开表态，声称将效仿厄瓜多尔，也会这样做。还有些拉美国家则表示，将在与他国所签署的双边投资条约中限制提交仲裁的争端范围[23]余劲松.国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究［J］.中国法学，2011，(2):134.。

(三)退出ICSID公约

作为“美洲玻利瓦尔替代计划”的部分行动，玻利维亚于2007年5月2日向ICSID公约保管机构递交了退出公约的书面通知，成为第一个正式退出ICSID公约的拉美国家。紧接着，2009年6月12日，厄瓜多尔国会投票表决通过了退出ICSID公约的议案，其原因也正是厄国反对ICSID公约在外国个人投资者与厄瓜多尔政府间发生投资争端时给国际投资者所提供的仲裁机制。最近，作为“玻利瓦尔替代计划”积极倡导者与践行者的委内瑞拉也身体力行，于2012年1月24日向世界银行集团发出书面通知，宣称退出ICSID公约。

(四)提议建立区域性的替代性投资争端解决机构

当然，几个拉美国家之所以做出退出ICSID公约的决定，还有其如意算盘:即考虑在ICSID之外创设一个解决投资争端的区域性机构，以此替代ICSID仲裁机制。

基于此，厄瓜多尔提议，所创建的UNASUR拉美地区替代性争端解决机制应包括三项内容:一是建立一个仲裁中心;二是建立投资争议咨询委员会;三是制定仲裁员和调解员的行为准则。UNASUR仲裁中心的受理范围不仅应包括投资争议，还应包括任何需要中心帮助的纠纷。该中心在受理成员国之间以及成员国与投资者之间的纠纷时，应设置前置磋商和调解程序。仲裁不应排斥主权国家所主张的公共政策原则。UNASUR咨询委员会将提供法律指导、技术支持和研究，特别是投资纠纷的研究和法律支持。UNASUR仲裁中心和咨询委员会在初期只受理UNASUR成员国间的争议。在中期，可以受理中美洲和加勒比海国家的争议，最后将向所有愿意适用该仲裁中心的国家开放[24]卡利娜.拉美国家应对ICSID的挑战及对策研究［D］.大连:大连海事大学，2011.9.。

三、部分拉美国家反ICSID管辖权的现实影响

那么，关于部分拉美国家出于反ICSID管辖权的初衷而采取的以上种种举措，是否能够取得预期的效果呢?答案为，并非所有的这些措施都能实现拉美国家所期望的目的。

(一)国内修宪的法律影响与限制ICSID管辖权通知的效力

首先，对于部分拉美国家所采取的修改国内宪法，意图限制或削弱ICSID管辖权的各种行为，其法律效果又如何呢?一些学者认为，“处于中立国家的仲裁庭是否会承认这样的一些限制性法律规定呢，毕竟已存的仲裁协议是由争端方(如商事主体，国有企业，甚至是这些国家本身)自由达成的?关于这点很值得怀疑。”[25]相关案例参见Fouchard，Gaillard，Goldman.International Arbitration，Netherland:Kluwer Law International，1999，paras.547et seq.还有学者坚持，即使是玻利维亚通过修改宪法条款排除ICSID及其他外国法院的管辖权，但ICSID专家小组仍然能完全独立地对递交至其面前的案件的管辖权进行审查[26]Keith Rosenn，The Uncertain Future of ICSID in Latin America［D］.Miami:University of Miami School of Law，2009.。

另外，针对上文提及的厄瓜多尔出于限制ICSID管辖范围的目的而向ICSID做出的通知，其法律效力又会怎样呢?这一问题的答案也许需要从ICSID的仲裁实践中去找寻——尽管有关ICSID公约第25条第4款项下“通知的效力”的案例并不多。在Alcoa Minerals Jamaica v.Jamaica案中，仲裁庭裁定，公约第25条第4款项下的“通知”不具有溯及效力，并不能形成为撤回缔约国受ICSID仲裁管辖同意的一种方式。该种“通知”只是给ICSID以及将来潜在的投资者提供信息，且在今后才起作用[27]Decision on Jurisdiction and Competence［R/OL］.July 6，1975，Y.B.COMM.ARB.，Vol.IV，1979，p.208.［2014－03－09］.https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH＆reqFrom=Main＆actionVal.。在PSEG Global Inc.v.the Republic of Turkey案中，仲裁庭认为，“通知”仅仅是允许缔约国表明他们将不受某些政策问题约束的一种方式，“通知”不会给其他方创设权利。……要想使“通知”的内容产生效力，缔约方必须将其体现于在今后缔结的协定或条约内所表示的受ICSID管辖的“同意”之中[28]Decision on Jurisdiction［R/OL］.June 4，2004，paras.144－145.https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH＆reqFrom=Main＆actionVal.［2014－03－09］.。

由此看来，尽管缔约国依照ICSID公约第25条第4款的规定将特定种类的投资争端排除出ICSID管辖范围的行为是否有效仍然没有得到证实，但是根据仲裁庭于PSEG Global Inc.v.the Republic of Turkey案中所作的推理，似乎完全适用厄瓜多尔通知ICSID的这一情况[29]Emmanuel Gaillard，Anti-Arbitration Trends in Latin America，239，New York Law Journal，139(2008).。

(二)退出ICSID公约的法律效果

退出ICSID公约的国家不再是该公约的缔约方。然而，退出并不影响该国的、在ICSID公约对其有拘束力期间为其所创设的权利与义务。基于此，ICSID公约第72条(依照《维也纳条约法公约》第70条第1款所编纂的国际习惯法规则)规定，“缔约国依照第70条或第71条发出的通知，不得影响该国或其任何组成部分或机构或该国的任何国民在保管人接到上述通知以前由他们其中之一所表示的同意受中心的管辖而产生的由本公约规定的权利和义务。”事实上，同意ICSID的管辖并非来源于该国作为ICSID公约缔约方的地位，而是按照公约第25条第1款所要求的、双方应出具同意中心管辖的书面文件。那么，当事方既可以在合同中，也可以在其他文件中表示同意受中心的管辖。当然，当事方的“共同同意”也可来自投资者后来对东道国先前在其内国立法或出于保护投资目的而签署的双边投资条约中所作的受ICSID管辖的“同意”的“接受”。若投资者处在ICSID接到退出通知前或在退出生效前、自中心接到退出通知起的六个月之内已接受了退出国先前所作的受中心管辖的同意，由于该东道国仍为ICSID公约的缔约方，因而其受ICSID仲裁管辖的义务不受影响。

现在的问题是，若投资者在退出已经生效后仍表示“接受”退出国受中心管辖的“同意”，那么仲裁的合意是否还能达成?这一问题就关乎到ICSID公约第72条的解释与适用了。该条规定，缔约国在保管人接到退出通知前、基于其先前所表示的受中心管辖的同意而产生的义务仍具有拘束力。因为该条特意指出“同意”是国家所作的“同意要约”，而不是争端双方接受仲裁的“共同合意”。因此，一国在诸如双边投资条约的文件中所作的受中心管辖的“同意表示”足以表明该国仍有义务将投资争端提交ICSID仲裁[30]Emmanuel Gaillard，The Denunciation of the ICSID Convention，237，New York Law Journal，156(2007).。——毕竟，退出国在其先前所签署的双边投资条约中所作的受ICSID管辖的“同意要约”应被视为一项独立于ICSID公约的国际义务，因而应被解释为一个不能撤销的“实盘”。

还有一点须注意，即便是退出国后来通过终止这些双边投资条约，以确保退出国在有关条约内所作的、关于投资受ICSID仲裁管辖的同意的撤销，但退出的拉美国家在双边投资条约下的义务并非就此全部终止，因为此类双边投资条约往往还包括一个在条约有效时已进行的投资在今后相当长的时期内仍将受到保护的“存续条款”。[31]Emmanuel Gaillard，Anti-Arbitration Trends in Latin America，239，New York Law Journal，139(2008).

四、结论

综上，基于法律、经济与政治层面的考虑，部分拉美国家通过采取一系列具体举措来限制或反对ICSID的仲裁管辖权。但从现实效果看来，这些具体举措对ICSID在解决国际直接投资争端中所处的重要地位影响有限。尽管ICSID投资保护作用的发挥程度仍将取决于ICSID仲裁庭能否从投资争端案件中找到管辖的依据，但是在目前，ICSID仍维持其全球(当然也包括拉美地区)外国直接投资保护的国际性中心地位。