邹兵建

(北京大学法学院，北京100871)

一、问题的提出

作为我国司法改革中的一项重要举措，最高人民法院(以下简称“最高法”)和最高人民检察院(以下简称“最高检”)分别于2010年11月26日和2010年7月9日通过并颁布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称“两高《规定》”)，宣告了案例指导制度在我国的正式确立。紧接着，最高检和最高法先后于同年的12月31日和次年的12月20日发布了各自的第一批指导性案例。截至目前，最高法先后发布了4批共计16个指导性案例，最高检先后发布了3批共计11个指导性案例。当然，两高《规定》的颁布和指导性案例的陆续发布，只是案例指导制度的起点。这一制度的健全与成熟，尚需要理论界和实务界的艰辛尝试与不懈探索。

在有关案例指导制度的诸多理论问题中，最为核心的问题是两高指导性案例的规范效力问题。它不仅关系到我国案例指导制度与西方国家判例制度的区别所在，也直接决定了案例指导制度在司法实践中的实际运行效果。在案例指导制度正式确立之前，学界围绕指导性案例的效力展开过应然层面的讨论，主要表现为事实拘束力说和法律拘束力说的分歧①一般认为，除了事实拘束力说和法律拘束力说之外，还存在拘束力否认说的观点。考察拘束力否认说的内容，不难发现在它的标签之下实际上包含了两个截然不同的见解。第一种见解是反对构建案例指导制度。显而易见，这种见解是针对是否构成案例指导制度这一问题的，而讨论指导性案例的效力实际上是要回应如何构建案例指导制度的问题，因而这种见解不在本文的讨论范围之内。第二种见解则是支持构建案例指导制度，但认为指导性案例没有拘束力(参见周道鸾.中国案例制度的历史发展［J］.法律适用，2004，(5).)。然而，仔细揣摩文中意思，不难发现，这里所谓的没有“拘束力”实际上是指没有“法律拘束力”，但并不否认指导性案例具有一定的效力，因而与事实拘束力说的观点并无二致。据此，本文认为，学界在指导性案例效力问题上的争论主要表现为事实拘束力说和法律拘束力说的交锋。。前者认为指导性案例没有法律上的拘束力但具有事实上的拘束力②张骐.论指导性案例的“指导性”［J］.法制与社会发展，2007，(6).胡云腾，于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究［J］.法学研究，2008，(6).;而后者则认为指导性案例应当具有法律上的拘束力③干朝瑞.建立以判例为主要形式的司法解释体制［J］.法学评论(双月刊)，2003，(3).董皞.中国判例解释构建之路［M］.北京:中国政法大学出版社，2009.150.。尽管这些讨论主要针对的是法院指导性案例，其结论与具体论证同样适用于检察院指导性案例。我国案例指导制度正式构建起来以后，两高《规定》对指导性案例的效力作了明确规定。最高法《规定》要求各级法院“应当参照”指导性案例④参见最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。，最高检《规定》要求各级检察院“可以参照执行”指导性案例⑤参见最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第15条。。然而，这些规定仅停留在“参照”这一具体操作层面，至于这种“参照”是事实上的拘束力还是法律上的拘束力，根据这些规定并不能得出明确的答案。因此，在案例指导制度正式建立后，围绕指导性案例的效力问题，仍有理论讨论的余地，仍然存在事实拘束力说和法律拘束力说的对立⑥相关讨论请参见陈兴良.案例指导制度的规范考察［J］.法学评论(双月刊)，2012，(3).。

在本文看来，关于两高指导性案例效力的既有讨论，虽不乏真知灼见，但也有一些似是而非之处，值得进一步探讨。本文认为，所谓两高指导性案例的效力问题，实际上包括三个层面的问题:第一个层面是两高指导性案例有无效力以及效力强弱的问题，在这个层面，应当讨论所谓“柔性参考”与“刚性参照”的区别;第二个层面是两高指导性案例的效力来源问题，在这个层面，应当讨论所谓“事实拘束力”与“法律拘束力”的区别;第三个层面是，两高指导性案例的相互关系问题，在这个层面，应当讨论法院与检察院能否相互适用对方的指导性案例，以及两高指导性案例效力冲突的问题。以往学界将前两个问题混为一谈，而对第三个问题关注甚少。有鉴于此，本文拟从效力的有无、效力的来源以及效力的延伸三个层面剖析两高指导性案例的效力，以期推动学界对案例指导制度的研究。

二、效力的有无:从柔性参考到刚性参照

我国司法机关一直以来都有通过收集、整理和研究案例来总结办案经验的传统。早在1985年，最高法便开始在《最高人民法院公报》上刊登具有指导意义的案例。自1990年始，最高检连续在《最高人民检察院公报》上发布典型案例。近年来，最高法与最高检还通过单独出版或联合出版相关案例指导丛书的方式公布了大量的典型案例。此外，地方法院、检察院也纷纷公布自己辖区的典型案例，以期指导辖区司法机关的工作。应当肯定，无论是最高法与最高检颁布的全国性的案例，还是地方司法机关颁布的地方性案例，对各级司法机关的司法实务工作确实产生了一定的影响。但是也要看到，这种影响只停留在“柔性参考”的水平，而没有形成刚性的约束力。地方司法机关在办案过程中不检索相关典型案例或者已经检索到相关的典型案例却不参照该案例处理的情形大量存在。在本文看来，造成这一局面的原因主要有四个。首先，在构建案例指导制度之前，没有法律或其他规范性文件对这些案例的效力作出明确规定。因此，各级司法机关并没有参照这些典型案例处理案件的规范性约束。其次，由于我国实行二审终审制，绝大多数案件都不能通过正常的诉讼途径进入最高司法机关的视野之中，因而也缺乏通过审级制度来纠正与典型案例不同处理决定的机制。再次，一般而言，这些典型案例是最高司法机关业务部门编辑的，缺乏专门机关的周密论证，因而会出现所谓典型案例学理依据不充分、甚至不同案例相互矛盾的情形，这在客观上也制约了这些典型案例的指导效力⑦李友根.指导性案例为何没有约束力［J］.法制与社会发展(双月刊)，2010，(4).。最后，由于我国法律人职业群体的整体素质还偏低，法治意识还有待提高，加之实务工作的繁忙、典型案例搜集比较困难等技术性的因素，我国司法人员在司法实务过程中对典型案例的关注不够。

值得注意的是，近年来，一些地方司法机关对案例指导制度进行了积极的探索。法院层面例如，郑州市中原区法院的先例判决制度、天津高院的民事判例指导制度、河南省郑州市中院的典型案例指导制度、江苏省高院的典型案件指导制度、成都市中院的示范性案例评审规则和四川省高院的典型案例发布制度，等等。检察院层面例如，天津市检察院的未成年人慎用逮捕措施的指导性案例、上海市检察院的案例指导工作机制，等等。与上文所述的典型案例没有参照效力不同，推行制度试验的地方司法机关赋予其颁布的指导案例以参照效力。然而，这种效力仅限于推行制度试验的特定司法机关的辖区之内，范围相当有限。而且，这些举措具有明显的试验性和临时性，缺乏长远规划。应当说，在案例指导制度建立之前，我国不存在在全国范围内具有约束力的指导性案例⑧有学者认为，在案例指导制度建立之前，最高法发布的指导性案例对各级法院的审判工作产生了事实上的先例拘束力(参见董皞:“迈出案例通向判例的困惑之门”，《法律适用》2007年第1期)。本文不同意这种判断，这种观点显然是误将“影响力”等同于“拘束力”。正如笔者在文中所言，这种影响只停留在“柔性参考”的水平而没有上升到刚性约束力的高度。。

2010年下半年，两高《规定》的出台宣告了我国案例指导制度的正式确立。对于指导性案例的效力，两高《规定》作出了明确的规定。最高法《规定》第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”“参照”即是参考对照、照此办理的意思，蕴含着一定的约束性。“应当”表明存在一种义务，而不允许相反情形的出现，其含义等同于“必须”。据此，法院的指导性案例具有强制性的约束力，当无疑问。最高检《规定》第15条规定:“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”由此可知，检察院指导性案例同样定位于“参照”。但是，与法院指导性案例的效力为“应当参照”不同，检察院指导性案例的效力为“可以参照”。“可以”则表示一种允可与授权，被允可、被授权者具有选择的自由，这是否意味着检察院指导性案例没有强制性的约束力?答案是否定的。根据法学方法论，对任何一个条文解释不能离开其体系，只有将该条文放在一个体系之中加以理解，才能把握其真正的含义⑨台湾学者黄茂荣指出，每一个法律上的字句，都紧密交织在法体系中，构成一个有意义的关系。因此，要了解它们，首先应顾上下文，且不得断章取义，参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第280页。虽然这里说的是对法律的解释，但其结论同样适用于对法律之外的规范性文件的解释。。在最高检《规定》中，不仅第15条涉及了指导性案例的效力问题，第16条同样涉及这一问题。因此，在对第15条的内容作出最终解读之前，必须考察第16条的内容。最高检《规定》第16条规定:“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”。一般认为，这一规定确立了我国检察院指导性案例的“背离报告制度”。⑩王军，卢宇蓉.检察案例指导制度相关问题研究［J］.人民检察，2011，(2).根据这一规定，如果检察院认为自己处理的案件与某个指导性案例属于同类案件，而又希望作出与指导性案例不同的处理，就需要同时满足两个条件:其一是在实体上，这种背离必须具有正当且充分的理由;其二是在程序上，这种背离必须经过检察长或检察委员会的批准[11]如果检察院在既没有正当且充分的实体理由又未经得检察长或检察委员会批准的情况下，决定不适用与待处理案件构成同类案件的指导性案例，会产生什么样的程序上乃至实体上的后果?对于这个问题，最高检《规定》没有规定。随着案例指导制度的日渐成熟，这种背离指导性案例的后果应当加以明确。。背离报告制度的存在，反过来说明“可以参照”并不是一种授权，而是一种义务[12]有鉴于此，有学者建议将最高检《规定》中的“可以参照”改为“应当参照”，参见秦宗文，朱昊.检察机关案例指导制度若干问题研究［J］.中国刑事法杂志，2011，(7).。因此，尽管最高检的《规定》使用了“可以参照执行”而非“应当参照”的表述，检察院指导性案例同样具有强制约束力。而且，鉴于在我国司法体制中，上下级检察院之间是领导与被领导的关系，而上下级法院则是监督与被监督的关系，前者的行政制约性更强，据此，甚至可以认为检察院指导性案例的约束力强于法院指导性案例的约束力[13]参见黄星.论检察院指导性案例的适用［J］.南京大学学报(哲学人文社科版)，2012，(3).孙国祥.论检察机关案例指导制度［J］.人民检察，2011，(13).此外，仅就对指导性案例效力的规定来看，最高检《规定》不仅规定了“可以参照执行”(实际上也是“应当参照”)，而且还规定了背离报告制度，构成了一种“原则加例外”的模式，这种模式较之于最高法《规定》仅规定“应当参照”的单一模式，更加具有可操作性，这是值得肯定的。。

上文通过解读两高《规定》的文本内容，论证了法院指导性案例和检察院指导性案例具有约束力。但是需要注意的是，将文本规定付诸制度实践是一项艰巨的任务。在这个过程中，任何技术层面的操作不当都有可能导致文本规定与制度实践发生偏差甚至完全背离，从而使得制度设计者的良好期待完全落空。在此，一个与指导性案例的效力密切相关的技术性问题是，司法机关在适用指导性案例时可否在其诉讼文书上加以引用?对于这个问题，两高《规定》都没有作出规定。理论上曾对这个问题作过讨论。大体上看，存在三种处理方案:第一种方案是，在法律依据部分引用指导性案例。这种方案实际上是将指导性案例作为一种法律渊源来对待。第二种方案是，在案件处理理由或裁判理由中加以引用，作为一种论证说理的论据。第三种方案是，检察院和法院在适用指导性案例时不能在诉讼文书中加以引用[14]胡云腾，于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究［J］.法学研究，2008，(6).。在现行的政治体制下，判例不可能成为我国正式的法律渊源。有鉴于此，将指导性案例作为法律依据加以引用，实有不妥。对此，理论上达成了基本的共识。然而，到底是在说理过程中将指导性案例作为论据加以引用，还是拒绝其在诉讼文书中出现?参与讨论这一问题的学者并没有表现出明确的立场，而只是认为可以(而不是必须)在说理中加以引用[15]胡云腾，于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究［J］.法学研究，2008，(6).。但在本文看来，在我国案例指导制度的初期，在司法机关还没有形成自觉遵循指导性案例的职业习惯时，这并不是一个可有可无的问题。下文将述，我国指导性案例的效力来源于外在的约束而非法律职业群体的自觉努力。在这种情况下，有效的监督对于案例指导制度的良好运行至关重要。而只有要求司法机关在适用指导性案例的过程中，将指导性案例明确写入诉讼文书之中，这种监督才能行之有效。有鉴于此，本文主张，只要司法机关认为自己处理或审理的案件与某个指导性案例构成同类案例，而无论其适用该指导性案例还是背离该指导性案例，都需要在诉讼文书的说理部分加以阐明，只有这样才能对司法机关适用或背离指导性案例形成有效的监督。

三、效力的来源:事实拘束力抑或法律拘束力

上文已述，在指导性案例的效力问题上，我国长期存在事实拘束力说和法律拘束力说的对立。到底什么是“事实拘束力”，什么是“法律拘束力”，二者是什么关系?这些问题构成了评判事实拘束力说和法律拘束力说孰优孰劣的前提。然而，对于这些前提性问题，理论上却未给予清晰地回答，以致于讨论似乎陷入了某种误区。

考察学界对事实拘束力与法律拘束力关系的理解，可以得出以下两个基本结论。其一，事实拘束力与法律拘束力构成非此即彼的反对关系[16]在逻辑学上，A与B构成反对关系是指A与B既不能“共存”，也不能“共亡”，二者必居其一。。从事实拘束力说论证的思路中，可以清楚地看到这一点。在争论的过程中，事实拘束力说并没有正面论证自己主张的正当性，而是从反面论证法律拘束力说的不合理性。他们指出，我国实行人民代表大会领导下的一府两院制度，现行的政治体制从根本上决定了法院审理的案件和检察院处理的案件不可能成为正式的法律渊源，法律拘束力说认为指导性案例具有法律拘束力，实际上就是将指导性案例视为正式的法律渊源，与我国当下的政治体制相冲突，属于政治上的“不正确”。同时，指导性案例又必须有拘束力。据此，事实拘束力说具有正当性[17]胡云腾，于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究［J］.法学研究，2008，(6).。暂且不论事实拘束力说对法律拘束力说的批评是否客观中允，通过证否法律拘束力说来证成事实拘束力说的论证思路，显然是以事实拘束力与法律拘束力构成反对关系为前提。其二，事实拘束力与法律拘束力在效力等级上存在差别，较之于后者，前者是一种“次优”的效力。我国学界通常是在考察指导性案例有无效力时提出这两个概念的。在这一过程中，一种极为常见的表述是，“指导性案例虽然没有法律拘束力，但具有事实拘束力”。这句话在肯定指导性案例具有效力的同时，又指出这种效力尚没有达到法律拘束力的高度，而仅仅是一种事实拘束力。显而易见，这种论述的言外之意是，在效力等级上，法律拘束力高于事实拘束力。

但是，在本文看来，上述两个基本结论恐怕都是站不住脚的。欲考察事实拘束力与法律拘束力的关系，有必要先对这两个概念的含义进行界定。然而，在笔者的阅读范围内，学界几乎没有学者尝试对这一组概念进行清晰地界定。这或许是因为，在学者们看来，这一组概念的含义是不言自明的:“事实拘束力”，顾名思义，就是在事实上有拘束力，而“法律拘束力”，即是指在法律上有拘束力。暂且不论这种对事实拘束力与法律拘束力的理解是否妥当，可以肯定的是，从这种理解出发，上述两个基本结论是不能成立的。一方面，如果将“事实拘束力”理解为在事实上具有拘束力而将“法律拘束力”理解为在法律上具有拘束力，那么，事实拘束力与法律拘束力显然并不是反对关系。因为，某个事物在法律上具有拘束力并未意味着其在事实上就没有拘束力。反之，某个事物在事实上具有拘束力也并不当然意味着其在法律上没有拘束力。例如，在英美普通法系国家，判例的效力既在法律上得到了明确的肯定，也在事实上得到了司法机关的认可。如果按照上述对事实拘束力和法律拘束力的理解，可以肯定，英美普通法系国家的判例既有事实拘束力又有法律拘束力。这充分说明，事实拘束力与法律拘束力并不构成反对关系。其二，如果将“事实拘束力”理解为在事实上具有拘束力而将“法律拘束力”理解为在法律上具有拘束力，二者在效力等级上并不会有差异。毫无争议的是，无论是事实拘束力还是法律拘束力，都是一种拘束力。而考察指导性案例是否有拘束力，最终要看检察院和法院在处理、审理案例的过程中，决定是否适用指导性案例时是否受到了某种约束，而这种约束显然是一种事实意义上的。只有在事实上具有拘束力，指导性案例才能被认为具有拘束力。就此而言，“拘束力”本身就包含了“事实”的意思，“事实拘束力”其实就是“拘束力”。当然，与“拘束力”相比，“法律拘束力”多出了“法律”这一修饰词，这是否意味着其效力等级更加高?答案是否定的。因为，“拘束力”的存在，就意味着检察院与法院“必须”适用指导性案例，而在逻辑上，难以想象存在一种在比“必须”更高等级的效力。

综上，我国学界对于事实拘束力与法律拘束力二者关系的理解是不准确的。其原因在于，学界对事实拘束力和法律拘束力这一组范畴的理解发生了偏差。具体而言，学界通常是在考察指导性案例有无效力时使用“事实拘束力”与“法律拘束力”这一对范畴的。在讨论过程中，学者们或有意或无意地将“法律拘束力”理解为一种较强的拘束力而将“事实拘束力”理解为一种较弱的拘束力。但是，“拘束力”一词本身就意味某种强制性，是一种“刚性”的效力。将“法律拘束力”理解为较强的拘束力而将“事实拘束力”理解为较弱的拘束力是站不住脚的。那么，到底应当如何“事实拘束力”与“法律拘束力”这一对范畴?

本文认为，“事实拘束力”与“法律拘束力”这一组范畴要解决的不是有无拘束力或拘束力强弱的问题，而是拘束力的来源问题。无论是事实拘束力还是法律拘束力，都存在拘束力。在“拘束力”之前冠以“事实”或“法律”的修饰，其实是要回答，这种拘束力是如何形成的。具言之，“法律拘束力”即是说，某个事物之所以具有拘束力，是因为法律对其效力作了明确规定。而“事实拘束力”即是说，某个事物之所以具有拘束力，并不是因为法律对其效力作了明确规定，而是在事实中形成的。作一个不太恰当的类比，“事实拘束力”与“法律拘束力”的关系，类似于“事实婚姻”与“法律婚姻”的关系。众所周知，“法律婚姻”的意思绝不是当事人只在法律上存在婚姻关系而在事实上没有婚姻关系，其含义实际上是，当事人的婚姻关系的形成，是由于双方在实体上符合法律上所要求的一切条件并且在程序上经过了法定的登记程序。与之相对，“事实婚姻”的含义是，双方婚姻关系的形成，并非由于其经过了法律上的特定程序，而是由于当事人在事实上以夫妻的名义长期共同生活所形成的。因此，“事实婚姻”与“法律婚姻”的区别不在于当事人之间是否存在婚姻关系[18]当然，这是以法律在一定程度上承认“事实婚姻”为前提的。根据我国《婚姻法》，我国承认1994年以前形成的事实婚姻，至于1994年以后的所谓事实婚姻，法律视之为同居关系。，而在于这种婚姻关系是如何形成的。在澄清了“事实拘束力”和“法律拘束力”的含义，明确了二者针对的不是拘束力的有无而是拘束力的来源后，就可以清晰地看出，“事实拘束力”与“法律拘束力”实际上分别描述了大陆法系国家的判例和和英美普通法系国家的判例的效力来源状况。

我们先来看英美普通法系的情况。众所周知，英美普通法法系以判例法为主要渊源，这种传统可以追溯到中世纪。诺曼征服后，诺曼王朝为建立中央权威，设立王室法院，实行巡回审判制度。在这个过程中，逐渐形成了遵循先例的传统[19]何勤华，贺卫方.西方法律史［M］.北京:法律出版社，2006.1－2.。但是，在一段相当长的历史时期里，遵循先例只是一种司法惯例和学理主张，其本身对法官并没有严格的约束。直到十九世纪下半叶，英国国会正式通过一项《国会法》，专门对判例的应用作出了原则规定，从而标志着遵循先例的判例法制度在英国的最终确立[20]杨丽英.英国判例法主义的形成、发展及评价［J］.比较法研究，1991，(4).。随着英国殖民统治的不断扩张，判例法传统也扩展到美国等殖民地，从而成为英美普通法的最大特色。回顾判例法形成的历史，不难发现，尽管在历史上判例发挥作用与法官的自觉努力密不可分，但判例最终成为正式的法律渊源，是宪法或法律明确规定的结果。换言之，在现代判例法国家，判例对法官的拘束力来自于宪法或法律的明文规定。正是在这个意义上，英美法系国家判例的效力被认为是一种“法律拘束力”。

大陆法系长期以成文法典为其唯一的法律渊源，但这种局面在二十世纪得到了很大的改观。在当下大陆法系国家，判例在司法实践中发挥了重要作用，无论是在德国、法国抑或日本，法官都会在司法过程中自觉遵循先例[21]德国的情况请参见王玧.判例在联邦德国法律制度中的作用［J］.人民司法，1998，(7).何勤华.德国法律发达史［M］.北京:法律出版社，2000.53.法国的情况请参见［德］K·茨威格特，H·克茨.比较法总论［M］.潘汉典等译.北京:法律出版社，2003.382.日本的情况参见李洁.日本刑事判例的地位及其对我国的借鉴［J］.国家检察官学院学报，2009，(1).于佳佳.日本判例的先例约束力［J］.华东政法大学学报，2013，(3).。理论上一般将这一现象视为大陆法系借鉴英美普通法系的结果[22]刘作翔，徐景和.案例指导制度的理论基础［J］.法学研究，2006，(3).。但是本文并不同意这一判断。因为，大陆法系国家判例的效力并非像英美普通法系国家判例的效力那样源自法律的规定。事实上，在大陆法系国家，除了极个别规定以外[23]在德国，联邦宪法法院的判例具有法律上的约束力，参见王玧.判例在联邦德国法律制度中的作用［J］.人民司法，1998，(7).，并不存在对判例效力的法律规定。也正是因此，这些国家拒绝承认判例法是正式的法律渊源[24]最高人民法院课题组.关于德国判例考察情况的报告［J］.人民司法，2006，(7).。既然如此，在大陆法系国家为什么会形成具有拘束力的判例?本文认为，这是大陆法系国家贯彻其现代司法理念和司法制度的自然结果。现代法治理念促使法官在审理案件的过程中努力追求同案同判，这使得法官在审理案件过程中会自觉遵循先例。当然，这种自觉努力程度因人而异，是不太稳定的，仅仅依靠法官群体的自觉努力，尚不足以形成一种拘束力。更为重要的是，现代审级制度的存在使得法官必须遵循上级法院的判决审理同类案件，否则，其所作出的判决便面临着在上诉的过程中被撤销的危险。此外，法官升任制度也使得下级法院的法官鲜有反抗上级判决的勇气。这些制度性的因素促使法官在审理案件的过程中遵循先例[25]［日］大木雅夫.比较法(修订译本)［M］.范愉译.北京:法律出版社，2006.122.。由此可以清晰看出，在大陆法系国家，判例对法官的拘束力，并非源自法律对判例效力的规定，而是来自来自法官群体的自觉努力和司法制度的外在约束。正是在这个意义上，大陆法系国家判例的效力被认为是一种“事实拘束力”。

上文已述，英美普通法系的判例具有法律拘束力的效力，而大陆法系的判例具有事实拘束力的效力。以此为参照，我国的指导性案例具有何种效力呢?在案例指导指导制度正式建立以前，两高公布的典型案例对司法者没有拘束力;而在我国正式建立案例指导制度以后，指导性案例开始对司法者具有约束力。对此，理论上没有疑问。问题是，我国指导性案例的拘束力来自何处?首先可以肯定的是，我国宪法和法律没有规定指导性案例的效力，因而我国指导性案例的效力不是法律拘束力。与此同时，我国指导性案例的拘束力，也不是来自审级制度等司法制度或法律人职业群体的自觉努力，否则，我国司法机关就会形成像大陆法系国家司法机关那样，自然形成遵循先例的职业惯例，而无需构建案例指导制度。就此而言，我国指导性案例的效力也不是事实拘束力。既然如此，我国指导性案例效力的来源到底是什么?对此，有学者认为我国指导性案例的效力实际上是一种“行政性的拘束力”。[26]孙国祥.从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角［J］.南京大学学报(哲学人文社科版)，2012，(3).这一观点看到了我国指导性案例的效力既非法律拘束力也非事实拘束力，从而跳出了传统理论上的法律拘束力说与事实拘束力说的窠臼，这一点是值得肯定的。但是，将指导性案例的效力来源归结于最高司法机关的行政命令，仍有不妥之处。诚然，两高对指导性案例的遴选和公布是一个行政而非司法的过程，而且这个过程也是指导性案例产生拘束力的必经过程。但是，究其根本原因来说，指导性案例之所以具有拘束力，并非因为这些案例是两高遴选和公布的，而是因为两高《规定》对指导性案例的效力作了明确规定。事实上，在两高颁布《规定》之前，两高也遴选和公布过一些典型案例，但是这些案例并没有拘束力。而在两高颁布《规定》后，指导性案例才开始获得了拘束力。因此，我国指导性案例效力的来源是两高的《规定》。两高的《规定》固然不属于法律，但也具有规范性文件的性质。就此而言，在以事实拘束力与法律拘束力为两端的坐标轴上，我国指导性案例的效力来源更接近法律拘束力。因此，本文将其定位为“准法律拘束力”。[27]在我国案例指导制度正式构建之前，张骐教授就认为指导性案例是我国的非正式法律渊源(参见张骐:“试论指导性案例的‘指导性’”，《法制与社会发展(双月刊)》2007年第6期)。笔者认为，在案例指导制度正式确立之前，指导性案例还难谓非正式法律渊源，但是在案例指导制度正式确立以后，应当承认指导性案例属于非正式的法律渊源。

本文在否定事实拘束力说和法律拘束力说之后，将我国指导效力界定为“准法律拘束力”，并不是玩一种概念游戏，而是旨在揭示说明我国案例指导制度出台的背景。一方面，我国的政治制度决定了不可能适用判例法，另一方面，我国现行的司法制度又无法自动催生判例传统的形成。正是在这样一种背景下，两高通过司法改革的方式构建了当下的案例指导制度。尽管无论是制度的设计者还是理论的研究者，都众口一声地强调我国案例指导制度与英美普通法系国家的判例法存在根本性的差异[28]孙谦.建立刑事司法案例指导制度的探讨［J］.中国法学，2010，(5).陈国庆.检察机关案例指导制度的构建［N］.法制日报，2011－01－05.，但单就案例(判例)的效力来源而言，我国案例指导制度与判例法仅有一步之遥、一墙之隔。此外，我们还要看到，尽管我国已经构建了案例指导制度，但促使司法机关适用指导性案例的约束机制尚非常单薄[29]最高检的《规定》规定了背离报告制度，而最高法的《规定》对如何处置不遵循指导性案例的情形未作规定。。如果不能建立有效的审级制度(譬如三审终审制度)，如果法律人职业群体未能形成自觉遵循指导性案例的职业伦理，如果指导性案例不强化说理以提高自身的理论说服力，那么仅仅依靠现有的两高《规定》，很难确保指导性案例能够真正得到遵循。有鉴于此，相关部门应当推行审级制度的改革，法官、检察官、律师等法律人职业群体也应当努力形成遵循指导性案例的职业伦理，而最高检也应当加强指导性案例的说理工作，从而推动案例指导制度的健康有序发展。

四、效力的延伸:两高指导性案例的效力关系

无论是在英美普通法系国家，还是在大陆法系国家，判例仅指法院的生效判决。不同于这种一元制的模式，我国案例指导制度采取了二元制度的模式，指导性案例不仅包括法院的生效判决，也包括检察院处理后的生效案件。其中，法院指导性案例由最高法遴选和公布，检察院指导性案例由最高检遴选和公布。由于管辖权限的制约，最高法的《规定》只能面向全国各级法院，同理，最高检的《规定》只能是面向全国各级检察院。因此，从理论上说，法院只需遵循最高法公布的指导性案例，而检察院只需要遵循最高检公布的指导性案例。但是，由于检察院和法院同处在侦查——起诉——审判的司法流程之中，他们在遵循各自的指导性案例之余，还可能会受到对方指导性案例的影响。本文将这种现象称为指导性案例效力的延伸。

对于指导性案例效力的延伸而言，最为常见的情形是，检察院受法院指导性案例的影响。众所周知，检察院代表国家追究被告人的刑事责任，这一立场决定其必然会积极追求胜诉结果(有罪、重罪的结果)。在司法流程中，检察院的公诉活动处于法院的审判活动之前，公诉的结果取决于法院的判决。为了提高自己的胜诉率，检察院必然会对法院的审判结果进行预测，并按照这种预测决定自己的诉讼策略。为此，检察院必定会密切关注乃至自觉遵循法院在审理案件过程中法院指导性案例[30]王海，杨琳.论我国检察案例指导制度的构建与完善［J］.海峡法学，2012，(3).。这也是“裁判中心主义”的应有之义[31]关于裁判中心主义，请参见陈瑞华.从“流水作业”走向“以裁判为中心”［J］.法学，2000，(3).。除此之外，指导性案例效力的延伸还有另一种表现形式，即法院可能会受检察院指导性案例的影响。这种情形比较复杂，需要详细讨论。

首先需要讨论的是，检察院指导性案例是否可能覆盖法院在审判过程中的裁判规则?只有对这个问题得出肯定性答案后，才能进一步讨论法院是否应当遵循检察院指导性案例。而对于这个问题，又需要从应然和实然两个层面展开分析。第一，应然层面的分析。理论上普遍认为，案例指导制度的正当性主要系于对司法的确定性和统一性的追求[32]刘作翔，徐景和.案例指导制度的理论基础［J］.法学研究，2006，(3).。既然如此，为了论证检察机关案例指导制度的正当性，就必须说明检察权属于司法权或者检察权包含了司法权的内容。关于检察权的权力性质，理论上存在着司法权说、行政权说、行政权与司法权双重属性说、法律监督权说等多种观点的激烈争论[33]行政权说请参见郝银钟.检察权质疑［J］.中国人民大学学报，1999，(3).司法权说请参见倪培兴.论司法权的概念与检察机关的定位［J］.人民检察，2000，(3).行政权与司法权的双重属性说请参见龙宗智.论检察权的性质与检察机关的改革［J］.法学，1999，(10).法律监督权说请参见朱孝清.中国检察制度的几个问题［J］.中国法学，2007，(2).。不同于学界大多数学者将检察权视为一个整体来考察其性质，本文认为我国检察权的权力性质之所以复杂，很重要的原因就在于其内容具有多元性，而这些不同的内容又可能分属于不同性质的权力。既然如此，需要检察权拆分开来，对其中各项权能作具体的分析。在司法权的诸多特征中，其本质特征在于程序上的终局性和内容上的裁量性。以此标准衡量检察权中的各项权能，可知其中的批准逮捕权和不起诉权属于司法权[34]陈兴良.从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”［J］.中外法学，2000，(6).。据此，检察院的指导性案例应当面向检察院的批准逮捕权和不起诉权。换言之，只有那些有关批准逮捕的案件和不起诉的案件，才可能被最高检遴选为指导性案例。显然，这些案例要么还没有进入审判程序，要么虽然进入了审判程序但案例本身的争议点不在于审判过程而在于之前的逮捕或起诉阶段，因而与法院的审判没有直接关系。因此，从应然层面来看，检察院的指导性案例并不会覆盖法院在审判案件过程中的裁判规则。就此而言，法院无需、也不可能遵循检察院指导性案例。第二，实然层面的分析。从最高检《规定》的相关内容可以看出，最高检在构建检察院案例指导制度的过程中，根本没有对检察权的内容和性质进行细致的考察，更没有将指导性案例局限于批准逮捕和不起诉上，而是将指导性案例覆盖检察院的所有职权。其中，与公诉权有关的案例必然涉及对具体罪名的解释。事实上，在最高检已经公布的11个指导性案例中，有7个案例涉及对具体罪名构成要件的解释[35]这七个案例分别是崔某环境监管失职案(检例第4号)，陈某、林某、李甲滥用职权案(检例第5号)，罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案(检例第6号)，杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案(检例第8号)，李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案(检例第9号)，卫学臣编造虚假恐怖信息案(检例第10号)，袁才彦编造虚假恐怖信息案(检例第11号)。，而这些解释显然与法院的审判密切相关。因此，在实然层面上，我国检察院的指导性案例会覆盖法院审判案件时的裁判规则。正是在这个意义上，才存在讨论法院是否需要适用检察院指导性案例的余地。

肯定了检察院指导性案例有可能会覆盖法院审判案件是所需适用的规则后，紧接着需要讨论的问题是，法院是否需要适用检察院的指导性案例?对此，很多学者给予了肯定的回答[36]王军，卢宇蓉.检察案例指导制度相关问题研究［J］.人民检察，2011，(2).孙国祥.论检察机关案例指导制度［J］.人民检察，2011，(13).，但问题并没有看上去那么简单。从逻辑上看，这里存在三种不同的情形:其一，针对某个特定问题，存在检察院指导性案例而不存在法院指导性案例;其二，针对某个特定问题，同时存在检察院指导性案例和法院指导性案例，但二者确立的规则不同;其三，针对某个特定问题，同时存在检察院指导性案例和法院指导性案例，并且二者确立了相同的规则[37]从逻辑上看，除了上述三种情形外，实际上还存在这种情形，即针对某个问题，存在法院指导性案例而没有检察院指导性案例。笔者认为，这种情况下，无论是法院还是检察院都需要遵循法院的指导性案例。由于文中以法院是否适用检察院指导性案例为分析视角，故而未提及这种情形，特此说明。。显然，在第三种情形中，无论是适用检察院指导性案例，还是适用法院指导性案例，都会得出相同的结论，无关宏旨。在此，所需讨论的是前两种情形。

一方面，在仅存在检察院指导性案例的场合，法院是否应当适用检察院指导性案例?当我们试图回答这个问题时，就会发现检察院指导性案例的效力处于一种两难的境地之中:一方面，无论是从纵向的管辖关系还是从横向的司法流程来看，法院都无需适用检察院的指导性案例。而且，一旦法院适用检察院指导性案例，实际上就意味着裁判者按照一方当事人所提供的标准判案，这显然有违司法公正的基本要求。另一方面，一旦法院拒绝适用与罪名构成要件解释有关的检察院指导性案例，那么这些指导性案例就会被完全架空，而这些指导性案例在所有检察院指导性案例中占据着相当的比重，如此一来，检察院案例指导制度便有崩溃瓦解之虞。

另一方面，当检察院指导性案例和法院指导性案例针对同一问题作了不同的处理时，法院和检察院该如何适用指导性案例?有观点认为可以借鉴两高司法解释冲突的解决方法，报经全国人大常委会以立法解释的形式化解分歧[38]杨建生.检察案例指导制度应处理好七个关系［J］.人民检察，2012，(4).。但是本文不同意这种观点。我们知道，全国人大常委会于1981年通过了《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)，其中第二条明确规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这条规定不仅同时授予最高法和最高检司法解释权，而且还规定了由全国人大常委会来解决两高解释的分歧。但是这种方法并不适用于两高指导性案例的分歧。因为，从权力依据来看，两高的司法解释权是全国人大常委会授权的，在某种意义上，两高的司法解释属于我国的法律体系[39]我国有学者将司法解释称为“副法体系”(参见林维.刑法解释的权力分析［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2006.443.)，可谓准确描绘了司法解释与法律之间的关系。。与之不同的是，两高的指导性案例创制权来源两高自己颁发的《规定》，指导性案例的效力并没有得到全国人大常委会的授权或认可。既然如此，就不存在由全国人大常委会出面化解两高指导性案例冲突的可能性。笔者认为，在这种情况下，法院自然会选择适用法院指导性案例，但这样会使得检察院指导性案例失效。与法院存在一个相对明确的选择不同，在这种场合下，检察院必然会陷入矛盾之中:一方面，作为检察院，其需要适用检察院指导性案例;另一方面，为了追求胜诉，其又不得不适用法院指导性案例。

上述两种情形表明，一旦检察院指导性案例覆盖了法院的裁判规则，该指导性案例的效力便面临被架空的危险。归根结底，其原因在于，除了批准逮捕权和不起诉权之外，检察院的其他公诉权都不是终局性的司法权，检察院行使这些权力的结果受制于法院的决断，检察院在行使这些权力的过程中所创制的规则也必须经得法院的认可后才能真正发挥作用。而由于检察院与法院在诉讼过程中的立场不同，法院不会也不应全盘接受检察院创制的规则。因此，除了有关批准逮捕权和不起诉权的指导性案例外，检察院的其他指导性案例的效力处于一种极其尴尬的境地。对此，本文认为有治标和治本两种对策。治标之策在于，但凡涉及法院裁判规则的案例，检察院若想将其创制为指导性案例，需事先与最高法协商，或者由两高联合颁布这些指导性案例。治本之策在于，从权力性质出发，应当坚持只有检察院行使批准逮捕权和不起诉权的案例才能被创制为指导性案例，从而将侦查权、提起公诉权、抗诉权等公诉权以及法律监督权排除在检察院案例指导制度的适用范围之外，如此不仅符合案例指导制度的法理基础，也可以有效避免检察院指导性案例与法院指导性案例的冲突。