李燕峰

（北京市人民检察院第三分院，北京100022）

不应轻率地让反贪侦查人员从幕后走向台前
——新刑诉法下侦查人员出庭说明情况之我见

李燕峰

（北京市人民检察院第三分院，北京100022）

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及2013年《刑事诉讼法》都对侦查人员出庭有相对明确的规定。当前关于侦查人员出庭的意义和价值近乎形成共识。但由于相关制度的疏漏、保障措施的缺乏，使得司法实践中很难确保侦查人员按规定出庭，难以达到预期的法律效果。对相关法律条文及侦查人员出庭的司法现状分析来看，现阶段不宜轻率地让反贪侦查人员从幕后走向前台，而应通过对问题的分析，建立应对保障措施和立法完善建议。

新刑诉法;反贪侦查人员;出庭;保障措施

法律的现实经常是与书本法律背道而驰的［1］。我国刑事诉讼立法中只规定行为模式不规定法律后果及保障措施的法律规范比较常见，导致看似不错的法律规范在司法实践中很难达到预期效果。侦查人员出庭的规定即存在这样的问题，理论和实践中为此一直争论不断，即便是2013年实施的《刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）相关条文对此有一定程度的明确，也未能彻底起到定纷止争的作用，不能达到确保侦查人员按照法律规定出庭的效果。

一、侦查人员出庭的法律依据及诉讼价值

2010年两高、三部委的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第7条规定，“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证”。

新刑诉法增加的第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。此外，新刑诉法第187条规定了人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证的义务。

我国侦查人员出庭制度在理论上已经取得了巨大进步，对于侦查人员应当出庭的意义和价值近乎形成共识：侦查人员出庭是刑事诉讼直接言词原则的要求，有助于完善我国的证据制度；有助于推进庭审方式改革；有助于遏制被告人恶意翻供、证人恶意翻证；有助于查明案件事实，提高诉讼效率；有助于规范职务犯罪侦查活动，彰显程序正义；有助于树立侦查人员法治意识，保障被告人权益。

尽管从《规定》到新刑诉法，非法证据排除规则已经取得了巨大的进步，但是在缺乏传闻证据规则跟进的情况下，现有法律规范并不能确保侦查人员出庭的法律效果。司法的进步并不在于如何高赞制度背后本身的理论意义，而在于如何在特定的历史社会条件下真正推行有价值的制度，从而使其具有现实意义。反贪侦查人员出庭存在诸多现实问题，无法达到预期的目的和效果。在相关制度并不完善的当前法制环境下，不能轻率地将反贪侦查人员推向前台。

二、反贪侦查人员出庭现状及问题

当前，我国反贪侦查人员出庭的现实案例屈指可数，且出庭效果较差，多数侦查人员对出庭持排斥态度。究其根源，是我国现有刑事诉讼制度中存在着一系列阻碍侦查人员出庭的负面因素。

（一）不可回避的身份问题

侦查人员出庭的身份明确是制度设计之前提，侦查人员出庭是否具有证人身份，主要有两种争议观点。

1.有学者认为，侦查人员不具备证人身份，因为侦查人员的证人身份和司法工作人员的身份是不相容的。原因是：（1）证人是诉讼参与人，诉讼参与人是指在刑事诉讼中享有一定权利、负有一定诉讼义务的，除国家专门机关工作人员以外的人，而侦查人员恰恰是国家专门机关工作人员。（2）侦查人员出庭如果作伪证，是追究其伪证罪还是徇私枉法罪的刑事责任，存在理论上的冲突。（3）一方面，刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务；而另一方面，又规定了侦查人员的回避制度，这使得侦查人员在实际审判中出庭作证失去了法律强制性［2］。

2.有学者从侦查人员三种提供证言的模式出发，明确了侦查人员出庭的证人地位：在定罪裁判程序中，侦查人员有可能就其所目击的犯罪行为过程提供证言；在量刑裁判程序中，遇有控辩双方对诸如自首、立功、退赃等量刑情节发生争议的情况，侦查人员有可能提供证言；而在程序性裁判中，遇有被告方申请法院排除某一控方证据的情形，侦查人员也有可能就相关侦查行为的合法性提供证言［1］。

3.本文观点。关于侦查人员出庭，《规则》使用“出庭作证”一词，新刑诉法又规定了“出庭说明情况”一词，使得本身就模糊的身份问题更加暧昧。在我国目前的司法环境下，立法上的“暧昧”，更深化了这种误解，容易导致司法实践中的走样与混乱。

本文认为，上述第二种观点的三种模式分析方法比较科学，但认为其所述第一和第二种模式下，侦查人员出庭作证具有证人身份。第三种模式即程序性裁判中，不应当以一般意义上的“证人”身份出庭，而应定义为司法工作人员，因为侦查人员与证人出庭作证的职责要求不一致。证人出庭作证，仅就其体验的客观事实向法庭作出说明，侦查人员出庭更重要的是对履行职务犯罪侦查过程中的程序性事实有无违法作出说明，这显然已经超出了普通证人作证的范围。本文也仅就此种模式做研究。

按理说，该种情形下，当原本控方拟用作指控的证据因辩方的质疑而降级为存疑证据，法庭在宣告启动非法证据排除程序之后，应当组织一个独立的法庭审理程序，使得被告人和侦查人员分别被列为程序上的原告和被告。但考虑到节约诉讼成本的需要，法庭只是在中止实体性裁判活动之后，临时组织一场较为简易的程序性裁判活动，于是，被告人被视为程序合法性之诉的申请方，侦查人员的诉讼行为因其侦查行为的合法性面临争议而处于被控告的境地，而不是简单的程序证人。

（二）侦查人员出庭面临的问题和挑战

1.程序启动随意，侦查机关地位被动。当侦查人员的侦查活动合法性受到合理质疑时，法庭就优先审查程序问题，暂时中止审理实体问题，这是我国立法的突破，但也给被告人可乘之机，导致其肆意滥用启动非法证据排除程序的权力，将其视为救命稻草，非法证据排除程序势必会沦为被告人开脱罪责的手段，司法机关尤其是侦查机关只能被动应诉。程序被任意启动，无疑是对正常审判程序的粗暴践踏。

2.侦查人员疲于应对，诉讼资源浪费。一线反贪侦查人员普遍担忧的一个问题是：新刑诉法实施后，随着律师参与度的增加和被告人反侦查能力的提高，质疑证据非法、要求侦查人员出庭的情形将与日俱增。我国司法机关人员相对不足，反贪侦查人员更是严重缺乏。司法实践中，案件从立案、侦查移交审查起诉，到审判要经历相当长的一段时间，期间侦查人员一般已经投入到其他案件的初查任务中，出庭势必需再重新熟悉案件每一笔证据，制定应诉预案，无疑会牵扯很大精力，影响工作效率。

3.侦查人员心理难以适应。反贪侦查人员在刑事侦查活动中处主导地位，出庭后诉讼角色的交叉和转换会使其出现抵触和畏难心理。一是由于侦查人员缺乏庭审经验，被询问时不能做出有力应答；二是法律没有明确被告人是否可以询问侦查人员，质证程序也相对模糊，执行过程中被告人对侦查人员常常口无遮拦，肆意污蔑指责，无理取闹，甚至恶语相加，侦查人员心理受到挫伤；三是法官控庭能力不强，或者担心媒体炒作，害怕背上“不充分给予被告人权利”的包袱，不及时制止被告人对侦查人员的无理质问，导致侦查人员被肆意指责，庭审效果不好。

4.出庭义务和保密责任的冲突。为了说明证据的合法来源，不可避免地公开一些不宜公开的取证技巧和方法。

5.同步录音录像的瑕疵难以解释，绝对无瑕疵的全程录音录像现阶段不易实现。

6.人身安全风险。反贪侦查人员出庭很大程度上受碍于自身职业风险顾虑、熟人社会中其因出庭而导致其人际关系被破坏的顾虑和自身及家人人身安全的顾虑。反贪侦查人员办案打击的对象一般非富即贵，简单粗暴地将侦查人员暴露在法庭，其必然要承受遭受打击报复的巨大心理压力。

三、应对策略及理想的制度构建

法律制度的建构不能一蹴而就，需依赖于相应法治精神与原则的深入人心和司法改革的逐步推进。侦查人员出庭问题从根本制度上解决，不仅需要能给予其有力支撑的体制性土壤，也需要中观、微观层面的规则和条件。在我国当前的司法环境及法律文化传统下，寄厚望于迅速修改立法显然不切实际，急于推进此进程必然是事倍功半。因此，换一个角度思考，从司法实践中可行性的角度出发，结合办案实际解决侦查人员的出庭问题显得更为可行。

（一）侦查人员出庭的观念更新

需要克服的最大障碍来自于侦查人员观念的更新。一是需消除侦查人员的特权思想，培养权利本位的现代法治理念；二是理解人权和程序正义的重要性，确立全新的侦查思维；三是提高侦查人员的法律素养，利用外部推动力培养正确的取证意识，提高业务素质和案件查办质量，以应对出庭时对其法律知识、表达能力和应诉能力的要求。

（二）侦查人员出庭在现实操作中应有所限制

诉讼证明作为一种认识活动，其价值在于求真；作为一种法律活动，又必须保持一定的正当性；而作为一项社会活动，必然又有一个成本收益问题［3］。我国案多人少的司法困境普遍存在于刑事诉讼的各个阶段，因此，反贪侦查人员出庭作证的范围只能是在保障诉讼效率的同时寻求证明结果真实性与证明过程正当性的最大限度的平衡。

笔者认为，提出启动程序一方一定要提供线索或相关证据，且这种线索或提供的证据需要达到审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度，这种程度，也有必要进一步细化到可操作的程度，应以侦查人员职务行为的具体内容为导向，以关键证据和重大争议为衡量标准，将侦查人员出庭的具体情形有所限定，且应增加滥用该启动程序权力的惩罚性条款。

1.应受不得自证其罪的限制

本文认为，侦查人员出庭范围的设定应当在兼顾证明结果真实性与保障被告方权利的同时，适度考虑国家利益、公共利益以及侦查人员自身利益，基于理性人的假设应当赋予侦查人员一定的豁免权。侦查人员主要针对其侦查行为合法与否进行说明，其导致自证其罪的风险较普通证人更大，为此侦查人员出庭也应受不得自证其罪特权的限制，即任何人都没有义务回答有可能使自己遭受刑事指控的问题。

2.鉴于反贪侦查人员身份的特殊性，直接在法律制度上明确若干不出庭的例外情形：

（1）纯粹技术性违法如超期羁押手续瑕疵、侵犯律师帮助权利、立案管辖等暂时不应纳入侦查人员出庭的范围。

（2）涉及国家秘密、国家安全、公共安全的案件，侦查人员不宜公开出庭，应单独接受法官的庭外质询，避免这些秘密的公开给国家和社会造成难以弥补的重大损失。

（3）涉及侦查工作秘密，影响未破案件侦查的不宜出庭。

（4）涉及秘密取证手段的不宜出庭。目的不在于案件本身的保密，而保证实施秘密手段的方法和途径不为外界所了解，同时保证实施秘密手段过程中涉及的、仍需在未来的侦查活动中发挥作用的特殊场所和特请人员不被暴露。

（5）出庭陈述可能危及侦查人员及其近亲属人身安全的案件不宜出庭。即侦查人员的公开暴露可能遭受犯罪分子对其本人及家人的报复，对之后的侦查工作的开展及侦查队伍稳定性产生不利影响。

此外，从现实角度出发，刑事案件因其所涉及国家利益和被告人的权利侵犯程度、证明标准不同，所投入的司法资源也应有相应的差别。为此，对于犯罪嫌疑人可能判处无期徒刑乃至死刑的严重贪污贿赂犯罪案件和被告人认罪的简易程序案件，在侦查人员出庭方面的规定应有所区别。

（三）侦查人员出庭保障措施的设置

1.保障侦查人员出庭的重中之重在于其职业安全保障上。本文认为，借鉴新刑诉法一般证人的保护方式具有很大程度的适用性。原则上允许侦查人员以书面提供情况说明，若必须出庭，则屏蔽系统等高科技手段的应用是必要的。对一些不适宜当面出庭说明情况的案件，可适当变通，通过专门的闭路电视视频作证室对脸部图像和声音做处理，使被告人无法辨认而无法打击报复，从而保证反贪侦查人员的安全。且侦查人员真实身份情况在屏蔽作证之前应采用匿名或化名方式保密。

2.扩大保护对象。除了侦查人员本人外，还要保护其近亲属；在保护范围上，不仅要保护人身权和财产权，同时还要保护其名誉权、荣誉权和人格权不受侵犯。且应明确实施保护的司法机关，实践中可以根据不同诉讼阶段来规定不同的保护实施主体，也可规定专门的保护机构或保护力量。

3.侦查人员出庭作情况说明实质上为依法履行其职务，反贪部门应根据侦查人员出庭效果奖惩有别，对于确因违法被排除证据的，应作出相应处理，但对于严格执法却做了不必要的出庭工作，应当参考普通证人的经济补偿等权利规定，通过单位制度对额外支出的费用与时间予以保障与补偿。也可将侦查人员出庭工作纳入干部考核中，形成激励机制，否则必然影响侦查人员出庭的积极性进而使该制度的实效大打折扣。

总之，侦查人员出庭是大势所趋，利大于弊，价值和现实意义不能忽视。但在现阶段，我们不能盲目、轻率地仅为迎合现有的疏漏制度而动辄就启动侦查人员出庭程序、将反贪侦查人员从幕后推向前台。合理理性地现实应对，才是当前推进司法改革进程的明智之选。

［1］陈瑞华.论侦查人员的证人地位［J］.暨南学报（哲学社会科学版），2012，（2）.

［2］裘树祥.侦查人员出庭作证的具体制度构建［J］.河北法学，2009，（6）.

［3］何家弘，方斌.论侦查人员出庭作证范围的科学界定［J］.

中国刑事法杂志，2010，（10）.

［责任编辑：王泽宇］

Should Not Be Too Hasty to Make Anti-graft Investigators from Behind to Front——Investigators appear to explain the situation in the new criminal procedure law

LI Yan-feng

In recent laws and regulations,the"On the relevant issues concerning the exclusion of illegal evidence in criminal cases"and the"criminal procedure law"relatively clearly defined the system of investigators appearingin court. Currently,in vestigators appear in court on the meaning and value of almost a consensus.However,due to the oversight of the related systems and the lack of safeguard measures,in practice,it is difficult to ensure that investigators required appearing in court and achieving the desired legal effect.In this paper,based on the analysis of the relevant laws and the status of in vestigators appearing in court,We have come to the conclusion that It would be premature to make rash of anti-corruption in vestigators from behind to the front desk.And then,Through analysis of the problem.we proposed safeguards and improvement suggestions in legislations.

New criminal procedure law;Anti-Corruption investigators;Appear in court;Safeguards

DF713

：A

：1008-7966（2014）03-0117-03

2014-03-12

李燕峰（1980-），男（蒙古族），内蒙古呼和浩特人，反贪局助理检察员，刑法学硕士。