范晓强

（山东大学 法学院，济南 250100）

论规制堕胎行为的考量

范晓强

（山东大学 法学院，济南 250100）

堕胎的问题，无论是医学伦理学还是生命伦理学抑或在法学领域内已早有讨论，但对胎儿是否为“人”或“位格之属性”尚未有定论。再者，就胎儿和孕妇关系而言，从“位格”特性之实体性、关系性、目的性分析了作为合二为一的“独立性实体”与“关系性实体”之间的关系，作为“关系实体”的胎儿应受到应有的尊重。德国联邦宪法法院坚持国家利益的立场，限制堕胎行为，对自由堕胎行为进行了规制，但也存在例外情形；美国堕胎案中，最高法院在韦德案秉持的是一种自由主义，堕胎是孕妇的一项宪法所保护的隐私权，而在凯瑟案中最高法院采取了限制堕胎自由，国家为了保护潜在的生命，可以限制堕胎。自此，堕胎自由式微，国家对胎儿有保护义务。

堕胎；规制人的尊严；堕胎自由；国家义务

2004年人权入宪，国家尊重和保障人权。因此，对于人权之保障上升到宪法之层面。但是，如何理解“人权”之中的“人”，是否包含孕育中的生命。本文从独立体与关系体角度来审视孕育中的生命与孕妇之间的关系；亦从作为客观价值秩序人的尊严角度考虑，借鉴德国、美国对于堕胎行为的规定及其限制，进而得出了堕胎行为自由之式微与国家保护义务的兴起。以期对我国当前的计划生育政策及自由堕胎模式具有启示意义。

一、独立体与关系体：审视胎儿与孕妇之间的关系

诚如康德所云，人不能作为手段而存在，人本身只为目的而存在。那么，胎儿能否作为“人”而有目的性的存在呢？对此生命伦理学从形而上学的角度，分析了“位格”①“位格”是西方语境下中处于非常特殊的地位，其最初源于“三位一体”的教义，作为圣父、圣子、圣灵的位格术语，三者同一神性为基质，正此所形成的“三位一体”。从形而上学的角度来说，位格具有三个特征：实体性、关系性、目的性。参见徐瑾：《从“位格”看堕胎伦理困境的解决》，载《哲学动态》2012年第8期。这一术语，并进一步阐明了胎儿是否享有道德上的权利。生命伦理学上的“位格”具有三方面特征：“实体性”、“关系性”，这包括即存在即关系的内涵，以及位格在关系中呈现；“目的性”，即神圣性，位格必然指向一个完善的目的。在奥古斯汀看来“三位一体”所争论的核心在于强调“一本质”之于“三位格”的优先性。在他看来有两种实体，一种是与自身关联而称谓的本体，这是一阶本体；另一种是相互关系的相对性本体，这是二阶本体。进而，从这三性关系与本体论上来说，认为胎儿是次于“独立性实体”（作为母亲的孕妇）的“关系性实体”（作为孕育中的生命）。也就是说，怀孕期间的胎儿不能离开母体而独自存活下来，胎儿必须借助母体的这一关联性而存在，即母体供给以及温和的环境中成长。因此胎儿不具有独立的实体,胎儿的生存与发育不能离开与孕妇的“关系”，所以称之为“关系性实体”[1]。从这一意义出发，胎儿作为“人”这一属性，当然享有道德性权利，但这一道德性权利有其自身之限制性。客观上说，因为胎儿并不是一个完整意义的独立实体，其权利保护之优先性次于作为独立实体的孕妇。但是，作为二阶本体的胎儿，也应有其保护之必要，其道德权利应受到应有的尊重，即妇女不得以任意理由自我决定堕胎行为，只有在“非常境遇”的情形下，如不实行堕胎行为孕妇的生命、健康将受到重大的威胁，孕妇则有决定是否堕胎的权利；例如，一青年少妇被强奸而被迫怀孕，此少妇又不想成为一名单亲母亲，在这种情形下，可以自我决定堕胎等诸如此情形。因此在此意义上说，承认作为孕育中的生命享有道德属性这一权利，其本身之存在应受到应有之尊重。正如莱特所言：“只有如果我们相信人是被一个善的神所创造这一信念成为宗教的一部分，那么，它就与这一信仰更为一致，即神赋予所有人以某些才能，人类也许可以培养和挖掘这些才能，而不是抑制或摧残它们，当人类正在一步步地趋近于他体内的理想概念，当人类在理解力、行动能力和欣赏能力上日趋增长时，神为此而感到欣喜。”[2]

由此可见，从生命伦理学这一位格属性来审视母亲与胎儿之间的关系，其独立性与关系性可谓是一阶本体与二阶本体，二阶本体依附于一阶本体而存在，即胎儿之存在亦或其成长须依附于作为独立实体的母亲的营养供给，否则胎儿之生命将不复存在。职是之故，胎儿作为孕育中的生命并不能作为独立意义上的人而存在，其只能作为关系实体而存在。但作为二阶实体其享有的道德性权利应得到应有之尊重。

二、人的尊严：作为客观价值秩序的核心

我国宪法规定，“国家尊重和保障人权”。德国基本法第1条第一款规定：“人的尊严不受侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务”。那么，从宪法文本出发，我们如何理解“人权”、“人的尊严”呢。受孕中的生命是否在“人”的这一基本含义之中？即胎儿是人吗？肯定的是，胎儿是一个潜在的生命，然而这一潜在生命，宪法怎样对待，如何对待才能更好，是对之弃之不顾还是沉默不语？

就人之生命与尊严而言，在德国的司法实践之中，联邦宪法法院终将认定，在德国基本法的保护中既不限于已经完全出生的人，也不限于受孕中的生命，任何生存着的人的生命都要受到保障，不得将孕育中的生命的各个阶段或者将未出生和已出生生命之间作差别对待。任何人指的是任何生存着的人，包括未出生的具有人本质特征的生命。因此孕育中的生命是宪法所承认的独立法益[3]148。此为德国基本法中对潜在生命之保护的原则，亦有其例外之处即在发生特殊情形时，优先保护孕育生命的母亲。若完全无视人性尊严的思想，仅仅将人格概念作为经验科学的、外在的智能作用来理解，则不仅仅是胚胎、胎儿，而且新生儿和重度精神病者等都不具有人性，不要说中止妊娠，就是杀婴儿在道德上也是允许的。生殖行为是形成新人类生命的自然基础。胚胎的人性尊严基础在于，胚胎有发展人类脑神经及自我意识的能力[4]。在人格主义视角下的“人的尊严”观念，乃是在将人作为人格的存在之前提下，强调“人格”的尊严，而这种“人格”则被认为是在社会关系中形成与发展的，就其胎儿的人格尊严而言，我们可以从胎儿与孕妇之间的关系可窥见其本质。孕妇作为独立主体而存在，胎儿需要依附于母亲而存在，也就是说胎儿只是一个关系体而存在。胎儿人格的发展须独立体的持续给予。因此，德国联邦宪法法院就在判例中指出：基本法中人之形象，并非一个孤立的绝对化的个人，而是在“共同社会”中受到社会关系约束的人。其中的人是那种在道德上自治并负有伦理责任的人。易言之，这种人，一方面并非国家作用的客体，其拥有“人格的自主性”，并“以其自身为目的”，“作为不会丧失人格的人的尊严”，正是存在于“人”作为“承担自我责任的人格”而得以获取的承认之中[5]。康德认为：超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严；只有道德以及与道德相适应的人性，才是具有尊严的东西[6]。尊严存在于一切之上，胎儿作为孕育中的生命，生命超越任何价值之上无可取代性，在人格尊严之内。从德国宪法法院对一次堕胎案与第二次堕胎案来省察，德国依此作为基本法之思想禁止在人的生命和尊严上有任何的妥协和权衡，而只有明确的加以保护。从德国基本法精神可以窥见，孕育中的生命是国家保护的对象，孕育中的生命享有人格尊严。法律制度必须为未出生者独立的生命意义上的发展确立法律上的前提，该生命权的认可不取决于母亲的认可[3]163。故而，对堕胎行为予以规制。

然而，从美国的司法实践来看，罗伊案到凯瑟案法院对堕胎行为的立场发生了变化。在罗伊案中法院判决宣告妇女堕胎合法化，个人具有宪法保护的隐私权，隐私权的的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利，堕胎是宪法保护的隐私权。尽管联邦宪法没有关于“人”的解释性定义，但是，每一条款的前后文都清楚地显示：“人”一词仅仅指已出生的人，而不包括胎儿。普通法也只是在侵权和继承的狭窄范围内，例外地将胎儿视为“人”[7]。胎儿是否为美国宪法修正案第14条中的“人”？美国宪法自身未作出解释。尽管有人认为，人的生命是从母亲怀孕的那一瞬间开始的，但同样也有人持生命始于出生之后的观点。因此胎儿的法律地位并不确定，最高法院也没有必要纠缠于这一难题。宪法中没有对人这一概念进行厘定，但从一切情形来看，联邦宪法中的“人”都是特指出生后的人，没有确切的证据证明，该字具有“出生前的婴儿”这一含义[8]。对于人的尊严的讨论，美国生命伦理学的代表人物恩格尔哈特的观点立足于人与人类的区分。依他之见，人是一种道德意义上的主体，他们有自我意识的、理性的、可以自由选择和具有一种道德关怀感，因而并非所有的人类都是人①对此生命伦理学家辛格在其《实践伦理学》中抛弃了传统的划分方法，其三分法是自我意识的生命、有意识的生命、无意识的生命，将胎儿视为有意识的生命或无意识的生命。参见甘绍平：《辛格是怎样将人消解的——兼论堕胎与安乐死》，载《中国人民大学学报》2001年第6期。，其根源于并非所有的人类都有自我意识、理性、并有能力构想进行责备和称赞的可能性。从人认为这些非人的人类包括胎儿、婴儿、严重智力障碍者和没有希望恢复的昏迷者。但是他们的权益保护依赖于社会承认的保护，因而他们是国家、社会所保护的对象。总之，胎儿、婴儿、严重智力障碍者和没希望恢复的昏迷者可以拥有一种地位，甚至是一种权利，但他们并不具备只有理性人才拥有的人的尊严[9]。美国著名学者德沃金认为，按照哲学家和神学家的顺理成章的思维，胚胎与成年人一样是人，抑或说胚胎从一受孕起就赋有灵魂；但从对宪法的最佳解释来看，宪法却未赋予胚胎与他人同样的权利。任何一个人都在他的生命中表现出其自身特质的能力，每一个生命的历程也都是由当事人自己所创造，即使是胎儿、痴呆患者，也是在其日常生活中展示他的自我。在别人看来，那些病人的选择可能是不明智的，但是，明智与否本身并不是是否具有尊严的标志。正常的人也常常作出不明智的选择，所以，只要当事人在行为中展示了其真正的爱好、性格、信念，或是自我的能力，即意味着他的关键权益已经实现。从这个意义说，人生是个连续的过程，生命是个完整的存在，即使是孕育中的生命或痴呆患者，还是保留了他们的关键权益，因为日后发生在他们身上的事情，还是会影响到他们的人生的价值或成就。就此而言，我们不能武断地为他们做主，也并不能主观地强迫他们适应某种生活方式，从而抹杀他们应有的尊严[9]。然而在凯瑟案中最高法院一方面重申罗伊判决主文的正当性和有效性；另一方面，又通过界定罗伊判决主文而限缩罗伊规则。在胎儿具有存活性之前，妇女有选择堕胎的自由，但是，国家为了保护潜在的生命，可以限制堕胎，只是不能以禁止堕胎的方法进行限制；胎儿具有存活性之后，除了继续妊娠危及母亲生命和健康的例外情况下，国家可以采用包括禁止在内的方法限制堕胎[8]。在美国的司法实践中，早期采取的是对胎儿之否定的态度，胎儿不具有主体性利益，法律无从进行保障，但是司法理念之转变，各州之司法实践又尊重胎儿之潜在利益，以确立了保护先期生命法益的制度[10]。从以上德国、美国之司法判决的立场转变不难看出，堕胎行为并非只是妇女的隐私权的一部分；从国家之立场考量，“人”这一特殊实体存在于国度之中，是国家的目的而不是国家进行治理之手段，孕育中的生命有其生命权，因此堕胎自由日趋受到规制，相应的国家保护义务也随之兴起。

三、价值转变：堕胎自由式微与国家积极保护义务兴起

在美国个人主义盛行，自由精神高涨。美国宪法中，人的形象是一个自治的道德主体的形象，与更大范围的共同体是不相干的。个体主义是自由主义的基础。个体主义尊重个人的自尊、独立、自主选择、自我完善和自我发展的追求，其核心在于个体价值。但是他也不排斥家庭和小的共同体。国家的强制一般被个体主义拒之门外[4]。同时在美国妇女作为个体主义的一员，有其自由之权利，对自身的利益有处分权。胎盘基本上属于女性自身的事情，由自己作出适当权衡与选择，因此国家不予干涉。在罗伊诉韦德案件中德州政府主张：生命始于受孕而存在于整个妊娠时期，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益；宪法所称之为“人”包含胎儿，非经正当法律程序而剥夺胎儿的生命为第14条修正案所禁止之行为。然而，案件上诉到最高法院，最该法院认为德州的刑法的规定过于宽泛地限制了妇女的自主选择权，侵犯了第14条修正案的正当程序条款所保护的个人自由[7]。从案件来看，法律若过多的限制自由，则该法律违反宪法，使之无效。相反，在德国宪法上有一种强烈的社会共同体倾向。个人之发展离不开共同体，个人依赖于共同体并向共同体履行其义务，基本上赞同个体与共同体之间的关系，但又不妨碍个体自由的发展。国家保护义务与社会正义原则是相一致的，国家对孕育中的生命的保护是通过宪法之委任以立法的形式加以表现以其维护社会正义原则，将胎儿置于社会共同体价值秩序之中对其进行保护。

从基本权利的功能来谈，在美国，主流观点认为宪法权利仅仅具有消极性，然而，在德国基本权利具有双重属性，一方面，基本权利具有防御性功能，国家对基本权利之行使采取消极的态度，即采取不干预的立场。另一方面，基本权利作为客观价值秩序，国家对基本权利之实现有一种积极的义务。生命权也作为一种客观价值秩序，国家对其负有保护义务，因此孕育中的生命也受到基本法第1条第一款人格尊严的保护。进一步认为所保护的法益在德国基本法价值秩序中的等级越高，国家就越须认真履行保护义务。毋庸多言，人的生命在德国基本法秩序中具有最高价值，是人至尊严的生命基础和其他全部基本权利的前提[3]150-151。因此，国家对堕胎行为的限制具有正当性。

从德国堕胎案件来看，德国所秉承的理念是人的尊严作为客观价值秩序，对于胎儿这一潜在的生命纳入到这一核心理念之中，也即对孕妇之自主堕胎权进行了限制。美国从罗伊案到凯瑟案对堕胎行为的立场变化，也不难看出，在自由主义高涨的国度，对堕胎行为也进行了规制，而非是绝对的自由。

［1］徐瑾.从“位格”看堕胎伦理困境的解决［J］.哲学动态，2012，（8）.

［2］［美］罗伯特·莱特.道德的动物——我们为什么如此［M］.陈蓉霞，曾凡林，译.上海:上海科学技术出版社，2002:15.

［3］张翔.德国宪法案例选释（第1辑）·基本权利总论［M］.北京：法律出版社，2012.

［4］王贵松.价值体系中的堕胎规制——生命权、自我决定权与国家利益的宪法考量［J］.法制与社会发展，2007，（1）.

［5］林来梵.人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案［J］.浙江社会科学，2008，（3）.

［6］康德.道德的形而上学原理［M］.苗力田，译.上海：上海人民出版社，1986：87.

［7］方流芳.罗伊判例——关于司法和政治分野的争辩［J］.比较法研究，1998，（1）.

［8］任东来.美国宪政历程：影响美国的25个司法大案［M］.北京：中国法制出版社，2005:290.

［9］胡玉鸿.人的尊严的法理疏释［J］.法学论坛，2007，（6）.

［10］杨咏婕，李建华.对美国堕胎的理论反思——兼析胎儿人身权利［J］.求索，2011，（9）.

［责任编辑：李 莹］

Considerations on Regulatory of Abortion

FAN Xiao-qiang

About the issue of abortion,whether medical ethics or bioethics or the field of law have already discussed.But the fetus is"people"or"person of the property"has not yet been finalized.Furthermore,the fetus and pregnant women should be duly respected.In Germany,the Federal Constitutional Court in the case of abortion insist that the freedom of abortion should be restricted,but there are exceptions;In USA,the Supreme Court in Wade Case upholds a liberal abortion,it is a constitutional right to be protected,but in the Cather Case the Supreme Court restricts the freedom of abortion in order to protect potential life.Since then,due to the decline of freedom of abortion,the state has the obligation to protect the fetus.

Abortion;Regulation;Human Dignity;the Freedom of Abortion;the Obligation of the State

DF2

：A

：1008-7966（2014）03-0019-03

2014-02-03

范晓强（1987-），男，山东潍坊人，2012级宪法学专业硕士研究生。