张振亚，孙 晓

（1.山东大学法学院，济南250100；2.吉林大学法学院，长春130000）

论监护责任
——兼评《侵权责任法》第32条

张振亚1，孙 晓2

（1.山东大学法学院，济南250100；2.吉林大学法学院，长春130000）

通说认为《侵权责任法》第32条两款之间是平行关系，在对此学说批评的基础上，学者又提出了一般与补充关系、一般与例外关系以及外部与内部关系的学说。在对此四种学说总结、评析的基础上提出了“监护整体”的概念，并主张效仿商业保险实现侵权责任的社会化，以实现对受害方的充分救济。

监护责任；监护整体；侵权责任社会化

监护责任涉及三方主体：被监护人、监护人和第三人。如何使监护人尽可能的积极承担监护职责，不因“被监护人受过”而承担过重的责任，同时使第三人受到的损害得到积极完备的救济，是监护责任分配的目的所在。2009年12月26日颁布的《侵权责任法》第32条在对《民法通则》确定的民事责任进行继承和完善的同时，亦暴露了监护责任的模糊、歧义。《侵权责任法》第32条第一款：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第二款：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。对于两款关系的理解学者有多种解释。

一、关于两条款关系的理论学说

由于对法律条款的抽象和概括，使得学者对该条款以不同的视角得出了一些大相径庭的解释。概括起来主要有以下几种观点：

（一）平行关系说

此种学说认为该条第一款和第二款之间属于平行关系，分别适用于被监护人有财产和无财产的情形，两者相互并列、互不干涉，不存在交叉适用的情形［1］。该学说区分被监护人财产的有无：有财产时，由其先行承担责任，监护人对此承担补充责任；无财产时，由监护人承担责任，在监护人完全履行监护义务时，减轻监护人责任。

（二）一般规定与补充规定关系

有学者主张二者的关系为一般规定与补充规定［2］。第二款的适用以“监护人尽到监护职责”的条件为前提。此条款设立的目的在于衡平第三人与监护关系当事人之间的利益，防止受侵害人无法得到充分救济，而持有大量财产的被监护人却完全免于其加害行为的不利益，以达到鼓励监护人尽责的目的。依照该理论，监护人尽到监护职责时，第二款才得以适用。此时受害人因减轻而不能充分救济的部分责任可向有财产的被监护人主张侵权。

（三）一般规定与例外规定关系

有学者认为二者的关系为一般规定与例外规定，该条第一款明确了被监护人实施加害行为的责任主体——监护人；第二款仅作为前款特殊情况的特别处理，即只有监护人的财产不足以充分救济受害人的情况下，始对监护关系当事人财产相互独立的原则予以突破，由被监护人的财产支付相应赔偿，以实现对受害人的完全救济。

（四）外部与内部关系

有学者主张二者的关系为外部关系和内部关系［3］。第一款规范监护关系当事人与处于第三人地位的的受害者之间的关系：在此监护外部关系中，监护人作为责任主体承担被监护人加害行为的侵权责任。第二款规范监护关系内部监护人和被监护人之间的责任分担问题：在被监护人有独立财产时，被监护人为监护内部关系中的责任主体

二、对四种不同观点的评析

（一）对平行关系说的评析

从文义解释的角度来说，持平行关系说的学者实则想当然地为《侵权责任法》第32条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人”前加了定语“无财产的”。很明显，这种观点限制了《侵权责任法》第32条第一款的适用范围，严重违背了立法原意，立法者绝不可能出现省略定语这种低级的错误。即便假设此处为立法者的疏漏，从语义角度来讲，若立法者意图以被监护人财产的有无作对比区分责任承担的不同情形，则表述应尽可能的对应，而不应分别使用“由监护人承担责任”与“从本人财产中支付赔偿费用”的截然不同的表述方式。况且，第2款未就“监护人尽到监护责任”作规定。因而从语法角度来讲第一款与第2款绝非并列关系。

中国语境下的监护责任，实质是“为他人负责”，即由监护人为被监护人的加害行为负责救济受害人。我国民法中的监护人无报酬请求权，在监护中没有任何利益却要承担巨大的监护责任风险，因而在监护人无任何过失，完全尽到监护责任的情况下，由其负全责，这种无义务违反就对其苛责的做法，显然加重了其责任。因而《侵权责任法》第32条第二款未就监护人尽到监护责任，可减轻侵权责任作规定，表明两款并非并列关系。

并列关系说，最饱受诟病的原因在于，若主张两款为并列关系，则意味着对无民事行为能力人、限制民事行为能力人将以其财产的有无作为是否具侵权责任能力的标准。此种解释会出现这种结果：一个刚出生的婴儿因其有独立的财产而可能成为侵权责任主体，而将满十八岁的未成年人却因不具独立的财产免于对其加害行为承担任何不利益。单纯以财产的有无决定被监护人是否具有侵权责任能力，完全背离了侵权责任制度中侵权责任能力的目的［4］。虽然平行说从一定程度上减轻了监护人的负担，防止在监护人财产能力不足情况下受害人得不到赔偿的情形，但平行说严重违背了法理，故难以令人信服。

（二）对一般规定与补充规定关系的评析

从文义解释的角度来讲，此观点认为该条第2款应以“因监护人尽到监护责任而减轻的侵权责任部分”为前提，此种解释以实现对受害人的充分救济为目的，同时使有财产的被监护人为自己的加害行为承担了责任。大多数情况下，被监护人本人并无独立的财产，因而此种解释实则几乎未对监护人的责任予以减轻。这种解释的本质是以加重了监护人责任为代价实现对第三人的充分救济［5］。而我国非以亲权为基础的监护中，监护人无任何报酬可言，监护义务本就是对监护人苛加的重任。若不对监护人是否就其监护义务尽职尽责加以考量，而由其承担完全的替代责任，实则仍是监护全能主义陈旧理念的表达，这无疑会挫伤监护人履行监护义务的积极性，同时与监护国家化、社会化的理念背道而驰。

（三）对“一般与例外关系”与“外部与内部关系”的评析

从文义解释的角度来看，《侵权责任法》第32条使用“支付赔偿费用”而非“承担侵权责任”，故此两种学说可很好地解释两款表述的差异。两种学说在法律后果上完全相同，但是对有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人以自己的财产赔偿第三人损害的定性则不相同。薛军认为第2款虽然规定被监护人的财产支付赔偿费用，但责任主体仍是监护人而非被监护人。此仅为作为责任主体的监护人承担责任的一种特殊支付方法。而陈邦锋主张的外部与内部的观点则认为，被监护人以其独立的财产权赔偿费用就意味着责任主体已转换为被监护人而非监护人。值得强调的是陈邦锋认为，第二层次的内部关系中处于主导地位的仍是监护人，监护人仍有考虑是否以被监护人的财产来承担责任的机会［6］。同样，薛军认为第一款确立了责任主体和责任大小，而第2款确立了监护人支付方式的选择权，即便监护人选择以有财产的被监护人的财产支付，责任主体仍为监护人。

此种解释实则减轻了监护人的责任，在监护人尽到了监护责任时，可对其承担的侵权责任予以减轻，这有利于监护人积极行使监护职责。同时由有财产的被监护人支付赔偿费用破解了承担监护重任的监护人因承担被监护人加害行为的侵权责任陷于贫困，而直接实施加害行为的被监护人却未付出任何代价的责任分配不公情形［7］。

然而，此两种观点亦有其不足之处：其一，《侵权责任法》第32条第二款既然规定被监护人以其独立的财产支付侵权赔偿费用，那么两种观点关于其是否为责任主体的解释难免牵强附会［8］。“外部与内部关系”的观点以被监护人财产的有无作为其是否承担责任的标准。很显然，“一般与例外关系”的观点，难逃以财产的有无作为认定民事行为能力欠缺者责任能力的“怪圈”。其二，《侵权责任法》第32条第二款规定“监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权者责任”，那么监护人因尽到监护责任而减轻的那部分责任，却要由本身就遭受侵权损害的被害人买单。这种为达到减轻监护人责任的目的，而以牺牲被害人充分救济为代价的责任分配，哪有公平可言［9］？因此，笔者主张引入“监护整体”的概念，还原监护人承担被监护人加害行为责任的本来面目，打破陈旧的监护全能主义观念，由国家和社会承担部分监护责任，实现监护的国家化、社会化。

三、监护整体和监护责任的社会化

监护整体是建立在监护关系基础之上，以监护人与被监护人之间的特殊财产和特殊人格关系为内容的法律拟制。监护整体的财产是指监护人以及处于监护人控制、管理（为被监护人的利益）之下的被监护人的财产。在监护整体对外承担监护责任时，监护人的财产与被监护人的财产是一个不可分割的整体；在监护整体内部监护人与被监护人之间的财产是相互独立加以区分的。监护整体的人格是指监护整体独立于监护人和被监护人的人格拟制，监护整体有自己独立的财产和责任。监护整体以自己的财产，对外独立承担被监护人的加害行为给第三人带来的损失［10］。

笔者主张对《侵权责任法》第32条加以如下修改。第一款：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护整体承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻监护整体的侵权责任。”第二款：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，监护整体可从该无民事行为能力、限制民事行为能力人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”

引入监护整体的概念后，《侵权责任法》第32条第一款有如下几层含义：监护整体中被监护人的行为视为监护整体的行为，由监护整体承担过错责任，于监护人完全履行监护义务时，监护整体的侵权责任予以扣减。这样以来，在外部关系上，第一款确立了监护责任的责任主体和责任数额。第二款有如下几层含义：作为责任主体的监护整体，在被监护人有财产的情况下，监护整体可以选择作为监护整体财产一部分的被监护人的财产支付赔偿，不足部分由作为监护整体财产一部分的监护人的财产补充；当然，监护整体仍对监护人的财产享有支付赔偿的选择权。由于监护人和被监护人的财产都是监护整体的财产，承担侵权责任的主体应为监护整体，监护整体的财产包括监护人和被监护人的财产，因而可以实现对受害人救济的财产保障。

被监护人的致害行为本身是一种风险的负担，单纯由监护人承担风险的不利益已经不能满足当下社会的需要，此种风险应由家庭和社会来共同分散负担，因而在监护人尽到监护义务而减轻监护整体的监护责任时，减轻的侵权责任由受害人买单显然不合理。20世纪以来，随着公法与私法交汇融合，侵权责任呈现出社会化的趋势，本着对受害人充分救济的理念，笔者主张应由国家和社会承担监护人尽到监护职责而减轻的监护责任。

侵权责任社会化是由国家、社会、法人组织或者社会上不特定的多数人分散侵权风险，分担侵权人加害行为产生的侵权责任的现象和趋势。戴维·沃克认为，“从社会的角度看，侵权法的作用，在于将一个人所遭受的损失转移到被认为是造成这一损失或应对这一损失负有责任的人的身上；在某种程度上，侵权法的作用则是将一个人所承受的损失扩及一个企业甚至整个社会”［11］。被监护人的加害行为本就是难以预防的社会风险，监护人积极充分的履行监护义务已然是分担了相当大的社会风险，因而就其尽到监护职责减轻的该部分责任，是对其义务过重的缓解，有利于促进其积极履责。受害的第三人本就因被监护人的加害行为受到损害，若法律不仅不能对其损害充分救济反而以法律明确规定受害的第三人自负减轻的监护责任，这无疑是对第三人的二次侵害。既然，监护人和第三人都不能全部承担了行为能力欠缺者加害行为的风险，那么应该由国家和社会承担部分风险，以体现国家和社会对未成年人的教育和保护。

由国家和社会承担行为能力欠缺者的部分风险，最大的问题无疑是资金问题。由国家加大对此项支出的投入是最直接的解决方案，但是在国家补偿水平还很低的情况下，这无疑是杯水车薪。因而笔者主张减轻的监护责任应主要通过强制商业保险的方式加以救济。类比商业风险的分担，行为能力欠缺者加害行为的风险亦可通过保险的途径分散风险，虽然其加害并不像超常风险活动那样具有不可排除性和严重伤害的可能性，但在监护人尽到监护责任的情况下，其对单个家庭和受害人而言无疑具有不可排除性侵害的巨大可能性。因而，通过国家社会保障和商业保险的结合，可以实现对受害人充分的救济。

［1］薛军.走出监护人“补充责任”的误区——论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用［J］.华东政法大学学报，2010，（5）.

［2］朱广新.被监护人致人损害的侵权责任配置——《侵权责任法》第32条的体系解释［J］.苏州大学学报，2011，（6）.

［3］陈邦峰.论监护人责任——《侵权责任法》第32条的破解［J］.中外法学，2011，（1）.

［4］杨立新.侵权责任法条文背后的故事与难题［M］.北京：法律出版社，2011：116.

［5］杨立新.《中华人民共和国侵权责任法》精解［M］.北京：知识产权出版社，2010：95.

［6］张新宝.侵权责任法（第二版）［M］.北京：中国人民大学出版社，2010：85.

［7］杨代雄.适用范围下民事责任能力之反思——兼评《侵权责任法》32条［J］.法商研究，2011，（6）.

［8］薛军.《侵权责任法》对监护人制度责任制度的发展［J］.苏州大学学报，2011，（6）.

［9］王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义［M］.北京：法律出版社，2010：162.

［10］王利明.侵权责任法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：324.

［11］渠涛.从损害赔偿走向社会保障性的救济——加藤雅信教授对侵权行为法的构想［C］∥民商法论丛（第2卷）.北京：法律出版社，1994.

［责任编辑：刘晓慧］

Liability of Guardianship——Witha Reviewon Article32 of the Tort Law of PRC

ZHANG Zhen-ya1,SUN Xiao2

Concerning the relationship between two terms on article32 of the Tort Law,many scholars hold that they are equal.However,other scholars have different opinion.Some claim that they are general and supplementary;some insist that they are general and exceptional;some think that they are external and internal.This paper reviews those four theories and advocates the concept of"Guardianship entity".Besides,the paper applauds that,just as"commercial insurance",the liability of Guardianship should become the burden of society.Only in this way,can we fully protect both the person under Guardianship and the victim.

liability of guardianship;guardianship entity;the socialization of Tort Liability

DF529

：A

：1008-7966（2014）03-0089-03

2014-02-26

张振亚(1989-)，男，河南濮阳人，2012级民商法学专业硕士研究生；孙晓(1990-)，女，河南洛阳人,2012级法律硕士（法学）研究生。