杨 梅，王肃之

（1.南京师范大学，南京210023；2.河北师范大学，石家庄050024）

专家对第三人侵权责任的理论与立法思考

杨 梅1，王肃之2

（1.南京师范大学，南京210023；2.河北师范大学，石家庄050024）

专家责任中的专家对第三人责任是侵权责任法中一个重要的方面，而我国现行的《侵权责任法》中并未对其作出明确的规定。在比较法上，专家对第三人责任的规范模式有合同责任和侵权责任两种。我国应采侵权责任模式，在此模式下，我国《侵权责任法》对专家对第三人责任应予细化规定。

专家责任；信赖；过错推定；替代责任；立法思考

一、专家责任与专家对第三人的责任

（一）专家含义的界定

专家一词，在不同学科有着不同的定义。在法学界对其界定也是众说纷纭，对其责任性质也有所争议。专家的行业区分性较强，因此外国学者在考察这一概念时往往从外延角度入手，专家的范围界定为律师、公证员、会计师、建筑师、医师、评估师、税务咨询师等具有专门技能或知识的人员[1]504。而从内涵角度，专家相对于一般人而言，有其特别之处，其往往需要特殊资格认可并从事专门工作，具有较高的社会地位和专业技能，因而公众容易对其产生信赖并进而依照此信赖而行事。

结合上述论述，我们可以将专家界定为具有特殊的专业技能和知识并以此向社会提供服务的人员，包括律师、建筑师、医师、会计师等等。

（二）专家责任性质的界定

分析专家责任，首先需要从法律关系的主体着手来界定其责任的性质。专家承担法律赔偿责任主要是基于以下两种情况：

1.专家契约责任

在这种责任形态下，其责任是相对于委托人而言的，专家对委托人所负的民事责任，是由于专家违反其合同约定的给付义务。所以专家对其委托人的责任主要是根据合同约定，专家的契约责任与一般的民事责任并没有太大的区别。

2.专家侵权责任

在这种责任形态下，又可以分为两种情形：

一是专家对于委托人的侵权责任。在这种情况下往往存在责任竞合，委托人除可以要求专家承担违约责任外，也可以基于侵权请求权要求专家进行赔偿。

二是专家对于第三人的侵权责任。如果说专家的责任乃是基于一般的契约责任和侵权行为责任的话，则理应认为，专家在与存在契约关系的委托人之间应负契约责任，而在与无契约关系的第三人之间应负侵权行为责任[2]。在这种责任情况下，存在专家、委托人、第三人三方主体。

而专家对无契约关系第三人的侵权责任是本文的主要内容，也是专家责任的主要内容。

（三）比较法的考察和我国的选择

专家对第三人的责任，有着其特殊之处。一方面它涉及三方主体，若以合同法规制势必要突破合同的相对性理论；另一方面其所造成的损失往往是难以与专家行为直接联系起来的，若以侵权法规制也存在一定的困难。在此问题上，英美法系与大陆法系分别从不同的角度做了规定，这里仅从英国和德国的规定作简要分析。

在英国法上，专家对第三人的责任是通过侵权责任的路径得到解决的。英美法系国家一开始也是通过合同法来调整专家同相对人之间的权利和义务。1898年的Turner V.Stalli brass一案确立了在无合同存在的情况下，专家也需对相对方负合理的谨慎义务①[1898]1QB56(CA).转引自蒋云蔚《从合同到侵权:专家民事责任的性质》，载《甘肃政法学院学报》2008年第7期第48-55页。。Hedley Byrne V Heller and Partners案是具有里程碑意义的案件，它通过注意义务使责任正当化[3]。在Hedley Byrne一案中法官认为：“如果某人具有某种特殊技巧（与合同无关），并且决定将其技巧帮助一位依赖这种技巧的人，那么关注的责任就会产生”[4]。现在在英国，专家对第三人的责任一般经由过失侵权(negligence)来处理。其作为过失侵权，是一类独立侵权类型，近似于过错责任中的一般条款。在此侵权类型之下，专家过失所导致的纯经济损失也可以获得救济②Dugdale，Parkinson，Stanton，Cox，Swinson，Professional Negligence in Accountancy，Longman Group Ltd，1986，p.13。转引自周友军《专家对第三人责任的规范模式与具体规则》，载《当代法学》2003年第1期。。

德国则是以合同法来调整专家对第三人的责任的。德国的合同法与我国不同，并不是将合同仅局限于双方，不存在相对性的绝对限制，规定了存在着利益第三人合同、附保护第三人作用的合同等。在司法的过程中，法官往往通过“默示契约”、“缔约过失责任”或者“附保护第三人作用效果的契约”等方式达到对社会中新情况回应的目的，逐步扩张受法律保护的第三方的范围[3]。其中尤为重要的是附保护第三人作用的合同。而且，德国的法院有时也会经由缔约过失责任制度来达到救济第三人的效果。德国法院认为，即便专家并不是合同当事人，但实际上他参与了合同的磋商过程。而且，受害人的信赖值得保护，因而专家要对第三人承担缔约过失责任。

对于我国而言，我国立法和理论界历来都认可合同相对性规则。而且，实务界和理论界对于合同相对性规则的突破一直持谨慎态度[5]。通过合同法来规制专家对第三人的侵权责任存在着理论上的障碍。而我国的侵权法完全能够对专家对第三人的责任进行有效的规制。我国的《侵权责任法》第6条第一款确立了过错侵权责任的一般条款，在专家对第三人侵权的场合第三人完全可以借助于该一般条款来寻求救济，请求专家承担损害赔偿责任。在《侵权责任法》还未出台前的司法实践中也有相关的案例，《最高人民法院公报》2005年第10期刊登的《王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案》就是我国专家对第三人责任方面的一个典型案例。在该案中王保富不能按遗嘱来继承王守智遗产，是由于三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以致王守智立下了无效遗嘱。案件的判决是依据《民法通则》第106条第二款的规定作出的，这无疑从司法实践上肯定了从侵权法的角度规制专家责任。

二、专家对第三人侵权责任的认定和归责分析

（一）专家对第三人侵权责任的认定分析

侵权行为的构成要件一般包括违法行为、过错、因果关系和损害结果[6]。从专家对第三人侵权的构成中可以演绎出：专家的违法行为、专家的故意或过失、第三人的损害、专家违法行为同第三人损害之间的因果关系。专家对第三人的侵权责任有以下若干问题需要特别分析：

1.专家的义务来源

明确专家义务的来源是认定专家行为是否违法、界定专家过错的前提条件。对于这个问题，学界比较有代表性的观点主要有如下两种：

（1）信赖理论

该理论认为，若第三人对专家所作陈述存在一种合理信赖，专家就应当对其承担相应的注意义务和对应的过错侵权责任。能见善久进而认为：“专家从委托人处得到两种意义上的信赖，其一，应认为专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断也得到委托人的信赖。”[1]297从某种角度而言，第三人所遭受的损失是因为信赖专家意见的正确性，属于信赖利益的范畴。专家承担因信赖所生的责任某种程度上类似于行政法上对于信赖利益的保护，不过是程度和范畴不同而已。

（2）责任自愿承担理论

该理论认为，若专家基于自愿而对自己委托人外的第三人提供咨询意见，则在专家对因其意见致使第三人受有损害且本身具有过失时要对第三人承担相应的侵权责任。把责任的自愿承担认为是被告负有注意义务的前提，是英美法系国家侵权法在20世纪50年代之后确立的一项原则。由于是一种推论，责任的自愿承担被学者视为是一种法律的虚拟物[7]。

应该说，信赖理论比较符合专家责任的实质和侵权法的原理。专家系统之所以值得信赖，按照我国社会学家郑也夫的说法，现代社会有两个基本的信任系统，一是货币系统，二是专家系统[8]。公众对专家的特定信赖是对于社会中专家系统的信赖，是对于社会机制的一种信赖，因而法律要保护这种信赖。

2.第三人所受损害的性质

专家侵权导致的第三人损害在性质上往往涉及经济上的损失，不涉及人身损害或直接物的损害，在性质上属于纯粹经济损失。王泽鉴先生认为：“所谓纯粹经济上的损失，系指被害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或者物被侵害而发生。”[9]学界一种具有普遍性的观点是纯粹经济损失可以被理解为：不因受害人的财产、人身或者绝对权利的受损而发生的纯粹金钱上的不利益，这些不利益一般不被法律所认可，难以获得赔偿[10]。

关于纯粹经济损失，在赔偿规则上是一般以不赔偿为原则，以赔偿为特例。从立法层面对此进行界定的只有1972年颁布的《瑞典赔偿法》，该法第2条规定，“根据本法，纯粹金钱上的损失是一种在任何方面都与对人身伤害或财产损害没有关联的经济损失”。

（二）专家对第三人侵权责任的归责与承担

1.专家对第三人侵权责任的归责原则

侵权法的一般归责原则包括过错责任原则与无过错责任原则。过错在内涵上包括故意和过失。在专家责任的归责问题上，可以采纳过错责任原则。虽然学界也有主张将无过错责任适用于专家责任抑或是在专家责任之中构建归责体系，但是实际上专家责任的相关问题在过错责任的体系中已经能够得到很好的解决。

如前文所述，公众对于专家有着合理的信赖，专家需要不辜负这种信赖而合理且谨慎地为业务行为。那么，如果专家没有合理而谨慎地对待这种信赖而导致第三人遭受不合理的损害，就可视其存在过错而具有可归责性。

客观标准上，各国立法与司法实践中可供选择的认定专家过错的有良家父标准、合理人标准、职业标准、专家标准等。正如王利明教授指出的那样，从各国采纳的标准来看，无论是“良家父”标准，还是“合理人”标准，基本上都是“中等偏上”标准，在我国的司法实践中应当采用这样的标准[11]。

笔者认为专家责任应当适用过错推定。理由如下：

首先，对于专家侵权导致的损害，由于专家侵权行为导致的第三人的损失多为纯粹经济损失，第三人往往难以直接予以证明。

其次，适用过错推定，有利于平衡专家与第三人之间的利益，“过错”体现了对专家的保护，“推定”体现了对第三人的保护。

再次，根据我国《侵权责任法》立法“类型化”的模式，专家责任可定位于特殊侵权行为中的一类，适用过错推定符合我国立法现实。具体立法思考在下文会展开论述。

2.专家对第三人侵权责任的承担

专家责任的承担主体是一个看似简单但实际上值得探讨的问题。理论上说，专家责任理当由专家承担，但是我国的专家执业现状有着很大的特点，故这个问题可以从以下两个角度予以分析：

（1）所在机构替代责任

应该说，我国绝大多数专家是以所在机构的名义从事活动的。我国目前大多数专家是在某种机构内部执行业务，对外是以所在机构的名义为业务行为，而根据民事责任的承担规则，也相应的应该由该机构对第三人承担责任，而专家自己对第三人承担直接的侵权责任。何况替代责任本身也可以在我国现行《侵权责任法》的立法框架内得到合理的解释。当然必须明确一点，由所在机构承担责任必须是专家以机构的名义对外执业的情况之下，若专家以私人身份为业务行为而致使第三人遭受损害的不在此列。

（2）专家自身承担责任

在我国虽然大多情况是由专家机构承担责任的，但也有以其自身名义为行为且自己来承担相应责任的专家。比如我国目前允许医师以个人名义开设诊所的情况下，该医师则应该作为专家责任中的一种责任主体。我国《执业医师法》第19条规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。”这其实是国外法律中所规定的专家责任，如《埃塞俄比亚民法典》第2031条（2）：“如果考虑到其职业活动的科学事实或既定的规则，他犯有确凿无疑的不知其已为构成的不慎或疏忽，他应当承担责任”[12]。

此外，还有一种值得讨论的情况是专家的执业机构为合伙组织的情形。这种情况又包括两种可能。其一，该专家不属于合伙组织的合伙人。此情况下就按合伙组织承担责任理解即可。其二，该专家是合伙组织的合伙人。一种观点认为，根据合伙的理论，合伙人共同对外承担连带责任，所以合伙组织中执业的专家，在对外行为时造成损害虽先由合伙组织承担责任，但实质上仍然是专家自己承担责任，这种责任为直接责任，与内部责任相区分。另一种观点认为，服务对象因专家的职务行为遭受损害后，既可对合伙型专家执业机构享有请求权，也可对致害的专家享有请求权。后者可解释为专家执业机构对致害专家的追偿权的变相行使。但是无论哪种观点均可以在前述两种角度中得以解释。可以说，承担主体的二分法是我国专家责任规制的立足点所在。

三、专家对第三人侵权责任的立法规制

（一）现有立法草案中有关专家对第三人责任的规定及评析

我国《侵权责任法》中规定了医疗损害责任，但是仅仅规定了医师专家对于患者的责任，并未系统地、全面地规定专家对于第三人应承担的责任。所以本文对于专家对第三人责任立法的分析主要是基于相关的立法草案。

1.《侵权责任法草案专家建议稿》中的相关规定

该《建议稿》第91条到第95条是对于专家责任的规定，其中涉及专家对第三人责任的可以归纳为以下几个方面：

（1）肯定了专家单独、共同对第三人侵权的法律责任；

（2）肯定了执业机构的替代责任，并规定了除外条款；

（3）肯定了专家的高度注意义务、忠实义务和保密义务；

（4）肯定了专家不实陈述的推定过错，以及相对于直接责任人的补充责任。

《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（修改稿）》中第168条的规定仅是对上述规定的部分撷取，没有突破以上规定的范畴。

2.《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》中的相关规定

中国民法典立法研究课题组《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》中第40条到第46条是关于专家责任的规定，其中涉及专家对第三人责任的可以归纳为以下几个方面：

（1）肯定了专家单独、共同对第三人侵权的法律责任；

（2）肯定了执业机构的替代责任，并规定了执业机构的追偿权；

（3）肯定了专家的高度注意义务、忠实义务和保密义务，并细致规定了三种义务的具体含义；

（4）肯定了专家不实陈述的推定过错，并规定了受害人举证的表面证据标准；

（5）细致规定了医疗损害责任。

3.《绿色民法典草案》中的相关规定

《绿色民法典草案》之“侵权行为之债”中的第1581条到第1586条是对于专家责任的规定，但是其对于专家对第三人责任的规定较少，仅有第1585条规定“注册会计师因轻过失或最轻过失违反法律、执业准则或职业道德，造成委托人或第三人损害的，应承担损害赔偿责任”。

4.对上述规定的简单评析

《侵权责任法草案专家建议稿》与《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》中的相关规定各有千秋。《侵权责任法草案专家建议稿》特别规定了除外条款和专家对于直接责任人的补充责任；《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》特别规定了执业机构的追偿权、三种义务的具体含义、受害人举证的表面证据标准，并且细致规定了医疗损害责任。

《绿色民法典草案》中对于专家对第三人责任的规定仅限于注册会计师，范围过于狭窄，而且规定内容过于简单。

（二）对《侵权责任法》的立法建议

如前文所述，我国《侵权责任法》仅规定了医师专家对患者所应承担的医疗损害责任，没有系统地、全面地规定专家对第三人的责任。根据现有草案的相关规定以及我国司法现实，借鉴外国立法经验和法律学说，笔者试着提出以下方面的建议。

1.作出总括规定

规定涵盖专家对于委托人的侵权责任和专家对于第三人的侵权责任的总括性规定。现有《侵权责任法》仅涉及医疗损害责任，从种类上说医疗损害责任仅是专家责任的一个方面，而且仅涉及委托人，不涉及第三人，这一修改是根本性的，意味着我国民法体系从整体上接纳了专家责任。

2.规定过错推定

规定专家责任的过错责任，并且明确其属于过错推定。如前文所述，过错推定可以很好地平衡双方的利益，而且符合民法的基本精神和基本原则。

另外可以参考《侵权责任法草案专家建议稿》中补充责任的规定。补充责任来源于大陆法系民法理论中的不真正连带责任，一定意义上可以认为补充责任是不真正连带责任之中的一种特殊情形。而二者的根本区别，正如杨立新教授所说：“补充责任的唯一法律特征，就是产生的数个请求权存在顺序的区别，权利人必须首先行使顺序在先的请求权”。将补充责任适用于专家对于第三人的侵权责任也将有利于平衡双方的利益。

3.规定替代责任

这方面的规定可以在现有《侵权责任法》第54条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定上扩展其范围修改而成。

这里需要注意一点，就是关于专家个人执业的情况。虽然理论上可以通过《侵权责任法》中一般侵权行为的规定调整，但是在对替代责任作出规定的同时对专家个人承担侵权责任的情况作出特别规定，也不失为一种可供借鉴的思路。

4.规定信赖利益

将信赖规定为专家承担对第三人侵权的义务前提。这方面可以参考《侵权责任法草案专家建议稿》第95条第一款的规定：“负有信赖义务的专家提供不实信息或不当咨询意见使受害人遭受损害的，应当承担侵权责任，但能够证明自己无过错的除外。”

5.采纳总分结构

我国《侵权责任法》在布局上采取的就是一般条款与类型化相结合的立法模式。具体到专家责任，也可以采用这种一般与特殊相结合的立法模式。当然，这种总的架构是适用于专家对第三人侵权和对委托人侵权的总的专家责任规定的。这一方面是与《侵权责任法》的立法架构相符合，另一方面也是与专家责任之责任主体多元化的现实符合的。

四、结语

专家责任是特殊侵权行为的主要类型之一，而专家对于第三人侵权的责任不仅是专家责任的重要方面，也是纯粹经济损失中可赔偿的特殊部分。明确专家对第三人侵权责任的性质及规制模式，不仅具有较大理论意义，对于相关立法也具有其现实意义。相信随着我国民法尤其是侵权法研究的繁荣以及我国立法的不断完善，专家对第三人侵权的责任问题必将得到更深入的研究和更恰当的规定。

［1］［日］能见善久.论专家的民事责任——其理论架构的意义［C］∥梁慧星.民商法论丛（5）.北京：法律出版社，1996.

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［6］张新宝.中国侵权行为法［M］.北京:中国社会科学文献出版社，1998:21.

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［8］郑也夫.信任论［M］.北京:中国广播电视出版社，2001:159.

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［10］张新宝，张小义.纯粹经济损失的几个问题［J］.法学杂志, 2007，（4）.

［11］王利明.侵权行为法归责原则研究［M］.北京:中国政法大学出版社，1992:136-230.

［12］梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由［M］.北京:法律出版社，2004:60.

［责任编辑：刘晓慧］

On The Theory And Legislation About Third Party Tort Liability of Experts

YANG Mei1,WANG Su-zhi2

Third party liability of experts of Professional Liability is one of the important aspects in the tort law,but our legislation did not make the rules.On the Comparative Law,the regulations about this are contract liability and tort liability.As for our legislation,we should regulate by tort liability and our tort law should make the rules on details.

expert’s liability;trust;fault presuming;substituting responsibility;reflecting on legislations

DF418

：A

：1008-7966（2014）03-0082-04

2014-02-26

杨梅（1989-），女，河北石家庄人，2012级民商法学专业硕士研究生；王肃之（1990-），男，河北石家庄人，2012级刑法学专业硕士研究生。