王晓翔

（华东政法大学，上海200063）

从比较法的视角论我国专家第三人责任制度

王晓翔

（华东政法大学，上海200063）

专家责任指专家在执业活动中给他人造成损害所应承担的民事责任，是社会专业分工精细化到达一定程度的产物。而现代社会对专家责任关注的焦点发生了转变：其不仅仅是专家对委托人责任的问题，而是向第三人责任发展，即专家作为信息提供者导致与其无合同关系的第三人遭受损害时所应承担的民事责任。专家第三人责任涉及合同相对性、纯粹经济损失的侵权法救济以及社会公众利益和专家职业利益的平衡问题，实有深入研究之必要。以比较法为视角，通过对不同国家地区关于专家第三人责任制度的立法、司法、学说、判例加以比较，分析其利弊得失，从而对我国专家第三人责任制度的建构提出若干建议。

专家责任；比较法；侵权责任；合同责任；独立责任

所谓专家，就是从属于一个特定的职业群体，具有专门知识和专业技能，依法取得国家认可的执业资格，向公众提供智慧性和个人技术性服务的专业人员[1]15。伴随经济发展和社会分工的日趋细密化，专家的数量和种类越来越多，人们的生活也越来越依赖于会计师、医师、律师等专家的专门知识与专业技能，然而纠纷也随之产生。随着专家在现代社会中的地位愈加重要和信息传播的迅捷性，专家的执业行为①专家的执业行为指专家以其专门知识或技能向顾客或当事人提供专业服务的活动，而他们所进行的诸如休闲、运动等其他活动，并非属于专家的执业活动。更多地涉及了与其没有合同关系的第三人，即专家责任的关注点已逐渐向专家第三人责任发展。专家第三人责任的典型形态包括以下两类：其一，不实陈述导致第三人有害信赖型，指专家在执业过程中的不实陈述使得合同外的第三人产生合理信赖，该第三人基于此信赖做出相应行为而导致损害；其二，委托人以利益第三人的目的与专家订立服务合同，但因专家提供的服务有瑕疵而致该第三人遭受损害[1]86，其典型为遗嘱无效案件。由于第二种类型的第三人特定，其可依一般侵权法解决，在此不予详论；而第一种类型较为复杂，本文的论述也将以此为重点予以展开。本文以比较法为视角，通过对专家第三人责任的三种规范模式——侵权责任模式、合同责任模式及独立责任模式——的比较，分析各个制度的利弊，以期为我国专家第三人责任制度的建构提供一种可行性的建议。

一、问题的提出

专家应否对与其没有任何合同关系的第三人承担民事责任，及承担何种性质的民事责任，在各国分歧重大。专家第三人责任制度的建构须妥善解决以下三大类问题：

第一，合同相对性问题。合同相对性原则是民法上的一项基本原则，依此原则，专家只须对合同的相对人，即委托人负责，而对与自己无合同关系的第三人不承担责任。

第二，纯粹经济损失的侵权法救济问题。纯粹经济损失系英美法的用语，在德国称为纯粹财产损害，系指非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失[2]。在专家第三人责任中，第三人所遭受的往往是纯粹经济损失，此时难以用侵权责任来解决此问题。

第三，专家职业利益和社会公众利益的平衡问题。基于专家的特殊地位，人们对专家的执业行为寄予了高度的信赖，这种信赖应当得到保护；另一方面，专家第三人责任所涉及的往往是不特定的第三人，如果界定过宽，将使第三人的范围无限扩大，势必增加专家的执业风险[1]84-85。因此，对专家第三人责任的认定，应最大限度地平衡二者间的利益。

二、比较法学上专家第三人责任的规范模式

（一）侵权责任模式：以英国和美国为例②参见田韶华，杨清：《专家民事责任制度研究》，中国检察出版社2005年版，第87-97页；王 ：《论专家第三人民事责任制度的建构——从比较法的视角兼谈我国侵权责任法的完善》，载《民主与法制》，2008年第4期；周友军：《专家对第三人责任的规范模式与具体规则》，载《当代法学》，2013年第1期。

英美法系主要以判例为法律渊源，其专家第三人责任制度的发展过程大致经历了四个阶段：

第一，责任否定阶段。19世纪至20世纪早期，英美法系的判例对专家第三人责任普遍持否定态度，其理由为合同相对性原则；如美国1879年的SavingsBankv.Ward案，1919年的 Landell v.Lybrand案和英国 1842年的 Winterbottom v. Wright案。

第二，责任有限承认阶段。合同相对性原则限制了专家第三人责任，但随着经济的发展，专家的执业活动越来越多地涉及了第三人，对合同外的第三人救济显得尤为重要。这一时期的专家第三人责任范围有以下三个标准：其一，主要受益人标准。主要受益人是特定第三人，指专家在受托时就已知将使用其意见的人。美国1922年的Glanzerv.Shepard案适用了此标准。其二，特殊关系标准。英国的HedleyByren案确立了此标准，其强调在当事人间必须存在特殊关系，即合同关系或相当于合同的关系。遗憾的是，此标准过于模糊，其不能为第三人范围的确定提供一个可供操作的规则。其三，已知或已预见的第三人标准。此标准是在1965年美国法学会编纂的《侵权法重述》中提出的。

第三，责任扩张阶段。英国1982年的JEB Fasteners Ltd. v.Marks,Bloom and Co.案确立了合理预见标准。该标准指出专家不仅应对已知第三人负注意义务，还应对可合理预见的第三人负此义务。

第四，责任限制阶段。上述合理预见标准极大地扩张了专家第三人责任范围，引发了英美国家在上世纪80年代的诉讼爆炸，因此有必要对其限制。故而，英国在1990年的Caparo Industriesv.Dickman案中确立了使用已知第三人和使用信息交易目的的双重标准限制第三人范围。

纵观英美法系国家专家第三人责任的发展历程，可以看出其是从注意义务理论的角度，肯定了专家对第三人的侵权责任。

（二）合同责任模式：以德国为例

德国的专家第三人责任格局是以合同责任为基础，侵权责任为补充的。尽管《德国民法》第826条规定了纯粹经济损失可通过侵权法救济，但此条对“故意”的限制严重束缚了侵权法救济的可能。然而，正义的理念又要求法律救济此时受到损害的第三人；因此，德国实务扩大了此条的适用范围，将故意扩张及于轻率或肆无顾忌等重大过失情形①值得注意的是：《台湾地区民法》第184条第1项后段的规定是参照《德国民法》第826条制定的，为强化对纯粹经济损失的保护，台湾的王泽鉴教授对“故意”进行了限制性解释，发展出“未必故意”概念，强调“故意除了直接故意外，包括间接故意（未必故意），即预见损害的发生，而其发生并不违背其本意的，亦得成立故意”。详见王泽鉴《侵权行为》，北京大学出版社2012年版，第275页，第320-323页。。如银行等因重大过失违反业务上的注意义务向第三人提供不实信息的情形，即解释为有良俗的违反，同样，如果认识不实信息有使第三人遭受损害的可能性而仍予容许，即解释为有故意[3]。

在德国，因其合同法较侵权法具有更强的灵活性，学者多主张从合同法角度予以突破，通过扩张合同责任来对专家第三人责任提供救济。主要有三种观点：

1.默示合同

默示合同是法律拟制的结果，即法院推断在专家和第三人之间存在默示的合同。因此，当第三人与专家接触时，法院基于默示合同，可要求专家提供可信赖的信息，并承担提供错误信息而导致的专家责任。

2.附保护第三人作用的合同

德国判例学说为保护契约外第三人，创设了“附保护第三人作用之契约”。其是指特定契约一经成立，不但在当事人间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护等义务[4]24。起初，该理论被限定于对人的有形伤害，且第三人的范围限定于当事人的家庭成员、雇员等与债权人存在一定的身份关系、并对他们负有注意义务的人；社会经济的发展使得德国联邦法院扩大了第三人的范围，在债权人与第三人间仅存有注意义务的前提下，债务人对第三人造成的纯粹经济损失也需承担民事责任[5]。

3.缔约过失责任

缔约过失责任指当事人为缔结契约而接触、磋商时，因一方违背先契约义务，造成另一方损害时应承担的责任。Canaris教授认为专家和第三人间的关系是一种准契约关系。2001年德国颁布的《德国债法现代化》受其影响，在第311条第3款规定了如果第三人介入合同的订约过程，并为自己的利益利用他人的特别信赖，且因此而显著影响合同磋商或订约，则要对一方合同当事人承担个人责任[1]103-104。依此，可见此种责任应属于缔约过失责任范畴。

（三）独立责任模式：以各国学者的相关学说为例

在法国法上，关于专家第三人责任还有另外一种观点：该责任既不是侵权行为责任法理，也不是契约责任法理，而是以作为第三法理的职业责任法理为最有力[6]。德国学者Lorenz教授采此说，强调专家的职业责任是基于违反职业义务而产生的一项独立责任。

三、我国专家第三人责任制度的建构

（一）对比较法上合同责任模式的分析

由于德国民法典对纯粹经济损失不以侵权法救济为原则，法官只在当事人故意悖俗或违反保护他人法律情况下承认对此的救济，这将严重损害第三人利益。因此，德国对专家第三人责任主要采取合同责任模式。此种模式的优点在于可充分救济纯粹经济损失，没有像侵权法那样的限定条件，不存在理论上的障碍。但是其也存在固有弊端，因为无论默示合同、附保护第三人作用的合同还是缔约过失责任，都具有法律拟制的因素，是以拟制的法律判断代替当事人的主观判断，在一定程度上违背了当事人的意志。

默示合同是通过法律拟制的方法，推定在专家和第三人间存在默示的合同关系。但是，意思自治是合同法的一项基本原则，此种默示合同的存在严重损害了私法自治原则，实非妥当。尽管合同亦可以默示的方式达成，但仍需当事人间有订约的意图，有意思表示的合致。

至于附保护第三人作用契约，笔者认为这只是债务人对与债权人具有特殊关系的第三人才负有义务。依据larenz教授之见解，所谓第三人并非泛指债权人以外之任何第三人，其范围应限于因债务人之给付受到影响之人，即债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务者，例如债权人之妻儿、受雇人，以及所延请之医生等[4]28。但是，在专家和第三人间并不存在上述关系，因此，采取此种扩大契约的方式显得十分牵强。

对于缔约过失责任，尽管专家第三人责任与缔约过失责任均是基于对当事人的信赖，但缔约过失责任是发生在当事人为缔结契约而从事接触磋商之际，即发生在准备订立契约的当事人之间。而在专家第三人责任中，专家与第三人并非准备订合同之人，他们间不存在合同缔结的意思和行为，准备订立合同双方的当事人应该是第三人和除了专家外的他人。因此，此种责任也是通过拟制的方法，不正当地扩大了法官自由裁量的空间。

（二）对比较法上独立责任模式的分析

或许是考虑到侵权责任模式和合同责任模式均存有一定缺陷，各国学者在理论上探索出了独立责任模式。但是，民事责任若按责任发生的根据和违反义务的性质不同，可分为合同责任和侵权责任，此种分类具有高度的概括性，基本可涵盖社会生活的方方面面；因此，完全可将独立责任模式归入合同责任或侵权责任之中，没有必要再试图另辟蹊径，发展出一个全新的责任模式。

（三）我国应采取的模式：侵权责任模式

鉴于上述两模式的固有弊端和我国的实际情况，笔者认为，我国专家第三人责任应采侵权责任模式。基于以下几点理由：

1.侵权责任模式更符合法理。英美法系所言的注意义务并非源于当事人的约定，而是源于法律的直接规定。从法理而言，若当事人间不存在合同关系，且一方违反了法定义务，则应承担的是侵权责任，而非合同责任。而且，相较于合同责任模式而言，侵权责任模式显得更为合理。虽然通过对合同效力的扩张也可达到对合同外第三人救济的目的，但这种救济方式过于牵强，其通过法律拟制的方式，往往违背了当事人的意志，不符当事人意思自治的基本原则。因此，对于专家第三人侵权责任，采取侵权责任模式更为合法、合理。

2.我国民法关于侵权行为的一般条款并未将纯粹经济损失排除在外，因此其不存在像德国民法和我国台湾地区民法那样存有理论上的障碍。我国《侵权责任法》第6条规定了“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。此为一般条款，并未采取德国和我国台湾地区民法上的权益位阶理论。因此，我国完全可通过侵权责任模式来解决，没有必要转向合同责任模式来寻求合同责任的扩张。

3.英国合同法由于“约因制度”约束，使得合同法严格遵守合同相对性原则，其不像德国那样灵活，可突破合同相对性创造出附保护第三人作用的契约。德国的冯·巴尔教授认为在没有合同之情形适用合同责任，即扩张合同责任，须具备这样的条件：“必须有允许法律权利和义务相对性原理存在例外的合同法（如《葡萄牙民法典》第406条II）。普通法没有这样的规则，对约因的要求防止了任何在合同双方当事人之外的违约责任的扩张”[7]。而我国的理论与实务界对合同相对性的突破也一直持谨慎的态度，将其作为基本原则，不得轻易突破。因此，在能够通过侵权责任妥善解决纠纷的情况下，没必要突破合同相对性规则。

（四）专家第三人责任的具体规则

在确定责任性质后，需要解决的是具体的规则问题。笔者认为，就专家第三人责任的具体规则而言，主要需解决以下三个问题：

1.专家第三人责任的归责原则

依据我国《侵权行为法》第6条的规定，我国专家第三人责任属于过错责任。由于专家具有专门知识和专业技能，专家和第三人在知识、技能和信息上存在着严重的不平衡，因此，让第三人承担举证义务来证明专家未尽到注意义务在实务上是欠缺可操作性的，同时也不利于受害人利益的保护。相反，由于专家拥有知识和技能优势，其收集证据能力较强，且举证成本较低，由其来举证是符合公平正义原则的。因此，笔者认为，在专家第三人责任领域，适用举证责任倒置的规则较为合理，首先推定专家存在过错及行为和损害之间存在因果关系，除非专家能够举出相反的证据来证明不存在过错和因果关系。

2.第三人范围的限制

第三人范围的确定，关系到专家在多大范围内对第三人承担责任，这已经成为各国专家责任制度中的一个重点和难点问题。在委托人以利益第三人的目的与专家订立的服务合同中，如遗嘱无效案件，由于此类案件中第三人范围确定，因此无讨论之必要。而在不实陈述导致第三人有害信赖型的案件中，对于第三人范围进行合理限制显得尤为重要。因为其范围若限制过严，第三人适用的机会必大为减少，将损害第三人的利益；反之，若第三人的范围过宽，则不免加重专家之责任，亦非合理。专家所提供的信息，因具有广泛的传播性，在同一时间内可被不特定的人以不特定的目的加以使用，若不对其加以必要限制，仅凭信赖就使专家承担责任，则将使专家责任过于扩张；而且也可能导致专家因惧于承担责任而拒绝做出专家陈述，从而阻碍信息市场的发展[1]112-113。因此，为了平衡专家职业利益和社会公众利益，有必要对第三人范围予以适当限制。借鉴英美法上专家第三人责任的几种标准，我们不难发现：“主要受益人标准”过于严格，此时专家只对已知第三人承担注意义务，将使能够获得救济的第三人范围过于狭窄；“特殊关系标准”过于模糊，不具可操作性；“合理预见标准”又太宽泛，它还打开了上世纪80年代专家诉讼的闸门；唯有“已知或已预见的第三人标准”宽严适中，不偏不倚，确能兼顾专家职业利益和社会公众利益，值得借鉴。“已知或已预见的第三人标准”对专家第三人范围进行了合理限制，专家只对其已实际告知或可预见的第三人负责，而对根本不知道的第三人，不承担责任。

3.专家免责声明的效力

专家的免责声明主要有以下的三种情况：其一，专家可对意见的可信度作出声明，如声明某些意见是基于未经验证材料作出的；其二，专家可对第三人的范围作出声明，如声明这些意见仅适用于特定对象；其三，专家可声明意见的适用范围，如声明此意见仅适用于某一具体类型，而对其他类型不适用。

对于专家免责声明的效力，笔者认为不能一概而论，其是专家职业利益和社会公众利益衡量的结果。若认为专家的免责声明一概无效，则过分倾向于受害人的保护；因为专家责任是基于第三人信赖产生的，而对专家免责声明的情形，第三人是可以知晓的，因而他的信赖基础并不存在。但是，这也并非表明免责声明一定是有效的，免责声明的内容也应遵循法律的相关规定，受到法律的限制。笔者认为，专家的免责声明只有在同时符合以下几个条件的情况下方可认定为有效：第一，专家对其免责声明的内容及其存在的风险尽到了充分告知义务；第二，第三人能够获得专家免责声明信息的渠道畅通；第三，专家免责声明的内容不违反公序良俗和法律的禁止性规定；第四，专家并非故意作出免责声明，即专家是在作出无误的意见十分困难、而只能通过免责声明的方式来保护自己利益的情况下才作出的声明。

四、结语

专家应否就其执业行为对第三人承担责任及承担何种性质的责任，这在各国理论上均是一个难题。对此问题，英美法国家主要通过判例的方式发展出了侵权责任模式，而以德国为典型的大陆法国家则主要采取合同责任模式，另有各个国家的学者提出了独立责任模式。本文通过对不同国家地区的相关制度进行比较，分析其利弊，探索出了一条适合于我国的模式，即侵权责任模式，并试图建构我国的专家第三人责任制度。

［1］田韶华,杨清.专家民事责任制度研究［M］.北京:中国检察出版社，2005.

［2］王泽鉴.侵权行为［M］.北京:北京大学出版社，2012:296.

［3］［日］浦川道太郎.德国的专家责任［C］//梁慧星，等.民商法论丛（第5卷）.梁慧星,译.北京:法律出版社，1996:542.

［4］王泽鉴.契约关系对第三人之保护效力［C］//民法学说与判例研究（第二册）.北京:北京大学出版社，2011.

［5］李建华，董彪.专家对第三人承担民事责任的理论基础——兼论德国新债法对我国民事立法的启示［J］.社会科学战线，2005，（5）.

［6］［日］下森定.论专家的民事责任的法律构成与证明［C］//梁慧星,等.民商法论丛（第5卷）.梁慧星,译.北京:法律出版社，1996.

［7］［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（上卷）［M］.张新宝，译.北京:法律出版社，2001:583.

［责任编辑：刘晓慧］

On the Third Party Liability of Experts System from the Perspective of Comparative Law

WANG Xiao-xiang

Expert liability means experts in the activities should bear civil liability when they cause damage to others, which is a product of social specialization fine reaches a certain level.The focus of modern expert liability has shifted from client liability to third party liability.Namely experts as information providers that caused damage to a third person shall bear civil liability.Third party liability of experts in volves contract relativity,tort relief of pure economic loss,and the balance of public interests and expert interests,to which there is a necessity of an in-depth study.By comparing different countries system of legislation,justice,theory,case on this issue,analyzing its merits and demerits,the paper puts forward some suggestions to the construction of the third party liability system.

expert liability;comparative law;tort liability;contractual liability;independent liability

DF418

：A

：1008-7966（2014）03-0078-04

2014-02-26

王晓翔（1989-），男，浙江宁波人，2012级民商法学专业硕士研究生。