李宏杰

（华东政大法大学，上海200042）

浅论犯罪阻却事由与犯罪构成的关系

李宏杰

（华东政大法大学，上海200042）

在犯罪构成理论的研究中，其与犯罪阻却事由之间的关系是一个备受瞩目的重要论题。直接原因是，在我国传统犯罪构成理论中，犯罪阻却事由处于一种“流离失所”的状态，导致一种尴尬的关系于斯产生。从这一关系的重要意义出发，梳理二者关系在传统理论中遭遇到的实然之困局，此基础之上，提出这一对关系应然之走向——在改造犯罪构成理论的基础上，将犯罪阻却事由纳入到犯罪构成理论中去，以此完成这一论题在犯罪构成理论研究中的使命。

犯罪构成；犯罪阻却事由；实然；应然

一、“非罪”之价值——探讨犯罪阻却事由与犯罪构成关系的意义

作为犯罪成立的规格，犯罪构成是一条入罪的渠道，为司法过程中犯罪的认定提供了大前提；而犯罪阻却事由，顾名思义，是在犯罪成立过程中所设立的“阀门”，满足某些法定条件阀门即关闭，行为由此而“非罪”。因而，从某种意义上说，研究犯罪阻却事由与犯罪构成的关系，就是在研究“罪与非罪”这一犯罪论中的根本关系范畴，至少是其重要的一部分。现代刑法学中，由于对人权保障机能的强调，“非罪”的研究往往更有价值。刑罚涉及对公民基本乃至根本权利的限制与剥夺，这就要求“罪”的认定必须谨小慎微，也同时要求对于“非罪”的情形必须考虑得周延详密。而在我国，作为“非罪”情形的重要组成部分的犯罪阻却事由却未得到足够的重视。具体表现有以下几个方面：

（一）法定类型的匮乏

如前所述，我国刑法典仅在第20条和第21条规定了正当防卫和紧急避险两种最为典型的情形，而并不包括诸如法令行为、正当业务行为等我国刑法理论和司法实践中普遍承认的犯罪阻却事由[1]137。这些情形以“超法规”的姿态存在于刑法理论和司法实践中，在认定和处理时容易产生争议。在对待犯罪阻却事由时，立法虽不能穷尽一切可能之情形，但法定化、类型化却是至关重要的：一方面，它能够为司法实践提供较为明确的认定途径和处理规则，在合理限度内收束司法裁量权，也对司法工作者对于“非罪”的注意力提出更高的要求；另一方面，它能够引导学界对犯罪阻却事由的理论研究，而随着研究的深入，理论又能反哺于立法和司法。总而言之，犯罪阻却事由的法定化是实现刑法人权保障机能的重要手段。

（二）概念内涵的抽象在我国，除了“犯罪阻却事由”之外，对于该类情形尚有其他诸多称谓，如“排除社会危害性的行为”、“正当行为”、“合法损害行为”、“排除犯罪性的行为”、“阻却责任事由”等[2][3]。这些称谓虽然指称的是同一事物，所表达的意思却互有差别，这样殊途同归的现象是其概念内涵模糊的一个表现。具体来看，对于“犯罪阻却事由”的内涵，有的教科书将之界定为：“从表面上看，似乎具有社会危害性，具备了刑法分则规定的某一犯罪构成的要件，而实际上该行为由于存在特殊的条件，不但不具有社会危害性，相反，是对国家、社会和公民有益的行为”[4]。有的定义为：“客观上造成一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为”[1]136。有的著作中则表述为：“形式上符合或者类似于犯罪构成，但不具有犯罪的社会危害性的行为”[5]。可是，这些定义中均难免存在某些让人困惑甚至不解之处，比如“表面上似乎”与“实际上”、“形式上”与“实质上”、“类似于”——可以看出，学者们在界定其内涵时，似乎偏爱或者无可避免地使用此类抽象而模糊的词汇。这样的定义方式存在较大缺陷，首先，其本身可质疑点多，说服力弱；其次，其无法对司法实践发挥良好的指导作用；再次，从教科书概念的角度来说，也不利于学习者理解。总之，对“犯罪阻却事由”内涵界定时的模糊化现象无法让人满意，而究其原因，并非是学者的“偏爱”，而是一种因“无可避免”而产生的“无可奈何”，此即涉及我国传统理论中犯罪构成与犯罪阻却事由的尴尬关系，笔者将在后文中详细阐述。

（三）外延范围的模糊

对于犯罪阻却事由的外延，我国传统理论难以给出一个明确清晰的范围，导致其往往发生不合理的收缩或扩张。“在大陆法系犯罪论中，只有特定的与违法审查有关的消极因素才会纳入阻却违法事由，只有特定的与责任审查有关的消极因素才会纳入责任阻却事由，二者泾渭分明。”[6]而在我国，从逻辑上说，犯罪阻却事由可以涵盖诸如不可抗力与意外事件等一切使犯罪不成立的因素和事由。究其原因，乃在于我国理论中的犯罪阻却事由是游离于犯罪构成而存在的，其不受“违法”与“有责”这两个评价要素的限制，从逻辑上说甚至不受“行为”这一犯罪基底的限制——这就难怪有学者称之为“活泼元素”和“自由战士”了[7]。另一方面，在某些情况下，我国理论中犯罪阻却事由的外延还会发生不合理的收缩，这主要是针对超法规的犯罪阻却事由而言的。由于我国现行刑法典中仅规定了正当防卫和紧急避险两种情形，这就意味着其他情况均在“超法规”之列，由于犯罪阻却事由立法化的不足，加之其游离于犯罪构成之外的状况，导致很多本该纳入到其范围之内的情形未得到司法上的承认，也未得到理论上的深究，在这样的情形下，即使如某些学者提倡的保持犯罪阻却事由的开放性[8]，在实践中的效果也会大打折扣。事实上，就犯罪阻却事由的外延范围而言，收缩和扩张均不是好事——收缩意味着出罪路径的变窄，意味着公民为保护自身自由而在刑事诉讼中对抗强大的的国家权力的合理手段的散失，这不利于发挥刑法的人权保障机能；而扩张则潜伏着破坏法秩序的危险，乃至对刑法保卫社会机能的消解，正因如此，各国均严格控制超法规的犯罪阻却事由的适用，而这样做的终极手段，则是将其“收编”入成文法之中，一来“节约资源，避免不必要的重复所导致的浪费”，二来“将其精致化……把握其实质与精髓，尽可能避免判断的失误”[9]。

（四）阻却根据的含混

犯罪阻却事由何以阻却犯罪？在德日刑法学上，尽管聚讼纷纭，可是纷纭中却是一派富于条理的和谐景象。具体来说，德日刑法学中的犯罪阻却事由是围绕两个中心展开的，一为实质违法性，一为非难可能性，同时，这也成为了违法阻却事由与责任阻却事由的分界之处，于是我们看到了《德国刑法典》第34条与第35条中关于阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险的不同规定，这样一种精致化的理论及其立法化，无疑能够更好地发挥犯罪阻却事由在保障人权方面的功能。反观我国，在传统教科书中缺乏对这一问题的详细讨论，仅在犯罪阻却事由的特征中阐述其“实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。……仅仅在客观上造成了一定的损害结果，但并不具备犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观要件”[1]136。这样一种解答显然并不能让人满意。事实上，“长期以来，我国的刑法理论一直对犯罪阻却事由的法律属性确认为排除社会危害性的行为，主要是从行为人的目的正当性和社会政治评价的积极肯定性出发的，从而试图揭示行为人在主观上不存在反社会的人身危险性，并以此进一步论证行为的客观有益性”[10]。然而，以“目的正当性”与“社会政治评价的积极肯定性”作为出发点，似乎意味着绕过了客观而从主观出发、绕过了形式而从实质出发，难免有本末倒置之嫌。而以行为“不符合犯罪构成”或者“不具备社会危害性”作为落脚点，一方面言之未详，另一方面此结论本身也值得怀疑，如有学者所指出的，“……犯罪阻却事由的行为在客观外表上已具有了某种犯罪构成的客观要件，结合行为人在主观上具有的意识因素和意志因素，已符合了某种犯罪构成的基本要件……”概言之，犯罪阻却事由在我国尚未寻获其赖以存在的根据，于是，这个“自由战士”又恰似一株“无根植物”。

现代刑法对“非罪”价值的推崇甚至超过了“罪”，而这一价值取向却并未在我国刑法和刑法学中得到彰显，上述四点理由可为证。事实上，关于我国犯罪阻却事由理论的贫弱之处，尚有至关重要的一点，也正是这一点在某种程度上造成了以上四点，此即我国传统理论中犯罪阻却事由与犯罪构成的尴尬关系。

二、体系中的“孤儿”——犯罪阻却事由与犯罪构成的关系的实然困局

德日刑法学中，静态地看，犯罪阻却事由包含于犯罪论体系中，是后者的下位概念；与此不同的是，我国传统理论中的犯罪构成与犯罪阻却事由则是一种并列关系，这一点，从我国传统教科书的体例编排中可以看出——其往往在犯罪构成概论及其具体的四个要件之后另辟一章讨论“正当行为”，甚至在犯罪的停止形态之后讨论“排除社会危害性的行为”。同时，从本质上说，“四要件”是在行为要素的基础上构建起来，以行为为核心而展开的，而犯罪阻却事由并非刑法意义上的行为要素，因而在传统的四要件耦合式犯罪构成中并无容纳犯罪阻却事由的条件。二者虽为并列关系，可是在以犯罪构成为中心的犯罪论之中，却是一种不平等的并列，这样的不平等甚至导致犯罪阻却事由成为一个体系上的孤儿”，并且由此而发生一系列连锁反应。

具体而言，犯罪阻却事由遭到以下两方面的“遗弃”：

（一）“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”原理的“遗弃”

“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”的理论源自苏联刑法学，得到中国刑法学界的赞同[11]。这样的说法可能有些保守，事实上，这一理论在中国刑法理论界和实务界占据极高的地位，乃至堪称原理——以其为据而批判和评价其他理论的现象屡见不鲜。历史地看，这一理论代表着对于罪刑擅断的坚决否定，闪耀着罪刑法定原则的光辉，功劳甚大。然而，与此同时，“唯一”二字似乎意味着行为符合犯罪构成即成立犯罪，一个行为之所以成立犯罪的唯一理由是其符合法定犯罪构成——犯罪构成成为了犯罪成立的充要条件，二者之间容不下其他事由。在整个犯罪论中，所探讨的其实就是“定罪”这一件事，那么，与犯罪构成并列的犯罪阻却事由的地位在哪里呢？很显然，从“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”出发，犯罪阻却事由在犯罪论之下的第一层次没有立足之处，唯有遁逃进犯罪构成之中。

（二）四要件耦合式犯罪构成的“不接受”

犯罪阻却事由能否像德日刑法学中的违法和责任阻却事由一样，在犯罪构成（犯罪论体系）内部找到自己的位置？可惜的是，这一解决方案看似皆大欢喜——既不改变我国现有犯罪构成理论的基本结构，又解决了犯罪阻却事由的体系矛盾，还使犯罪构成的评价全面化、合理化——实际上却是困难重重。一方面，如前文所述，四要件犯罪构成与犯罪阻却事由存在先天上、根本性的不兼容；另一方面，事实上亦曾有学者做过这方面的努力，效果却并不理想。例如，有学者提出，既然刑法已经将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究，那么也可以将正当防卫（表面上符合客观要件）等行为放在犯罪客观要件中研究，将被害人承诺（表面上侵犯了他人的合法权益）等行为放在犯罪客体中研究[12]。

然而，这样一种“分别融入”却存在很多问题，首先，一般而言并不将意外事件和不可抗力作为犯罪阻却事由的问题，以此为参照并不合适。其次，为什么将正当防卫融入犯罪客观要件中而非犯罪客体或其他要件中研究？我们可以说正当防卫表面上符合客观要件，也可以说其表面上符合主观要件或者客体要件。事实上，确实有学者将犯罪阻却事由整体性地纳入犯罪客体要件中研究，犯罪阻却事由与某个要件的“相似性”并不能提供一个分类标准。最后，该学者在其教科书的之后版本中，由于所采犯罪构成理论的改变，似乎也抛弃了这一理论，而将犯罪阻却事由拆分，分别进入“不法”和“有责”两个层次当中[13]。又如上述将犯罪阻却事由纳入犯罪客体要件中研究的理论（二层次四要件犯罪构成论），我们同样可以提出类似的疑问，为什么将犯罪阻却事由唯独纳入犯罪客体要件中研究，而不依其他标准，纳入其他要件中研究？再者，将平面式的“四要件”强行分割为两个层次，实质根据究竟在哪里？最后，犯罪客体理论在法益概念的冲击之下，越来越体现出其抽象、空洞、缺乏衡量尺度的缺点，这样一个概念，是否能承载犯罪阻却事由也是值得怀疑的。

总而言之，在传统犯罪构成内部，我们也很难找到一块适合犯罪阻却事由生长的土壤，犯罪阻却事由因此而流离失所，成为犯罪论中的“孤儿”。

问题并未就此结束，犯罪阻却事由的困局所导致的直接后果是对传统犯罪构成理论的质疑，其原因在于：虽然我们无法给犯罪阻却事由一个妥善的安置，然而无论在实践中还是理论上，均无法忽略其存在和作用。于是，我们从“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”出发，剥夺了犯罪阻却事由的地位，而犯罪阻却事由有以其事实上的不可忽视威胁着这一原理。从“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”出发，我们得出犯罪构成是犯罪成立的实质条件的结论；而从就算行为符合犯罪构成，尚需经过不存在犯罪阻却事由的判断才得以成立犯罪这一事实出发，犯罪构成又似乎只是犯罪成立的形式要件，而实质的侧面还有待犯罪阻却事由中的考察。概言之，“犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，但符合犯罪构成的行为也不一定构成犯罪；犯罪构成是说明社会危害性的，但符合犯罪构成也可能没有社会危害性”[14]。这一系列的连锁反应在犯罪论内部构筑起了一个迷城，不仅犯罪阻却事由流离失所，学者、法律工作者和法学生也往往陷入迷惘之境地。

三、犯罪阻却事由与犯罪构成关系的应然走向

对于犯罪阻却事由所面临的困局，我国学界业已提出二十余种解决方案，对此，有学者做过十分详细的综述[15]。在我看来，在这一论题上，所有可能的情形首先无外乎两种情况：将犯罪阻却事由安置到犯罪构成外部的体系外道路，以及将犯罪阻却事由纳入到犯罪构成内部的体系内道路。前者的突出特点是，必须打破“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”理论的束缚，这是因为，在这一理论的笼罩之下，犯罪论的内部除去犯罪构成之外，再也容不下一个与之平行的评价体系来与之协力决定犯罪成立与否；后者的显著特征是，必须对犯罪构成理论进行某种改造，否则其先天地、根本地无法为犯罪阻却事由留出一席之地。

在这两条道路中，我选择后者，即在改造犯罪构成理论的基础上，将犯罪阻却事由纳入到犯罪构成理论中去。这一种选择也同时决定了，对于犯罪阻却事由与犯罪构成的应然关系这一论题，我认为二者应该是一种包含与被包含的关系，犯罪构成是犯罪阻却事由的上位概念，行为符合犯罪构成的判断中以行为不具备犯罪阻却事由为前提。

我作出这一选择，出于以下几方面的考虑：

1.虽然我并不认为“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”乃颠扑不破的真理——这一理论应在入罪时严守，不能以犯罪构成之外的其他因素作为定罪根据，可是在遇到“非罪”面的犯罪阻却事由时，可以做出让步——然而，打破它却并非最优化的选择。作为权衡利弊之后的选择，体系内之道路不仅可以维护这一原理，防止其打破而可能发生的危险，而且也解决了体系矛盾，是一举两得之策。

2.体系外道路的具体解决方法存在较大缺陷。例如，有学者提倡“刑事责任成立条件理论”，即以“刑事责任成立条件”作为犯罪构成和犯罪阻却事由的上位概念，行为符合犯罪构成即成立犯罪，可是此时刑事责任并不当然成立，待确定不存在犯罪阻却事由后，刑事责任方才成立[16]。这一理论的问题是，和传统理论相比，除了引入一个“刑事责任成立条件”概念外，二者几乎无差别，这一概念难道真有化腐朽为神奇之魔力？犯罪成立和刑事责任成立之间实质上并无二致，正因如此，也有不少学者将“刑事责任”视作理论上的累赘，我赞成这一观点，并且认为“刑事责任成立条件理论”仅仅是一种复杂化了的传统理论，它并不能真正解决犯罪构成与犯罪阻却事由之间的尴尬关系。

3.以犯罪阻却事由与犯罪构成之间的困局为契机而对犯罪构成理论进行改造，是我国刑法理论走向体系化、精致化、科学化的良机。德日刑法学三阶层犯罪论体系以其逻辑性和合理性而著称于世，引入我国后，得到越来越多的支持。对于三阶层之优势与四要件之不足，已有众多学者的剖析，面对批评，传统理论的拥护者经常的回应是：四要件是历史的选择，具有历史必然性和历史合理性，而三阶层则在我国没有生存土壤[16]。然而，其一，所谓历史必然性和历史合理性可以成为其“历史性”存在的依据，却难以成为其未来继续存在的根基；其二“，不可否认，世界各国的历史传统、文化背景和社会生活各不相同，犯罪构成体系的具体设计和安排也确然是异彩纷呈。但是，具体安排上的差异并不能掩盖这样一个共同的基础，这种共同的基础就是法律基于对人类的普遍与共同的关怀而具有的超越时空、超越特定的社会结构和经济结构相对性的基本价值”。诚哉斯言。新生事物的出现几乎必然伴随着争议，同时挑战着旧事物、旧观念，然而很多事物一旦得到了宽容与接受，历史又会证明其巨大的价值，正是抱着对这种巨大价值的合理期待，我们呼唤着传统犯罪构成理论的变革。

至于在这一道路的内部具体采何种解决方案，事实上涉及犯罪构成理论的改造问题，在“犯罪构成的中国路径”这一命题之下，在当前这一新旧交替的火热的理论环境之下，应如有的学者所提倡的，以开放的态度兼容并蓄，实现理论精华的相互融合，从而逐步形成中国刑法学自己的发展模式[17]。

四、余论

在当前的中国刑法理论语境下，围绕着“犯罪构成与犯罪阻却事由的关系”这一经典论题，争论还将产生和存续。在这场论争中，笔者所持的观点是在对犯罪构成进行体系性改造的基础上，将犯罪阻却事由纳入到犯罪构成中去。这一观点同传统理论几乎背道而驰，而与当下方兴未艾的以德日刑法三阶层理论为代表的很多新理论则相似或者兼容，事实上，这些新理论相互之间也往往大同小异——一种体系性、层次性、原则与例外二元性的犯罪构成理论似乎日渐成为新的共识。

这种“大同小异”并不是说具体的犯罪构成改造方案不重要，然而我却并没有选择一种具体改造方案，因为这并非“犯罪阻却事由与犯罪构成的关系”这一论题的使命。在我看来，这一经典论题的使命在于：揭露传统理论的体系矛盾，对问题的解决作出方向性的提示。在这一提示作出之后，这一论题的讨论也应相应地告一段落，坐看“犯罪构成中国化”与“犯罪构成理论多元化”这两个战场里的拼杀。唯有这些探索的明确分工、相互配合，才是构建科学而理性的犯罪构成理论体系的通途。

［1］高铭暄，马克昌，等.刑法学（第四版）［M］.北京:北京大学出版社，2010.

［2］杨兴培.犯罪构成原论［M］.北京:中国检察出版社，2004: 301.

［3］肖中华著.犯罪构成及其关系论［M］.北京:中国人民大学出版社，2000:218.

［4］杨春洗，杨敦先，郭自力，等.中国刑法论［M］.北京:北京大学出版社，2011:86.

［5］王政勋.正当行为论［M］.北京:法律出版社，2000:19.

［6］许发民.二层次四要件犯罪构成论——兼议正当化行为的体系地位［J］.法律科学，2007，（4）.

［7］田宏杰.刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考［J］.政法论坛，2003，（6）.

［8］付立庆.犯罪构成理论——比较研究与路径选择［M］.北京:法律出版社，2010:67.

［9］李洁.中国通论犯罪构成理论体系评判［J］.法律科学，2008，（2）.

［10］杨兴培.论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系［J］.政法论坛，2002，（3）.

［11］赵秉志，王志祥.中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向［J］.刑法论丛，2009，（3）.

［12］张明楷.刑法学（上）［M］.北京:法律出版社，1997: 219-221.

［13］张明楷.刑法学（第四版）［M］.北京:法律出版社，2011: 188，277.

［14］张明楷.违法阻却事由与犯罪构成体系［J］.法学家，201 0，（1）.

［15］孙道萃.犯罪构成与正当化事由的体系契合［J］.研究生法学，2011，（4）.

［16］高铭暄.对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应［C］//赵秉志.刑法论丛，2009，（3）: 1-12.

［17］杨兴培.犯罪构成的中国春秋——兼论旧模式的终结与新模式的探索［J］.法学，2009，（9）.

［责任编辑：李洪杰］

Some Opinions on Relationship between Cause of Justification and Constitution of Crimes

LI Hong-jie

In the study of crime constitution theory,the relationship between it and cause of justification is an important topic.Direct reason is that in our traditional crime constitution theory,cause of justification is in a state of displaced.Starting from the significance of this relationship,this paper attempts to sort out the dilemma in traditional theory,on this basis,proposed what the relationship ought to be.On the basis of transforming crime constitution theory,cause of justification should be brought into crime constitution theory to complete the mission of this topic.

constitution of crimes；cause of justification；to-be；ought-to-be

DF6

：A

：1008-7966（2014）03-0051-04

2014-03-22

李宏杰（1991-），男（白族），云南大理人，2013级刑法学专业硕士研究生。