李高宁

（华东政法大学研究生教育院，上海200042）

有毒有害食品犯罪实践问题探究

李高宁

（华东政法大学研究生教育院，上海200042）

在食品安全令人忧心忡忡的社会现实下，“量刑反制”的思路悄然而生，具体表现为在区分生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪区分的过程中对“明知”的主观内容进行曲解。在与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的区分过程中，由于添加物质的标准不够明晰，也导致了罪刑关系的确定性被损害，甚至有毒有害食品犯罪的关联行为被适当地确定为以危险方法危害公共安全罪。目前我国司法实践中对生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯罪的处罚较轻是符合实际的，但对于结果和情节加重犯应当慎用死刑。

有毒有害食品犯罪；量刑；慎用死刑

目前，我国正面临严重的食品安全问题，重大的食品安全事件屡屡发生。2011年通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》对涉及食品安全类的犯罪进行了较大的修改①将原《刑法》第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪的罪名修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪；为了打击食品领域的渎职类犯罪，加强食品安全的监管力度，新增了食品监管渎职罪。，这也体现了我国刑法对食品安全类犯罪所持的积极规制的态度。同时笔者选取食品犯罪中最为严重的生产、销售有毒、有害食品罪为研究对象，通过对具体司法判例的研究发现我国目前司法实践中对有毒有害食品类犯罪在定罪和量刑中存在很多的不足。比如，在有毒有害食品案件中的定罪往往易混淆生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售伪劣商品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪，甚至还出现为了严惩犯罪分子，判处以危险方法危害公共安全的判例。同时在量刑过程中出现了轻重失衡的现象。

一、有毒有害食品犯罪的定罪问题研究

近年来，食品安全事件层出不穷，在具体定罪过程中也莫衷一是，罪刑法定原则所要求的确定性原则也受到挑战，“量刑反制”的思路在食品安全犯罪中得体现得“淋漓尽致”。譬如，“三鹿”奶粉事件作为近几年影响最大的食品安全事件，在案件处理过程中就“完美”地体现了这一思路。该案件中被告人被判处的罪名包括生产、销售伪劣商品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，以危险方法危害公共安全罪②张玉军、张彦章、高俊杰、薛建忠、张彦军、肖玉犯被判处危险方法危害公共安全罪；耿金平、耿金珠被判处生产、销售有毒食品罪；田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生被判处生产、销售伪劣产品罪。。所以笔者将以此为视角分析这几个罪名在食品安全犯罪中的适用。

（一）如何辨别不同罪名中“明知”的差别

在“三鹿”奶粉事件中，三鹿集团的主要负责人被判处的罪名是生产、销售伪劣产品罪。从表面而言，判处生产、销售有毒、有害食品罪应该更为合理，其实公安机关侦查中，犯罪嫌疑人涉嫌的罪名就是生产、销售有毒、有害食品罪。法院最终认定是生产、销售伪劣商品罪的理由是证据上不能认定负责人对三聚氰胺是有毒有害物质具有主观认识。从表面上看，主观“明知”的内容成为一个罪名的分水岭，实质上还是“量刑反制”的思路在支撑。

根据石家庄市人民检察院起诉书的表述，早在2007年12月，三鹿集团就已经收到消费者投诉，反映部分婴儿食用其所生产的婴幼儿系列奶粉后，出现尿液中有红色沉淀物等症状。

起诉书指控，三鹿集团在“明知”其婴幼儿系列奶粉中含有三聚氰胺的情况下，并没有停止奶粉的生产、销售。2008年8月13日，田文华等高管决定，由含量低的产品逐步替换市场上三聚氰胺含量高的三鹿产品③参见：石家庄市人民检察院起诉书（石检公刑诉【2008】271号）。。

田文华本人的辩护理由则也是从“明知”与否为抓手：“田文华坚持表示，她对技术问题并不太懂，相反，她是过于轻信欧盟一则报告：‘每公斤奶粉低于20毫克三聚氰胺是安全的’。田文华几次表示，关于三聚氰胺，她是事发前从厂里知道的，不过当时国家没有放行标准，加上又有点太相信检测设备，所以决定让技术部门来做这个（检测），就没有将此事向政府和质检部门汇报。”[1]

对于起诉书的指控意见，“66岁的田文华在陈述时承认指控‘属实’”。而根据起诉书的指控，之前田文华已经获知出现了“严重疾患”甚至“多人死亡”的后果，仍然决定继续销售产品，只不过是“含量低”的三聚氰胺奶粉替换含量高的奶粉。据此是否就可以否认田文华等高管对“有害性”的明知呢？笔者认为，恰恰相反，首先，“有害性”的后果已经大面积出现，在没有任何检测并且对后果进行汇报的前提下，降低含量某种程度上只能进一步印证对消费者的健康与不顾的轻率和放任的态度。其次，田文华所辩称的20毫克的欧盟的一则报告本身就不是权威的或者说是有效的（事实上2011年我国借鉴国际标准在婴儿配方食品中三聚氰胺的限量值为1毫克/千克），显然只是搪塞之词。再次，三聚氰胺是工业性原料不能添加到食品中是一种常识，工业性原料可能是无毒的，但可能对人体有害却是可以推断的。最后，即使并不是希望后果发生，但其因没有一个合理的理由支持，实际上是单凭侥幸，至少在刑法中可以推定为间接故意。

在上述事件中，实际上还存在着“量刑反制”的问题。实际上，案发伊始，“田文华‘生死’即成焦点”[1]。“起诉书显示，田文华是在2008年9月17日被公安机关刑事拘留，当时涉嫌的罪名还是生产、销售有毒、有害食品罪。而在庭审中，公诉人则主张以生产、销售伪劣产品罪追究田文华等人的刑事责任——生产、销售伪劣产品罪与生产、销售有毒、有害食品罪最大的不同在于最高法定刑。前者是无期徒刑，而后者是死刑。”[2]显然舆论也发现了其中的玄机。最终的裁决结果显然也应验和印证了媒体的推测。“原三鹿集团董事长田文华犯生产、销售伪劣产品罪，被判处无期徒刑，并处罚金2000多万元。被告人、原三鹿集团高管王玉良犯生产、销售伪劣产品罪，被判处有期徒刑15年。”而上游奶贩耿金平和上游之上游——生产蛋白粉（添加剂）——的张玉军则被判处死刑。在发生了严重危害后果的前提下，如果田文华的行为被确定为销售有害食品罪，合理的结果也同样应该是死刑。虽然我们不能说一系列判决是本末倒置，但是无法否认有“量刑反制”的痕迹。

（二）以危险方法危害公共安全罪在有毒有害食品罪中的适用是典型的“量刑反制”

在三鹿奶粉案件中生产“奶蛋白”①以三聚氰胺为主要原料生产的旨在虚假提高牛奶蛋白质含量的一种物质，俗称“奶蛋白”。的张玉军等人被判处的罪名是以危险方法危害公共安全罪。没有认定为生产、销售有毒、有害物质罪的理由在于行为人实施的是生产“奶蛋白”这种添加物的行为，对象上不符合生产、销售有毒、有害食品罪的要求。但是考虑到行为人明知三聚氰胺是有毒物质，仍然生产、出售，最终导致重大的危害后果，故应当按照以危险方法危害公共安全罪论处。但是，根据本文的上述分析，三聚氰胺并不是有毒有害物质，按照国家和国际标准是可以添加到牛奶中的添加剂。所以，单纯的生产食品添加剂的行为是不构成犯罪的。然而，该案件提供了一个值得思考的方向，即如果行为人生产的是有毒、有害的食品原料，出售给生产商进行添加，是否应该认定为以危险方法危害公共安全呢？

笔者认为，对于生产、销售有毒有害的关联行为认定为以危险方法危害公共安全罪是错误的。理由如下：

第一，以危险方法危害公共安全罪是防火、决水、爆炸和投放危险物质罪的兜底罪名。在认定该罪名之时不仅要看结果上是否对不特定多数人的生命健康财产等造成损害，还要看行为上是否达到与上述危险方法危险性相当的程度。正如有学者指出：“‘其他危险方法’在性质上,其他方法必须等同于放火、决水、爆炸和投放危险物质，即行为本身一经实施就具备了难以预料、难以控制的高度危险性。”[3]在有毒有害食品犯罪中虽然出现了危害大多数人生命健康的后果，但是从行为方式上看，生产销售有毒、有害食品的行为本身并不具有难以预料、难以控制的高度危险性。

第二，这里的认识误区是以结果来推定行为的危害性，在有毒有害食品犯罪中的犯罪人被认定为以危险方法危害公共安全罪时法院的理由往往都犯了这类错误。如在三鹿奶粉张玉军案件中，法院认为张玉军等人将“蛋白粉”销售给石家庄三鹿集团股份有限公司等奶制品生产企业，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康、生命安全造成了严重损害，众多奶制品企业和奶农的正常生产、经营受到重大影响，经济损失巨大，后果严重（2008石刑初字第353号）。可见，法院认定张玉军等人构成以危险方法危害公共安全罪的理由是张玉军的行为对广大消费者的身体健康和生命安全造成了严重损害。这种以结果推定行为性质的逻辑推理是本末倒置的错误思维模式。

众所周知，规范刑法学十分看重对行为的规制，根据不同的行为方式设置不同的罪名，即使结果相同也会按照不同的罪名惩处，如上所述的生产、销售有毒、有害食品与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的区分中虽然二者都可能会导致死亡等危害后果，但是因为生产、销售有毒、有害食品的行为本身的危险性更大，所以刑法对可能造成同样结果的两种行为规定了两个不同的罪名，设置了不同的入罪标准和法定刑。

二、有毒有害食品犯罪量刑的现实取向

（一）生产、销售有毒有害食品罪的基本犯罪情节处罚较轻之合理性

根据刑法的规定，生产、销售有毒、有害食品罪既有基本的犯罪构成又有结果加重和情节加重犯。笔者共收集相关司法判例23件，其中判处有期徒刑的18例，判处拘役的4例（基于自首等法定情节减轻处罚）。其中判处缓刑的11例（含一例拘役判处缓刑），判处1年以下（含本数）有期徒刑的7例（不包括适用缓刑的有期徒刑）。可见目前法院对生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯罪情节判处的刑罚较轻，而且大量使用缓刑。笔者认为这种思路是合理的。具体分析如下：

第一，根据我国刑法规定，生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，即只要证明行为人实行了生产、销售有毒有害食品的行为即可认定为犯罪。相对于结果犯和危险犯来说，行为犯定罪上的难度要小很多，质言之，不必考虑行为对人体健康造成的危害后果或足以造成危害后果的危险性，只要实行了相关的犯罪行为即可入罪。因此在很多情况下，行为人仅因实行了生产、销售有毒有害食品的行为，即仅具备了该罪的基本犯罪情节而被定罪时，实际上并没有造成严重后果或具有其他严重情节，社会危害性则是比较小的，故对其应处以较轻的刑罚。

第二，从预防犯罪的角度看，轻刑符合该类罪的特点。有毒有害食品犯罪从犯罪分类的角度看属于行政犯，具有行政违法性与刑事违法性的双重违法性。从预防犯罪角度而言，最为有效的措施是加强行政部门的监督管理力度，而不是加大对该种犯罪的打击力度。刑罚的目的是预防犯罪，如果缺乏该目的一味地判处重刑，则其正当性值得怀疑。刑事判决具有事后救济性，这种事后救济的途径很难满足预防行政类犯罪的目的，而罪刑一致原则要求刑法不能无限制地延伸自己的触角。而行政权具有扩张性和延伸性，在预防行政类犯罪中具有天然的优势，事先预防比事后救济更具效率。过度依赖刑罚的惩罚不仅会导致重刑主义的泛滥也会导致行政权的架空，产生大量的行政不作为。另外，虽然有毒有害食品类犯罪往往损害了被害人的生命健康权，但是从立法归类上看该罪名是经济类犯罪，犯罪人主要是以牟利为目的的，只是在牟利过程中忽视了被害人的生命健康或者利益。刑法对经济类犯罪特别是一般情节的犯罪的处罚中在自由刑中应当采用轻缓刑，可以多适用罚金等经济类制裁，罚当其罪。

很多人认为刑罚上的拘役、罚金、缓刑和行政处罚中的拘留、罚款等没有什么差别，这样还不如通过更加具有效率的行政处罚来进行规制。笔者认为，这种观点是欠妥当的，虽然从惩罚的方式和严厉性程度上看二者的确差别不大，但是刑罚的否定性评价程度远比行政处罚高。笔者认为，否定性评价的程度不仅要看事实上的惩罚程度还要看人们观念上对某种行为的否定性程度，实际的惩罚程度是事实范畴，而观念的否定性评价是价值判断，二者不能混淆。判处拘役或者短期自由刑从严厉性程度上看与行政拘留差别不大，但是行为人的身份一个是犯罪分子一个仅是行政违法，人们对其评价的高低有很大差别。因为这种否定性评价的程度不同，所以刑事惩罚比行政处罚更为严重，威慑功能、教育矫正和安抚功能能更好的发挥。

在此笔者需要澄清的一个认识上的偏差是在大量适用轻缓刑的同时，应防止过轻。笔者发现在搜集的适用缓刑的个别案例中，明明不符合缓刑的适用条件，如没有悔罪表现且存在当庭翻供的情况，但是却适用了缓刑，这严重违背了我国刑法缓刑适用的要求，应坚决制止。如福建省泉州市余祖强、于珍凤案①福建省泉州市丰泽区人民法院“余祖强、余珍凤案”（2002）丰刑初字第22号。、河南省新乡市崔恒臣案②河南省新乡市获嘉县人民法院“崔恒臣案”（2012）获刑初字第9号。等。由此可见，有毒有害食品犯罪量刑中轻缓刑适用虽具有合理性，但是应防止过轻，避免缓刑的滥用。

（二）生产、销售有毒、有害食品罪的加重结果和情节犯应慎用死刑

从笔者收集的司法判例看，导致消费者死亡的有毒有害食品案件，犯罪人往往会被判处极刑。三鹿奶粉事件中也有部分人被判处死刑，只不过有的是以以危险方法危害公共安全罪，有的是以生产、销售有毒、有害食品罪被判处的死刑。2011年5月27日最高人民法院《关于进一步加大力度，依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知》中明确指出：“对于致人死亡或者有其他特别严重情节，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑”。而笔者对这种重刑主义倾向深表担忧，在经济类犯罪中应当慎用死刑。

首先，生产、销售有毒、有害食品罪属于经济类犯罪，作为行政犯的经济类犯罪是禁止恶，与作为自体恶的自然犯相比社会危害性要小。从主观目的而言，生产、销售有毒、有害食品罪中行为人主观目的是以牟利为目的，之所以在食品中添加有毒、有害物质是因为这种犯罪行为能够为其带来商业利益。生产销售有毒、有害食品行为的本质是偷工减料行为，只是在偷工减料过程中寻找的替代物是有毒有害物质。从主观罪过形式而言，犯罪人对消费者的死亡只是间接故意，犯罪人明知有毒有害物质对人体健康会造成重大损害，但是在利益的趋势下仍然放任这种危害结果的发生。犯罪人在主观上对消费者死亡的结果不可能持希望的态度。在司法实践中之所以会频繁使用死刑主要是因为生产、销售有毒、有害食品的行为导致了多数被害人的死亡，造成危害的范围也十分广泛。

但是笔者认为主客观相一致原则是我国刑法的基本原则，不仅要在定罪中予以坚持，在量刑中也不能摒弃。正如前所述，生产、销售有毒有害食品罪的犯罪人在主观上都没有达到罪大恶极的程度，对行为的社会危害性程度的考察要素既包括行为造成的客观损害也包括行为人的主观恶性。仅仅因为该罪造成了多数人的死亡就判处犯罪死刑过于武断。比如在矿难、大桥垮塌、车祸等大型安全事故中死亡的人数往往会很多，但是因为行为往往是过失，所以很难被判处较高的刑罚。

其次，报应观念的长期存在使得对造成重大死亡结果的有毒有害食品犯罪判处死刑获得了道义上的支撑。笔者认为，为了破除这种古老的认识应该对报应刑和正义观念进行重新的解读。报应刑的价值理念是报应正义，犯罪人在自由意志的支配下实施犯罪行为，那么就要对其犯罪行为导致的危害后果程度负责任，这是道义责任的要求。在刑事古典学派时期，为了避免司法上的酷刑提出了罪刑一致原则，可以说罪与刑的一致是报应的标准，根据这一标准不能过度报应否则就是侵害人权，同时也不能报应不足否则就是放纵犯罪。对于不能突破罪刑一致原则进行过度报复笔者是赞同的，但是对于报应不足笔者有不同的看法。报应充足的标准是什么？报应刑中有等量报应与等值报应之争。但是共同点在于将犯罪与刑罚进行比较实现二者之间的对等。

社会发展到今天，人们的观念应该更加的先进，笔者认为，对于刑罚的惩罚方式具有直接影响的观念是人道主义观念。所以，报应正义并不是单纯的犯罪与刑罚的对等，还要注重刑罚惩罚的人道性，人们只有认为某种惩罚是人道的，才能认可这种惩罚，这样才能在人们心目中建立起正义的观念。基于这样的认识，笔者认为刑罚惩罚的力度是有幅度的，而不是罪与刑之间的完全对等，幅度的上线是罪刑一致原则要求的不能超过犯罪人所犯之罪的社会危害性程度，下线则是在满足人们心中的正义观念即可，同时也要满足预防的需要。关于报应刑与预防刑之间应该如何考量，有学者指出“刑罚是为特殊预防和一般预防服务的。刑罚在其严厉程度上是由罪责的程度限制的，并且，只要根据特殊预防的考虑认为是必要的，同时，根据一般预防的考虑也不反对，那么，可以不达到罪责的程度”[4]。综上，在刑罚的判处中不能超越罪责的程度，在罪责的范围内不能低于报应正义的观念，在此基础上综合考虑特别预防和一般预防的目的。

基于上述的观点，笔者认为，有毒有害食品犯罪致人死亡的罪责并非是罪大恶极，从预防犯罪的角度看，应当是加强行政监管力度而非是一味的对生产、销售者科处极刑。所以对其频繁使用死刑是不妥当的，应当慎用死刑。

三、结语

有毒有害食品类犯罪是《刑法修正案（八）》中重点修订的罪名，由于刑法对生产、销售伪劣商品罪规定的模式是根据不同的对象规定了不同的入罪的行为方式，最后用生产、销售伪劣产品罪兜底。在罪与非罪，此罪与彼罪的认定中不仅要看对象还要看行为，如生产、销售有毒有害物质的对象是在食品中添加有毒有害的非食品原料，这就与生产、销售不符合安全标准的食品罪区分开来，同时在认定中如果达到了生产、销售伪劣产品罪的数额要求，应当以重罪论处。有毒有害食品虽然可能会导致大量的人员伤亡，但是从罪责和预防犯罪的角度都不应当对犯罪人判处死刑，所以死刑在此类案件中应当慎用。更不能因为要对犯罪人科处重刑而撇开本罪的本质而认定为以危险方法危害公共安全罪。此外，有毒有害食品犯罪是行政犯，具有二次违法性。从法律规制的层级上看应当优先注重行政机关的监管，与司法权相比行政权更具有积极性，能够更好地防患于未然，这种事前的监管比事后的惩罚取得的效果会更好。

［1］李天宇，胡红伟，李强.被控生产销售伪劣产品罪田文华承认指控属实［ED/OL］.新华网，2009-01-01.

［2］陈善哲.生产、销售伪劣产品罪：田文华案庭审悬念？［N］. 21世纪经济报道，2009-01-04.

［3］孙万怀.以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪［J］.现代法学，2010，（5）.

［4］［德］克劳斯罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）［M］.王世洲，译.北京：法律出版社，2005：50.

［责任编辑：李洪杰］

Research on Practice Issue of Crime of Poisonous and Harmful Food

LI Gao-ning

Under the social reality of care-laden food security,"sentencing counter"arises spontaneously,it is represented as the misconstruction of subjective content of"know perfectly well"in the process of distinguishing the differences between crime of manufacturing or selling poisonous foods and crime of manufacturing or selling fake and inferior products.In th e process of distinguishing the differences between crime of manufacturing or selling foodstuffs not qualified for hygiene standards,due to the standards of additions are not clear,it results the definiteness of crime and punishment is not clear,and even the association behavior manufacturing or selling poisonous and harmful food is properly determined to crime of endangering public security by dangerous methods.At present,the light punishment for the crime of manufacturing or selling poisonous and harmful foods i n our country's judicial practice is realistic,but death penalty for crime with aggravated circumstances and results should be used with caution.

Crime of poisonous and harmful food；Measurement of penalty；Death penalty should be used with caution

DF522

：A

：1008-7966（2014）03-0047-04

2014-04-02

李高宁（1986-），男，河南濮阳人，2011级刑法学专业硕士研究生。