庞冠楠

(华北水利水电大学信息工程学院，河南 郑州 450046)

冤案，简言之就是事实上无罪而判有罪的案件。有人强调，中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的［1］(P197)。固然，我国的“侦查中心主义”模式和“流水线作业”结构使大多数冤案均可回溯到侦查阶段，但问题的一方面已然成了大众常识，而另一方面却遭到有意无意的忽视。也即冤案何以突破检察机关审查批捕、审查起诉工作的层层审核，顺利越过“三道机关、三道工序”的中坚环节——检察环节，成为审判阶段输出的畸形“产品”?须知，检察机关拥有法律监督专有权、司法审查权等足以矫正和过滤冤案的权力体系，且是唯一可以权力介入诉讼全程的机关。冤案的发生，不仅拷问侦查行为，更拷问着检察机关的权力、义务与责任①责任，可从两个维度理解:一是指法定职责，二是指不利后果或强制性义务，前者可称作肯定性责任(功能性责任)，后者为否定性责任(救济性责任)，狭义的责任仅指后者。本文为贴近主题并避免语义混淆，所述检察责任亦即检察机关的责任，采用的是狭义概念。。

一、检察责任与权力的梳理

探讨检察责任，首先要明确实然状态的检察权。检察权，简而言之，是指国家通过立法授予检察机关的权力。检察权是检察理论中的核心与基础概念，也是在内涵与外延上备受争议的权力范畴。学界关于检察权的讨论，重点围绕在检察权与法律监督权的关系上。黑格尔在《法哲学》序言中说过，凡是合乎理性的东西都是现实的;凡是现实的东西都是合乎理性的［2］(P11)。笔者深以为然，无论二者在理论上是否兼容，检察权作为整体性权力，根据《宪法》第129条及《刑事诉讼法(修订)》第8条的规定，已经吸收融合了法律监督权。事实上，法律监督权可与检察权各项权力互为渗透，彼此反映，区分的理论和实践意义不大。但从实践看，现有的检察制度并没有给检察权以合理的定位与有效的制约。“权大责小”是检察权力运作现状的生动概括，检察权的“双刃效应”以及权力与责任的不对称现象，为冤案的生成造就了程序缝隙。

(一)检察权的“双刃效应”

“谁来监督监督者”，这个悖论一直是我国检察权屡受质疑的原因。在实践中，由于被特别强调的法律监督地位的存在，相对于其他司法主体，检察权具有明显的“双刃效应”:一方面，由于检察机关享有对违法侦查行为的问责权与惩戒权，侦查机关的取证行为存在被检察机关恣意主导的可能;另一方面，检察机关不仅可对审判结论提出否定意见，而且可对审理程序进行合法性监督，作为公诉方，无法摆脱自身既是“运动员”又是“裁判员”的诟病。

当然，我国的检察监督是防止司法机关滥用权力的重要手段，籍此可确保司法公正。监督法官裁判，本来是创设检察官制并采行控诉原则的重要目的，对于法官之裁判提起法律救济途径，则是监督的主要手段［3］(P120)。但从近来发生的冤案如赵作海案、浙江叔侄冤案等来看，实然状态中的检察权似乎在督促、威慑侦查行为上的先天不足，而在判决结论上也有一定影响。从实践中看，错案一旦在侦查环节生成，经由检察机关中转继送，在法院更改概率就会很低。检察权力配置的这种超然性乃至不平衡性，不仅增加不了程序自身的纠错能力，反而会导致“积错难返”的局面。

(二)检察权与检察责任的不对称性

从实践来看，检察官因其法律监督者的定位，在诉讼中的角色，并非“站着的法官”抑或“橡皮图章”那样简单，它可能是“警察的警察”、“法官的法官”。但问题不止于此，检察官的监督还存在不合理的“双重标准”:在检警关系上，基于追诉倾向，二者配合甚于制约，放任多于牵制，监督多为柔性，难以实现监督与行动的同步，这使冤案有了滋生的温床;在审判指向上，法院多受其掣肘，唯恐动辄得咎，不敢轻易变更公诉意见或采纳辩方意见，冤案也容易突破最后的“免疫”防线。可以想象，检察权若在配置之初忽略了责任设定，不只是诉讼结构失衡的问题，更可能是程序功能失灵的问题。

从许多冤案的背景看，检察权力体系中权责失衡很明显。在现代法治国家，权力即意味着责任，责任和权力乃是一物的两面，如影随形，权力实质上就是一种责任性权力［4］。既然立法赋予检察机关相当大的权力，就要确保这些权力正常、有效的行使，防止虚置和异化。课以对等责任，权力主体才会有健全的“人格”，其行为才会趋于理性。前述案例共同揭示的一个潜在的危险是，检察权与检察责任的“比例倒置”，可能会给冤案以放任自流的机会，也排斥了法院后续更正的可能。在笔者看来，对任一冤案的发生，检察权集公诉权、监督权、司法审查权“三权一体”，位于司法权力体系的“权力顶峰”，淡化、模糊甚至回避责任是不明智的。

二、检察责任的厘定与审前冤案防范

从程序中违法侦查行为出现而未被及时指正，到冤案最终被法院定案，均是检察机关应当承担责任的现实基础。加之，检察机关的法律监督是一种宪法职能，更没有豁免监督权所生责任的道理。然而，无论从制度层面还是从观念层面考量，检察机关对冤案的责任似乎并没有被引起足够的重视，检察责任问题基本上处于“被遗忘的角落”。从前述冤案看，检察机关并没有因冤案而被追责或追究与权力相对等的责任，这说明对检察责任的理解和定位尚存问题。

(一)强化检察责任的理论与实践意义

责任是第一位的，权力是第二位的，责任重于权力。颠倒两者关系就会出现无视责任而滥用权力，以权谋私的弊端［5］。我国的检察权兼具司法的被动性及行政的单向性，滥用或误用的后果很严重。强化检察责任，建立责任——权力对接机制，对冤案防范的重要性不言自明。

首先，强化检察责任是规范检察权力行使行为必要的前置要件之一。无论检察权力配置模式是否合理，单从现状出发，检察权力膨胀、诉讼结构失衡，确系不争的事实。这种复合权力对其他司法机关兼施以“手电筒照人式”的单向影响，如缺乏责任约束，很容易演变成一种失去制约的专断性权力，会明显带有极其浓厚的人治社会的色彩［6］。诉讼机制的公正性在于其制衡性，一旦“权威——服从”的心理效应被激活，其他主体就有被检察机关“绑架”的危险，其后果不可仅在诉讼领域评估。有鉴于此，必须让检察机关的行为接受责任的严格约束。

其次，强化检察责任为有效督促检察机关职能履行职能提供保障。检察机关批捕、控诉还有法律监督等任一职能的履行，均可使冤案在程序中得以阻隔。可见，冤案的预防与检察院职权的行使不无关系。以侦查为例，由于现有的“提前介入”、“检察引导侦查”等缺乏立法规范，侦查监督常为事后监督，起不到冤案防范的作用，这也给检察机关规避责任留有口实。而明定了检察机关的案件责任，检察院不会只做消极的“书案官署”，相反，对案件严格审核，对律师意见充分尊重，甚至主动提前介入等等，将会是现有制度框架内“自觉”的举措，这不仅会使国家的法律监督权落到实处，而且有益于非法取证行为的遏止与冤案防范。

再次，强化检察责任是确保程序正义的必要途径。检察院的法律监督权能够有效控制侦查权，但也可能架空审判权，让平等武装、中立裁判无从谈起，故此，检察权对审判权的克制必须在理性、适度的范围内。大陆法系的法、徳两国的检察机构有着类似的“监督”职能，但其更多体现在对警察权的制约上［7］。这提供的启示是:在现有诉讼格局下，应当加强检警的联系，同时对法院的监督应适当谦抑。在无人监督监督者的情况下，检察责任制度可充当检察权指向、力度的合理“修正器”，使检察权遵循自然正义规则，服务于诉讼目的及刑事政策。譬如，可通过强化检察机关的侦查监督责任，规范侦查行为，严格把关;再如，可通过责任机制，尽量淡化对审判活动的干预，充实庭审，筑牢冤案的最后防线。

(二)审前冤案防范角度下检察责任的定位理念

前文已述，检察机关的权力体系相对其它司法机关具有优越性，按照权责一致原则，笔者认为，立足于我国检察制度，在检察机关冤案责任分配上，应做到严格、严肃、严谨。所谓严格，就是全面评估检察机关在实际中的地位和功能，实现责任与权力的一致性;所谓严肃，是指确保价值层面责任定位的人权保障取向，强化冤案预防功能;所谓严谨，是指实现定责的科学性，符合诉讼机理和程序正义。这可从下述四方面理解:

其一，从防止检察权滥用的角度分析。“绝对的权力导致绝对的腐败”，历年来，不同层面权力的滥用不仅损害党和政府的公信力、危害社会的稳定、破坏社会资源的优化配置，更容易导致公众法律信念的淡漠和社会风气、道德水准的降低。而检察院的法律监督权远远超越了程序内生的制衡性，构成了对程序封闭体系自洽性的潜在威胁。博登海默关于“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑”的精辟认识，以及孟德斯鸠关于“一切的人都容易滥用权力，要防止滥用权力，就必须用权力制约权力”的经典之谈，都意指一种由检察官主持进行的法律监督机制，会完全打破诉讼程序自身的平衡性，使权力分立制衡机制成为虚无［6］。遗憾的是，作为统一行使国家权力的人民代表大会职权虚化，无法按宪法和法律的规定行使对行政、司法权的监督［8］。因此，检察权的单向性、垂直性特征，意味着以责任约束权力，严格限制检察权的恣意，是一种必要的、最后的选择。

其二，从规范取证行为的角度分析。据学者统计，2003年以来曝光的冤案，基本都属于命案，包括抢劫杀人、强奸杀人等［9］。命案历来被视为一种严重犯罪，社会关注度高，前几年“命案必破”的口号及“限期破案“的实践即是表现。面对命案，侦查人员，乃至检察人员的办案压力都很大，为能及时破案，他们都会对彼此的行为体谅、理解乃至容忍。这样，刑讯逼供、暴力取证等违法侦查行为或因此成为这类案件中的一种规律性行为，违法侦查行为之所以发生，并非侦查人员生性喜欢这种方式行使侦查权，主要在于违法侦查不会给其带来不利后果，而且可能带来额外的好处［10］(P281)。这种好处自然来自破案效应。在证据资源、司法资源稀缺以及社会默许的背景下，侦查人员有着很强的“口供情结”及这种情结支配下高概率的违法取证倾向，此时如若检察机关置之不理，甚至于放纵，即丧失了将冤案扼杀于摇篮中的机会。

其三，从检察机关程序参与的角度分析。检察机关作为国家专门的法律监督机关，拥有法定的对国家工作人员职务犯罪的侦查权、批捕权、诉权和诉讼监督等权力，是唯一可能参与刑事诉讼程序各个阶段的司法机关。检察职能的正确行使，可促进刑事诉讼法律关系良性运作，避免真相扭曲、正义蒙羞。而参与诉讼环节越多，在程序中自身出错的风险也就越大，理论上应对错误承担的责任就越大。此外，检察机关的多重参与身份，也决定了它不仅要承担监督法律关系中的责任，更要承担诉讼法律关系中的责任。

(三)检察责任体系构建的难点及相关思考

“行为—责任模式”是现代立法的首要原则和技术。法律每设定一项权力，就必须对应设定履行此项权力的责任，否则即为立法的不法［11］。在冤案防范的视野，检察责任制度必须紧绕规制权力、防止其异变的主题，一要督促权力的有效行使，既尽职尽责，又遵循诉讼规律;二要保障权力的正确行使，既满足国家期待，又符合诉讼角色。

检察权是个集合性的权力体系，每一种权力都需要与之对应的责任进行督促和保障，且不同权力与责任的关系也略显相同。因此，检察责任也应进行类型化探讨。笔者注意到，司法审查过失、起诉过失的责任，在《人民检察院错案责任追究条例(试行)》均有所体现，但监督过失责任却处于制度真空，如作为监督对象的公安机关存在刑讯逼供行为，最后在法院的判决下成了冤案，检察官应否承担监督失职责任及如何承担的问题等，依然语焉不详。这不合“责任性权力”的要求及权责一致原则。

检察机关应否因控诉、审查行为过错对冤案承担责任，毋庸置论。但至于检察机关应对其监督失职行为承担责任，则鲜有人论及。实然状态下，法律监督权是检察权的核心，甚至有学者认为，二者是同一事物的两种命题，或者说是从不同的角度表述同一件事物:法律监督权强调的是它的性质和功能，检察权表征的是它的具体权能和实际行使［12］。因此，强调检察机关的监督责任，不仅是对检察机关诉讼职能责任的补充，亦是丰富完善检察责任体系的重要一环。更重要的是，可让监督者走出被监督者之错“事不关己”，乃至“任凭风起浪，稳坐钓鱼台”的习惯误区，使监督者与被监督者命运相缚、利害相关，这样，冤案在审前可得到更严密的防范。

关于检察机关的监督责任模式，笔者认为可参酌刑法学的监督过失理论。所谓监督过失，是指监督者亦即自己并不亲自从事危险事务，但是对于担当者负有监督责任者，在担当者的过失行为发生结果时应当负的过失责任［13］(P184)。在监督过失关系中，监督者与被监督者之间，由于监督者的懈怠或者疏忽，以至于致使被监督者在履行业务或工作的过程中故意或过失地引发了严重危害社会的结果，在追究被监督者犯罪的同时，也应相应地追究监督者［14］。这种理论在评价存在监督关系的主体对行为的责任方面具有普适性，其原理及责任构成，对构建检察机关监督过失责任制度可资借鉴。

引入监督过失责任可能会使检察机关的责任体系造成层叠与冲突，毕竟，检察权是个颇有争议的权力集合，每种权力对应的责任构成不尽相同。况且，理论上的检察权体系中的法律监督权应属“处分权”还是“建议权”，直接决定与权力对应责任的定位。但在笔者看来，这只是一个制度建构技术的问题。如果诉讼程序的链条紧凑而合理，程序参与者将很难找到恣意妄为的空间［15］。为冤案防范考虑，司法权力的责任体系必须构建严密。而至于如何厘定检察责任的构成及追究机制，进而让公检法三机关处于良性互动，实现打击犯罪和保障人权的动态平衡，笔者囿于篇幅将另撰文探讨。

［1］李心鉴.刑事诉讼构造论［M］.北京:中国政法大学出版社，1992.

［2］［德］黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1961.

［3］林钰雄.刑事诉讼法(上)［M］.台北:元照出版有限公司，2004.

［4］魏吉华.试论责任性权力及其建构［J］.理论与改革，2005(2).

［5］沈国桢.略论责任约束［J］.深圳大学学报(人文社会科学版)，2001(4).

［6］郝银钟.检察权质疑［J］.中国人民大学学报，1999(3).

［7］卢均晓.比较法视角下的中国特色检察权［J］.党政干部论坛，2005(12).

［8］胡玉.权力控制法治的宗旨与归宿［J］.法律科学，1996(3).

［9］张华.非法证据与刑事错案研究［J］.北京政法职业学院学报，2007(4).

［10］樊崇义，吴光升.刑事诉讼程序再修改背景下侦查程序的改革方向［D］.北京:中国人民公安大学出版社，2008.

［11］齐延平.权力运行的底线道德与责任制度［J］.法商研究，2000(6).

［12］孙谦.中国的检察改革［J］.法学研究，2003(6).

［13］［日］野村稔.刑法总论［M］.北京:法律出版社，2001.

［14］杨建军，周绍忠.监督过失责任研究［J］.国家检察官学院学报，2010(5).

［15］吴泽勇.从程序本位到程序自治——以卢曼的法律自治理论为基础［J］.法律科学，2004(4).