Trips协议、自由贸易协定知识产权冲突条款的调整＊

2014-03-20蔡晓东

武汉理工大学学报（社会科学版） 2014年3期

蔡晓东

（1．中南财经政法大学知识产权学院，湖北武汉430060；2．天津商业大学，基础课部，天津300134）

在《与贸易有关的知识产权协议》刚刚制定时，发展中国家倾向认为其主要是有益于知识产权出口国——发达国家，自由贸易协定（FTAS）的知识产权条款（Trips递增条款）要求缔约方给予知识产权的保护义务，却比《与贸易有关的知识产权协议》的规定更高。十五年过去了，从《反假冒贸易协议》（《ACTA》）和制定的其他一些Trips递增条款来看，发达国家得寸进尺，要求制定知识产权执法措施的全球“金标准”①。

近年来，各种公益组织、政策制定者和非政府组织呼吁重视《与贸易有关的知识产权协议》的弹性条款，关注发展中国家的公共健康和人权，保障它们利用弹性条款对抗Trips递增条款规定的义务［1］。世界卫生组织的知识产权报告指出：双边贸易协定的Trips递增条款不该有损于发展中国家人民获得药品的权利。在2010年7月召开的《与贸易有关的知识产权协议》理事会会议上，印度代表不无忧虑地指出：双边、区域、多边贸易协定中的许多Trips递增条款打破了《与贸易有关的知识产权协议》第7条和第8条规定的目标和原则，对《与贸易有关的知识产权协议》多哈宣言、《与贸易有关的知识产权协议》和公共健康、世界知识组织的发展议程都产生了负面影响。2010年，美国贸易代表（USTR）有关特别301的报告也认为：美国签订的双边和地区贸易协定将遵守《与贸易有关的知识产权协议》多哈宣言，不阻碍对方为保护公众健康采取必要措施。

一、国际条约法对条约冲突条款的调整

正如国际法委员会（ILC）报告指出：国际法不是法规的随意组合，不同国际条约之间存在“有意义”联系，其规则和法律原则可相互参照理解。与贸易有关的知识产权协议和Trips递增条款属于现存的国际法，它们之间存在两种关系：第一，相互解释关系。《与贸易有关的知识产权协议》有助于Trips递增条款的理解，比如：有助于后者的适用、阐释、修改。第二，冲突关系。两者同样适用并有效，但是，两者调整的结果是矛盾的，这就需要选择适用哪一种法律条款，《维也纳条约法公约》（英文简称《VCL》）规定了条约之间冲突条款调整的基本规则。

（一）冲突条款调整的基本原则

《维也纳条约法公约》第31（3）（c）条要求条约解释：应考虑缔约方已签订的“任何相关可适用的国际法或者国际习惯法、整体原则、国际法其他一般原则”。因为几乎所有Trips递增条款的协议方同时是世贸组织成员方，《维也纳条约法公约》第31（3）（c）条同样适用于调整两者的关系，《与贸易有关的知识产权协议》也是解释Trips递增条款的“任何相关的国际法”，但是不能反过来说Trips递增条款条款是解释《与贸易有关的知识产权协议》的“任何相关的国际法”，因为自由贸易协定只对自由贸易协定协议方适用，不适用于以前的《与贸易有关的知识产权协议》协议方。

对于Trips递增条款规定比较模糊或者未规定的问题，比如：《反假冒贸易协议》和《与贸易有关的知识产权协议》都规定了处理涉嫌侵犯知识产权商品的边境措施，《与贸易有关的知识产权协议》第56条规定了对进口商和货物所有权人错误扣押的赔偿，《反假冒贸易协定》没有直接对应的条款。然而，《反假冒贸易协定》第6：2条规定“一般性要求法律程序应公平、平等地给各方提供权利保护”。这样《反假冒贸易协定》第6：2条一般性义务可被理解为包括《与贸易有关的知识产权协议》56条更为特定义务：因原告错误申请扣押进口商品给被告造成损害的，知识产权人应承担赔偿责任。同样，《与贸易有关的知识产权协议》第55条规定了对涉嫌侵权商品扣押期限的限制，《反假冒贸易协定》也没有对应的条款，但是Trips协议55条同样可用来解释《反假冒贸易协定》第6：2条。

《维也纳条约法公约》31（1）条规定：条约的解释应按照条约术语的通常含义和条约制定的目的来解释。但是，从条约通常的含义来解释，可能造成条约之间原则和目的的冲突，条约之间进行协调解释就变得不可能了。例如：美国－澳大利亚自由贸易协定关于知识产权权利用尽和专利强制许可的规定有损于Trips协议第6条、第31条弹性条款，美国－澳大利亚自由贸易协定第17．9．4条明确禁止知识产权的国际用尽（比如专利药品的平行进口），第17．9．4条限制了“司法或者行政知识产权反竞争措施”和“非商业使用或者国家出现紧急情况、其他特殊情况”运用专利强制许可，结果美国－澳大利亚自由贸易协定减损了多哈宣言确认的《与贸易有关的知识产权协议》两个弹性条款②。

（二）冲突条款的界定

从更为宽泛的意义上理解，一个协议规定的权利行使条款也会与另一个协议规定的限制性义务或者权利行使禁止相冲突。Trips递增条款或许会限制《与贸易有关的知识产权协议》的弹性条款，有人认为，在这种情况下，《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款优先于Trips递增条款，他们以《与贸易有关的知识产权协议》多哈宣言第4段的规定为例：“确认成员方充分运用知识产权协议规定的弹性条款，特别是为了保护公众健康目的”。然而，上述观点与《与贸易有关的知识产权协议》的弹性条款整体概念相矛盾。我们必须记住，成员方给知识产权提供额外保护属于成员方自己的事，没有外部规则强行要求成员方怎样行使《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款。成员方放弃《与贸易有关的知识产权协议》的某个弹性条款，这种做法实际上就是在行使《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款规定的权利，如果禁止成员方行使放弃的权利，这样就把选择性的弹性条款变为强制性条款。严格意义上讲，一个条款的遵守一定会违反另一条款规定，这两个条款就是冲突条款，世贸组织上诉机构好像也持这种看法。

（三）《维也纳条约法公约》第41条和第30条对知识产权冲突条款的调整

《与贸易有关的知识产权协议》或者Trips递增条款没有明确规定适用哪一个条款时，可运用《维也纳条约法公约》一般规则对其知识产权冲突条款进行解释③，一般来说，冲突条款有三种：特别条款（特别条款优先于一般条款）；先后条款（后约条款优于前约条款）；级别条款（高阶位条款优先于低阶位条款）。《维也纳条约法公约》第41条规定了特别条款优先于一般条款，《维也纳条约法公约》第30条规定了后来条款优先于在先条款。

1．特别条款优先于一般条款。《维也纳条约法公约》第41（1）条规定：满足以下条件，知识产权多边协议成员方方可对条约进行修改制定特别条款：（a）条约规定了修改；或者（b）条约没有禁止修改和：（ⅰ）没有影响条约另一方的权利和义务；（ⅱ）没有减损条约的目的。第41（2）条规定：除非有第（1）（a）条的规定，协议一方应向他方通知达成的新协议和修改协议。1995年之后的Trips递增条款，一般是世贸组织成员方对《与贸易有关的知识产权协议》义务的修改，《与贸易有关的知识产权协议》没有明确禁止或者允许对其自身的修改，因此按照《维也纳条约法公约》第41（1）（b）条规定，Trips递增条款条款应该：（a）不会影响《与贸易有关的知识产权协议》规定的其他成员方（非自由贸易协定成员）权利和义务；（b）也不影响《与贸易有关的知识产权协议》目标的有效实现。按照知识产权地域性原则，Trips递增条款只影响自由贸易协定方国内的知识产权法律，《与贸易有关的知识产权协议》规定的权利和义务也只能转换为成员方国内法律才能实现，Trips递增条款很难影响到其他世贸组织成员方。要是Trips递增条款知识产权标准有损《与贸易有关的知识产权协议》，与《与贸易有关的知识产权协议》第7条和第8条不一致，这样的递增条款当然就就不能适用了。那么《维也纳条约法公约》第41（1）（b）（ⅱ）条能否使有损于《与贸易有关的知识产权协议》第7条、第8条的任何Trips递增条款无效呢？因为Trips递增条款一般只是限于协议方国内知识产权法的修改，即使有损《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款，也很难被认为是与“协议整体目标有效实现的”相冲突。

国际法的一般原理是特定条款优先于一般条款适用，例如：《世界知识产权组织版权条约》特别条款有助于数字环境中对《伯尔尼条约》一般条款的解释④，Trips递增条款有关药品实验信息或者地理标志的保护相对于《与贸易有关的知识产权协议》是特别规定⑤。当然，在自由贸易协定协议方看来，《与贸易有关的知识产权协议》也不是搁置在一边的，它指导Trips递增条款的解释和适用。国际法委员会（ILC）报告进一步指出：特别条款有损于一般条款的立法目的时，比如，第三方的利益受到特别条款的负面影响或者一般条款规定的权利和义务受到特别条款的负面影响；那么优先适用一般条款。特别是有些Trips递增条款规定打破了《与贸易有关的知识产权协议》第7条规定的权利义务平衡，过分有利于知识产权权利人，则适用Trips递增条款例外。

2．后约条款优于前约条款，前后两个条约对同一问题规定不同时，《维也纳条约法公约》第30条⑥：第2款规定：一个条约明确规定其遵守或者不与其前、其后的条约冲突，则其他条约优先适用。第3款规定：前后条约的协议方相同，但是，依照本公约第59条，前约效力没有中止或者终止，前约与后约不冲突的条款继续适用。第4款规定：后约协议方不完全是前约协议方的成员：（a）都是前后条约的协议方，则遵守（2）；（b）一种情况是协议双方两个条约都加入了，另外一种情况是协议一方只加入一个条约，则适用双方都加入的条约。适用《与贸易有关的知识产权协议》第2：2条或者版权条约第1：2条⑦；如果协议方既是《与贸易有关的知识产权协议》成员又是Trips递增条款成员，对同样问题《与贸易有关的知识产权协议》和Trips递增条款的规定又有冲突时，则适用后来制定的Trips递增条款；对于世贸组织成员方（非自由贸易协定成员方），《维也纳条约法公约》第30（4）（b）条说得很明白，《与贸易有关的知识产权协议》优先适用，《维也纳条约法公约》第34条也规定“没有第三方的同意，条约不得为他人创设权利或者义务”。

二、《与贸易有关的知识产权协议》冲突条款的调整

除了条约之间的冲突，条约内部的条款之间也会冲突。例如：《与贸易有关的知识产权协议》第2：2条规定某些先前知识产权条约优于《与贸易有关的知识产权协议》，《与贸易有关的知识产权协议》Ⅰ－Ⅳ部分不能减损以前的知识产权保护多边条约，这是《与贸易有关的知识产权协议》与前《与贸易有关的知识产权协议》条约关于知识产权实体保护最为清晰的规定。《与贸易有关的知识产权协议》有三种条款为发展中国家知识产权保护预留了“政策空间”，属于协议的模糊地带：一是“平衡条款”，包括《与贸易有关的知识产权协议》序言、第7条、第8条、第66（2）条。二是含义模糊的“开放条款”：包括第6条、第27（3）（b）条、第31条、第39（3）条。三是在某些情况下，明确限制知识产权保护“例外条款”，包括第13条版权例外、第17条商标权、第30条专利权例外。

（一）平衡条款

对《关税贸易总协定》（中文简称关贸总协定，英文简称GATT）条款理解有歧义时，应依照“《关税贸易总协定》”序言的精神，对《维也纳条约法公约》的理解应依照《维也纳条约法公约》第31（2）条序言规定的目的和目标，同样，《与贸易有关的知识产权协议》序言第5段、第6段“平衡条款”也规定了发达国家知识产权人和发展中国家知识产权消费者双方利益平衡。其序言第5段：认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标；其序言第6段：还认识到最不发达国家成员在国内实施法律和法规方面特别需要最大的灵活性，以便他们能创造一个良好的可行的技术基础。《与贸易有关的知识产权协议》第7条规定了知识产权保护的“目标”：知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡；《与贸易有关的知识产权协议》第8（1）条规定了知识产权保护的“原则”：在制定或者修改其法律和法规时，各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必须的措施，只有此类措施与本协定的规定相一致。多哈宣言第5段（a）也规定了对《与贸易有关的知识产权协议》的解释，应体现《与贸易有关的知识产权协议》第7条和8条弹性条款。多哈宣言第7段重申了《与贸易有关的知识产权协议》第66（2）条：发达国家成员应鼓励其领土内的企业和组织，促进和鼓励向最不发达国家成员转让技术，以使这些成员创立一个良好和可行的技术基础。

（二）含义模糊的开放条款

该类条款意义模糊，存在歧义，例如对于《与贸易有关的知识产权协议》第6条（知识产权权利用尽），第31条（专利强制许可），目前争端解决机构（英文简称：DSB）还没有判例对之作出解释，多哈宣言第5段（d）和第5段（b）却分别强调了这两个弹性条款：（1）《与贸易有关的知识产权协议》第6条涉及知识产权权利用尽的问题：就本协定项下的争端解决而言，在遵守第2条和第4条规定的前提下，本协定的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题。看来，成员方有关知识产权权利用尽的规定，除了符合《与贸易有关的知识产权协议》第3条（国民待遇原则）和第4条（最惠国待遇原则）之外，并没有一致的要求，所以《与贸易有关的知识产权协议》第6条属于含义模糊的条款［2］。因为，知识产权权利用尽分为“地域”用尽或者“国际”用尽两种。“地域”用尽指知识产品在一国销售后，知识产权人在该国内失去了对该产品中的智慧成果的排他权，知识产权人在其他国家仍有可能享有排他权；“国际”用尽指知识产品在一国销售后，知识产权人在世界范围失去了对该产品中的智慧成果的排他权，“国际”用尽有利于其他国家再次购买该知识产品的消费者。（2）《与贸易有关的知识产权协议》第31条未经权利持有人授权的使用：未经权利持有人授权，如果成员方法律允许对某个专利客体作其他使用，包括政府或者经政府授权的第三方使用，则应遵守《与贸易有关的知识产权协议》第31（a）条至第31（l）条规定的未经授权使用的限制性条件。例如：《与贸易有关的知识产权协议》中第31（b）条要求：除非国家紧急情况或者其他特别紧急的情况之外，政府应“以合理的商业条件”从知识产权人那里获得自愿许可；第31（f）条要求专利强制许可生产的知识产品“主要”供应国内市场；第31（h）条要求知识产权人获得“合理的报酬”。这里“以合理的商业条件”、“主要”、“合理的报酬”等术语的含义并不明确。

（三）例外条款

在《与贸易有关的知识产权协议》中，第13条规定了版权例外，第17条规定了商标权例外，第30条规定了专利权例外。其中第13条，第17条还要遵守《伯尔尼公约》第9（2）条，《与贸易有关的知识产权协议》第30条则规定：各成员方可对专利授予的专有权规定有限的例外，只有此类例外不会对专利的正常利用发生抵触，也不会无理损害专利所有权人的合法利益，同时考虑第三方的合法权益。

不同知识产权条约有一个共同的话题即“知识产权保护最低标准”，从理论上讲，后来的知识产权条约会不断提高知识产权保护标准，《与贸易有关的知识产权协议》第1：1条规定成员方可提供比协议更高的知识产权保护，但是“不得与本协议冲突，即Trips递增条款不得与《与贸易有关的知识产权协议》冲突。这引发的第一个问题是，该条款是否和Trips递增条款冲突？虽说仅是协议方国内知识产权法直接受《与贸易有关的知识产权协议》第1：1条约束，但是，任何Trips递增条款可能与《与贸易有关的知识产权协议》间接冲突。按照《维也纳条约法公约》第26条条约必须遵守的原则，应阻止成员方达成的Trips递增条款与《与贸易有关的知识产权协议》第1：1条冲突。2010年6月举行的《与贸易有关的知识产权协议》理事会会议上，几个发展中国家对“非－冲突”发表了看法。印度代表认为《与贸易有关的知识产权协议》和Trips递增条款（如《反假冒贸易协议》）间的关系是：Trips递增条款中更高的知识产权保护不得与本协议（《与贸易有关的知识产权协议》）冲突，《与贸易有关的知识产权协议》除了确立最低知识产权保护标准，也明确规定了一些强制性的“最高标准”，其他发展中国家如中国、秘鲁、南非、埃及、玻利维亚、厄瓜多尔也赞同印度的观点。这有力说明了《与贸易有关的知识产权协议》第1：1条第二句是解决《与贸易有关的知识产权协议》和Trips递增条款冲突的规则。

第二个问题是，Trips递增条款会跟《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款冲突吗？Trips递增条款与《与贸易有关的知识产权协议》强制性条款可能发生“冲突”，但它不会与《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款“冲突”，即使一些Trips递增条款不公平，不公正，但从表面上看还是协议双方让步的结果，大多数发展中国家之所以接受Trips递增条款，是为了换取进入发达国家市场的机会，不能忽略的是Trips递增条款背后的政治、经济交易及发达国家的贸易强权。从这个角度看，Trips递增条款优先于《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款。

三、Trips递增冲突条款

一方面Trips递增条款会限制世贸成员方利用《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款，另一方面一些刚达成的美国、欧盟自由贸易协定含有保障Trips弹性条款。

（一）Trips递增条款确认 WTO／Trips权利和义务

一般来说，自由贸易协定冲突条款先得确认WTO／Trips规定的一般或者特殊义务，大多数情况下，也确认WTO／Trips规定的权利。《反假冒贸易协议》第1条规定：“其他协议（包括《与贸易有关的知识产权协议》）已规定的‘义务’，本协议不得减损。”该条明确规定了《反假冒贸易协议》的解释应与《与贸易有关的知识产权协议》一致，值得注意的是《反假冒贸易协议》最终文本使用的是“义务”，而不是草案中的“权利和义务”，从这里可以看出《反假冒贸易协议》优先于《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款适用。但是，美国、欧盟、日本签订的大多数自由贸易协定不同于《反假冒贸易协议》，这些自由贸易协定一般或者特殊条款都规定了不得与《与贸易有关的知识产权协议》“权利和义务”冲突。这是否意味着自由贸易协定减损《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款（《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款意味着“权利”）时，自由贸易协定不得适用呢？答案好像不是的，因为：其一，权利和义务具有双面性，协议一方的权利却是另一方的义务⑧，自由贸易协定规定不得减损其他协议规定的义务，也不能保证《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款（《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款意味着“权利”）的适用。其二，即使“权利”也指“《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款”，“权利”也限于自由贸易协定协议方彼此之间的权利。要是自由贸易协定协议方决定放弃权利（不适用《与贸易有关的知识产权协议》某些弹性条款，其实也是行使“权利”的一种方式），在这里，递增条款即使减损了弹性条款的适用，但是，没有减损冲突条款有关“权利”的规定。其三，自由贸易协定仅确认“权利和义务”也很难阻止其减损《与贸易有关的知识产权协议》某些弹性条款，只有在递增条款规定遗漏或者规定模糊时，才有必要考虑《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款⑨。

（二）Trips递增条款遵守多哈宣言

多哈宣言第5段规定了《与贸易有关的知识产权协议》与公共健康有关的弹性条款，这些条款优先于Trips递增条款适用。

1．“遵守多哈宣言的”一般条款。美国和欧盟的自由贸易协定及《反假冒贸易协议》序言明确规定：2001年11月14日世贸组织第四次外交会议多哈有关公共健康宣言，有助于《与贸易有关的知识产权协议》（包括《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款）的履行和解释⑩，有助于补充说明Trips递增条款知识产权义务规定的空白或者模糊地方。这些Trips递增条款一般性“遵守”条款主要作用是要求自由贸易协定与多哈宣言的弹性条款一致。然而，Trips递增条款明确减损或者禁止《与贸易有关的知识产权协议》弹性条时，一般性“遵守”条款就没有参考意义了⑪。例如：欧盟－哥伦比亚－秘鲁自由贸易协定第231（2）条甚至要求对化学药品的实验数据提供最低5年保护。显然，多哈宣言有关专利药品强制许可的弹性条款，在这里被禁止适用，发展中国家获得仿制药品将变得更加困难。欧盟－哥伦比亚－秘鲁自由贸易协定第197：2条也许能再次起到维护多哈宣言弹性条款的作用⑫。

近来美国达成的几个自由贸易协定，其中关于“公共健康措施的谅解”写到：本协议不阻止协议方采取措施让公众获得药品达到保护公众健康目的，特别是面临艾滋病、肺结核、疟疾传染性疾病和其他特别紧急情况和国家危机时。欧委会－加勒比环保协议第139：2条也写到：“对本协议的解释不得有损于加勒比国家获得药品的能力。”与“遵守多哈宣言”相比，这些自由贸易协定条款重申了多哈宣言的重要原则，并把这些原则直接纳入协议，而不是间接地遵守宣言的弹性条款。即使是自由贸易协定协议方采取保护公众健康的措施与协议规定的知识产权保护义务不一致，保护公众健康措施应优先考虑。Trips递增条款越是明确规定遵守多哈宣言，越是能保证《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款的实施，除此之外，“遵守多哈宣言”条款也确立了多哈宣言与自由贸易协定知识产权条款的关系。

2．Trips递增条款遵守《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款［3］。欧盟－秘鲁－哥伦比亚自由贸易协定第197：1条写到：依照本章规定，协议方可以修改或者制定法律、法规，采用知识产权多边协议（包括《与贸易有关的知识产权协议》）允许的例外和弹性条款，特别是在需要采取措施保护公众健康、营养和获得药品时。当然，采用《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款不能完全取代Trips递增条款，也就是说自由贸易协定规定了明确和详细的知识产权保护义务，这些保护义务优先适用于其他协议（包括《与贸易有关的知识产权协议》）中规定的例外和弹性条款。当自由贸易协定知识产权保护义务只有一般性规定或者规定较为模糊时，就依照《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款解释Trips递增条款。不管怎样，像欧盟－秘鲁－哥伦比亚自由贸易协定第197：1条那样，对自由贸易协定义务的解释和履行应依照现有的多边知识产权协议（包括《与贸易有关的知识产权协议》）限制或者例外条款。

首先，遵照《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款一般性规定。（A）美国－澳大利亚自由贸易协定第17．4：10（c）条规定协议方遵守《与贸易有关的知识产权协议》和其他国际知识产权条约。（B）欧盟－印度自由贸易协定第15条：协议方应按照《与贸易有关的知识产权协议》为未披露信息提供保护。未披露信息的保护应受《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款的限制，例如：新专利药品在上市前，其实验数据保护就受到专利强制许可的限制——不能影响公众健康。《与贸易有关的知识产权协议》协议中与专利有关的弹性条款限制了未披露信息的保护。欧盟委员会也认为，信息排他权不应该限制强制许可，在专利强制许可与信息排他权发生冲突时，优先适用专利强制许可。（C）自由贸易协定第2：3条也有遵守《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款的明确规定：本协议义务性质和范围遵照《与贸易有关的知识产权协议》第7条、第8条。

其次，遵照《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款特别规定。（A）比如，可专利性的客体范围美国－哥伦比亚自由贸易协定和美国－秘鲁自由贸易协定第一句话明确规定了，其义务不得影响《与贸易有关的知识产权协议》第27．2条和第27．3条——“排除某些发明的可专利性”弹性条款。与Trips递增条款比较起来，协议方优先适用《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款。然而该自由贸易协定第二句话限定了《与贸易有关的知识产权协议》第27．2条和第27．3条的适用，对于植物专利，自由贸易协定协议方必须“采取合理措施”保护，协议方能自行决定什么是“采取合理措施”，它们也可对植物发明不提供专利保护。自由贸易协定第三句话更是限定：“已为植物和动物有关的发明提供专利保护，已提供的专利保护不得停止。”该句话是Trips递增条款的“冻结性”条款，该“冻结性”条款不允许自由贸易协定协议方利用《与贸易有关的知识产权协议》第27．2条、第27．3条弹性条款改变其国内已有的知识产权保护。（B）还有一种自由贸易协定遵照《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款特别规定。美国自由贸易协定有关投资的条款规定：禁止征用和技术转让条件相互关系，投资保护标准和《与贸易有关的知识产权协议》例外、限制相互关系⑬。美国2004年和近来的双边投资协定（BIT）也有相同的规定⑭。与投资有关标准（例如：征用）不影响《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款⑮。

注释：

① 欧盟委员会认为，《反假冒贸易协议》“制定新规则，创建知识产权保护措施的金标准”。

② 依照多哈宣言，所有的世贸组织成员认识到：《与贸易有关的知识产权协议》弹性条款对公众的健康很重要，比如，自由确定知识产权权利用尽原则；自由选择强制许可的理由；自由认定什么是《与贸易有关的知识产权协议》第31（b）条规定的 “国家紧急情况”或者“其他特别紧急的情况”。

③ 世贸组织争端解决谅解第3．2条：世贸组织协议的解释应依照“国际公法的习惯解释规则”，世贸组织争端解决机构也认为《维也纳条约法》含有习惯解释规则。

④ 例如，《因特网版权条约》第1（4）条、第1（5）条：《伯尔尼公约》第9条有关复制权及其例外完全适用于数字化环境，版权作品的数字化存储构成了《伯尔尼公约》第9条规定的复制；软件和数据库适用于《伯尔尼公约》第2条有关“文字作品”概念。

⑤ 参见《欧盟－哥伦比亚－秘鲁自由贸易协定》（2011年3月24日）第196条：本协议条款应补充、明确《与贸易有关的知识产权协议》规定的权利、义务。

⑥ 在美国，知识产权是鼓励创新的一种手段，如美国宪法第I，§8条（版权条款）。

⑦ 《与贸易有关的知识产权协议》第2：2条：本协议第一到第四部分不能减损《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马条约》、《集成电路知识产权保护条约》的规定。

⑧ 例如，协议方没有义务规定知识产权保护国际用尽原则，对协议的另一方来说就是：有权要求协议方在国内法中不规定知识产权保护权利用尽原则。

⑨ 欧盟－哥伦比亚－秘鲁自由贸易协定第196（2）条：本协议应补充和明确《与贸易有关的知识产权协议》、其他多边协议规定的权利和义务，而不能损害、与之冲突。

⑩ 多哈宣言强调《与贸易有关的知识产权协议》的解释和履行“能够而且应该支持世贸组织成员方保护公共健康特别是所有的人获得药品。”

⑪ 自由贸易协定一般冲突性条款包括遵照多哈宣言，不能导致TRIPS递增条款失效。