陈 军

（韶关学院法学院，广东韶关512005）

私人参与执行环保任务法理正当性之探析*
——以废旧家电回收处理为中心之考察

陈 军

（韶关学院法学院，广东韶关512005）

随着环境保护行政任务的剧增，行政机关不堪重负，开始开放和吸引私人参与执行部分环保任务。开放和吸引私人参与执行环保任务的实质是公私合作完成行政任务，其具有体现管理民主、社会国、基本权利保护等法理上的正当性。从民主性、社会国、基本权利保护视角探析私人参与废旧家电回收处理环境保护行政任务法理上的正当性，将对我国私人参与执行行政任务的行政法治有所裨益。

私人；环保任务；公私合作；正当性；法治；废旧家电回收处理

良好的环境是人类生存的基础，人类若欲在地球上生生不息，应当对环境加以珍惜。随着人类长期以来追求经济发展和对环境资源的无限制索取，地球的环境逐渐被人类破坏，除了自然资源逐渐被用尽外，科技发展和工业制造造成的环境污染均威胁人类赖以生存的环境。特别是20世纪以来的大量生产、大量消费、大量废弃，造成环境污染、生态破坏，危及人类可持续发展。环境污染问题日趋严重，备受各国重视。二战后，政府基于生存照顾的社会国理念，承担了环境保护任务，环保任务成为政府重要的行政任务之一。但随着行政任务的剧增，政府不堪重负，出现财政赤字、效率低下、机构臃肿等诸多弊端，即“政府失灵”现象。“政府失灵”促使人们反思政府垄断环境保护任务的正当性和有效性。为了应对日趋严重的环境问题，政府开始在环境保护领域寻求政府、社会和市场的有效合作，推行民营化战略，使公私合作治理环境污染，共同承担环境保护任务。私人参与废旧家电回收处理就是开放和吸引私人参与环境保护任务执行的一例。①这里的私人是指各类私人企业或其他私人经营者。

所谓废旧家电是指日常生活中所使用的应当报废和超期服役的各种家用电器的总称，包括电视机、洗衣机、电冰箱、空调、微波炉、计算机、复印机、电话机、手机及其附属设备等。废旧家电作为一种比较特殊的固体废弃物，是由金属、塑料和化工材料等多种物质构成的综合性工业产品，其报废后应属于有毒、易爆和易泄漏危险废物范畴，应该由专业的资源回收机构对消费者使用后的废旧家电产品进行的收集、运输和储存。如对其处置不当，将会造成二次污染。因此，政府有义务回收处理废旧家电，回收处理废旧家电是一项政府行政任务。

赛迪股份调研数据显示，“十二五”期间，我国废旧家电理论淘汰量分别为电视机3500万台、洗衣机1000万台、冰箱1000万台、空调500万台，可是，只有六分之一左右的电子垃圾得到环保处理。废旧家电淘汰的数量是巨大的，这迫切需要一个规范化的回收渠道。为了有效减少和避免废旧家电的污染，我国政府做了一些有益的探索。例如，2004年初，国家发改委确定浙江省和青岛市为国家废旧家电及电子产品回收处理体系建设试点省市，旨在建立规范的废旧家电回收处理体系。2005年由中国家用电器研究院、中国家用电器协会废旧电子电器分会等单位共同发起成立了中国废旧电子电器回收联盟。海尔等十几家大型家电出口企业加入其中，以求为自己在国内外的废旧产品回收建立一个平台，并通过委托第三方回收或者共同合作建立处理厂的方式实现上述目的。为进一步规范废弃电器电子产品的回收处理活动，国家建立废弃电器电子产品处理基金，并出台了《废弃电器电子产品处理基金征收使用管理办法》，自2012年7月1日起执行。国家通过设立基金或财政补贴等形式，利用民间力量，诱导私人积极参与废旧家电的回收处理，承担部分环境保护的行政任务。

然而，对私人参与废旧家电的回收处理的质疑声音一直不断，因为私人受利益驱动易危及公共利益和第三人的合法权益，尤其是环境保护属于国家的行政任务之一，私人参与环境保护执行任务并非传统行政法干预行政或给付行政的领域，那么，私人参与行政任务执行是何法律属性呢？私人参与行政任务执行是否有悖于宪法法理上的民主、社会国和基本权利保护原则？行政机关在赋予私人参与行政任务执行后，在私人执行行政任务过程中应扮演何种角色？如何防止行政机关假借赋予私人执行行政任务放弃或推诿其自身应担当的公共职责？私人参与执行部分行政任务是否应纳入行政法治框架之下？这些问题，亟需行政法学做出相应的回应。笔者拟以废旧家电回收处理为中心加以考察，通过公法视角探析私人参与的承担环保任务法律属性和宪法法理依据，剖析行政机关在赋予私人参与行政任务执行后应扮演的角色，以期对我国将私人参与执行部分行政任务纳入行政法律的有效规制有所裨益。

一、开放和吸引私人参与承担环保任务的法律属性

现代行政由秩序行政过渡到给付行政，政府广泛介入社会生活领域，向社会提供“从摇篮到坟墓”的服务，行政任务不断增加。为完成行政任务，行政机关不得不增加机构和人员，结果导致行政权高度膨胀、行政机构增多、行政机关工作人员剧增等“政府失灵”现象。政府面临财政危机、信任危机、能力危机、民主危机等多种困境，影响到民众对政府的信任。针对“政府失灵”现象，自20世纪70年代以来，在世界范围内掀起了一场持续至今的公共行政改革运动，政府推行了“解除管制”措施和实施“民营化”战略，减轻财政负担、改进公共服务质量和提高行政效率。

公共行政改革促使政府治理革新，治理理论由此兴起。治理理论强调管理活动的主体并不局限于政府，治理主体是多元的，不同治理主体之间分工、合作与互动，形成一种合作伙伴关系。治理理论表明，在现代社会，行政机关正在把原先由其独立承担的公共职能转移给私人部门，私人正在承担越来越多的原先应由行政机关承担的公共职能。在治理理论指引下，以行政机关为代表的政府公部门由于自身能力有限而要求私人部门做互补性支援，行政机关在实现行政任务时引入私人的资金、技术和管理经验等优势，公私合作治理成为政府施政的重要理念。

通过公私合作完成行政任务，可以弥补行政机关自身在资金、专业技术和经验等方面的不足，提高行政效率和行政服务的品质，减轻财政负担。公私合作改变了传统公共行政的根基，打破了行政权力仅为行政部门为代表的公部门的垄断格局，私部门也开始行使部分行政权力，承担部分公共职能。

现代社会的高速发展带来日益严重的环境污染，保护环境已成为我国的基本国策之一，是一项重要的行政任务。但环境治理仅仅依靠行政机关的力量不足以胜任，行政机关在执行环保任务过程中引入私人的力量，赋予私人部门参与环保任务的部分公共职能。这样，环境领域治理以行政机关管理为主导的行政垄断模式向多元主体共同参与的治理模式的战略转变，私人参与环境保护任务的执行，承担起原本属于国家行政职能范围的环境保护任务。

私人参与环保任务的执行打破了传统的政府治理中政府长期垄断环境保护任务公共职能的局面。但行政机关赋予私人参与承担环保任务的执行，并不否定环境保护的公共性，环境保护仍然属于国家的行政任务之一，只是政府在履行环境保护任务过程中可以利用民间的资本、技术等优势，其实质是公私合作共同承担环境保护的行政任务。赋予私人参与承担环保任务的执行是公私合作治理的一种形式。

在赋予私人参与执行环保任务这种公私合作完成行政任务的过程中，以行政机关为代表的公部门和私人部门之间主要是通过对话、协商、谈判达成契约或事实上的协定，从而实现行政任务之目的。显然，以传统的单方面、命令性、强制性为主的行政手段已无法满足私人参与承担环保任务公私合作行政的需要，行政活动的形式发生变迁，公私合作行政活动形式诞生。学说上有的将此等行政行为类型称为“合作之行政行为”，以与命令、禁止等传统之单方高权相区别。②詹镇荣：《民营化与管制革新》，台北元照出版社2005年版，第34页。笔者将其称之为公私合作行为。公私合作行为作为弥补公私合作背景下传统行政手段的不足而孕育产生的一种新型的行政行为，是指行政任务实现时国家行政机关不再单独以公权力的方式完成行政任务，而是由公部门与私部门合作完成的行为总称，其特征主要在于双方当事人立于平等地位，通过沟通、谈判等意见交换程序，以制式或非制式的行政行为达成合意目标。③许宗力：《双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心》，载《廖义男六秩诞辰祝寿论文集》，台北元照出版股份有限公司2002年版版，第255页。开放和吸引私人执行环保任务、履行部分公共职能的活动形式也有别于传统行政机关的行政活动形式，在法律属性上看，其实质是公私合作行政活动形式的一种。

二、开放和吸引私人参与承担环保任务的法理正当性拷问

在民主法治国家原则下，基于保护公民基本权利的目的，原则上由行政机关自身来执行行政任务，私人参与行政任务执行并不多见。那么，开放和吸引私人参与承担环保任务是否能经得起民主原则、社会国原则、基本权利保护等法理上的正当性拷问呢？

（一）民主原则

作为国家统治形式，民主原则实质上是一种使全体国民拥有并行使国家权力的组织原则，其要求国家权力占有与行使的制度必须以能够回溯到人民的决定而具备正当性的方式建构，方能表现出一种人民依据自我决定来统治的形式。人民作为国家权力的主体，民主原则的目标在于使人民能有效地影响国家权力的行使。民主原则的核心意义在于要求国家在行使任何国家权力时，其行为皆应具备民主正当性。非但以强制力方式的高权行政有其适用，其他非以高权手段行使之国家行为亦适用之。故无论行政行为为干预行政性质，抑或纯属行政私法行为，皆须具备民主之正当性。④詹镇荣：《民营化后国家影响与管制义务之理论与实践——以组织私法化与任务私人化之基本类型为中心》，《东吴大学法律学报》2003年第1期。

所谓民主正当性是指国家权力行为需要以人民意志为出发点，以大多数人同意为基础，才能取得其正当性。而达成民主正当性的方式主要有“组织——个人”和“事务——内容”两种方式。⑤“组织——个人”是指国家任务的职务担当人必须具有不中断、得以回溯到人民本身的民主正当性，即需有一民主正当性的链条。“事务——内容”指国家权力行为的内容必须本于人民的意志而决定，借此确保国家权力行使的民主正当性。参见章志远：《私人参与警察任务执行的法理基础》，《法学研究》2011年第6期。“组织——个人”方式是通过人民直接选举的具有民主正当性的国家机关及其首长行使行政权，行政权透过“行政科层体制”确保民主正当性的链条不至于中断。“事务——内容”方式是通过具有直接民主性质的立法机关制定法律，以及其他仅具间接民主正当性的国家机关受到法律的约束，即依法行政或依法审判即是确保行政机关行为和司法机关行为的民主正当性。

民主原则的理念透过宪法的制定转化为宪法后，任何行使国家公权力的政府机关和职务担当人，不论直接或间接，在宪法规范下，均需能溯源自人民的付托（主要是指由有民意代表所组成的国会所制定的法律授权，或至少接受有直接或间接民意基础的行政机关监督），即具有民主正当性。履行行政任务与行使国家权力相当，国家权力行使必须具备民主正当性，承担行政任务的履行一样应具有民主正当性。可见，行政机关执行行政任务符合民主正当性，而行政机关开放和吸引私人执行行政任务（包括环保任务）是否具备民主正当性就值得探讨。

（二）社会国原则

二战以后，随着社会发展以及经济环境的变迁，行政权在社会中的作用也发生了变化，行政权负担国家任务的具体实现，“社会法治国”的理念也逐渐浮现。如果说在自由法治国时期更为强调的是人民自由财产与权利保障，那么，在社会法治国时期更为强调的是国家必须关注“生存照顾”，要能够在社会、经济、文化等诸多领域提供为人们生活所必要的条件，积极地介入社会秩序的形成。⑥Scott Lafranchi,Surveying the Precautionary Principle's Ongoing Global Development:The Evolution of an Emergent Environmental Management Tool,32 B.C.Envtl.Aff.L.Rev.681(2005).相对于自由主义国家的中立于社会利益的竞争之外，社会国原则要求国家有义务关照人民的生活，国家的任务并非仅是维持社会的安全、秩序及保护人民的自由和财产，更负有积极实现社会正义的义务和责任，向社会履行给付义务。

社会国原则揭示国家追求社会正义与社会安全之目标，⑦詹镇荣：《社会国原则——责任主体、类型及界限》，《月旦法学教室》2006年第42期。而非使国家置身于社会竞争利益之外。因而在行政机关将行政任务委托私人时，须考虑该委托是否符合社会国原则的要求，会不会因为降低政府财政负担，而忽视对于人民权利的保护。尤其是必须考虑国家对人民的生存照顾义务会不会因私人成本利润的考量，而将本应由行政机关承担的行政任务完全商品化，使公民成为单纯的消费者而忽略其权利的保障。

（三）基本权利保护

在环境危机日益严峻的情况下，20世纪70年代，国际上已将环境问题列为世界第三大问题。环境危机的加剧，催生了公民环境意识和权利意识，环境权已成为一种新生的、正在发展的“第三代权利”。⑧吕忠梅：《环境法新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第104页。宪法在社会变迁中对环境问题作出了回应，环境保护成为当代国家的一项重要宪法任务。宪法上关于环境权的主体、客体、内容理论日趋成熟，赋予了公民宪法上的环境权。据统计，截至1995年，世界上约有60多个国家的宪法或组织法规定了保护环境的条款。⑨蔡守秋：《环境政策法律问题研究》，武汉大学出版社1997年版，第105页。许多国家开始将新兴的环境人权载入宪法，尤其是20世纪90年代以来修改或者制定的宪法几乎都确认了公民环境权。⑩吴卫星：《论环境基本国策》，《中德法学论坛》2010年第8期。

宪法基本权利最初的作用在于对抗国家权力，这种基本权利观念是来自市民阶级要求其自由与财产免于受到国家的侵害，理论上则诉诸现代自然法学说。受传统自由主义浸染，基本权利功能主要趋向于防御国家侵害。现在行政机关将执行环保任务向私人开放，私人开始承担起部分行政任务的履行，形成一种国家——私人——公民之间的三角关系。那么，在这种三角法律关系中，私人和第三人的基本权利能否对抗国家权力，基本权利能否得到充分保障呢？

三、赋予私人参与承担环保任务的法理正当性剖析

赋予私人参与执行承担环保任务迎合了当代公共行政改革的潮流，具有很强的时代意义。赋予私人参与承担环保任务对行政法治带来挑战，需要寻求法理正当性的支撑。笔者认为，私人参与承担环保任务契合了行政事务民主管理的需求，体现了社会国原则和基本权利的时代内涵变迁，满足了宪法基本权利保护的要求，具有充分的法理正当性。

（一）契合行政事务民主管理的需求，符合民主原则

私人未经民主程序选任，不直接接受议会或人民监督，且系并非具有直接或间接民主正当性基础的机关首长加以任用，从这个角度看行政机关将行政任务委托私人执行将导致民主正当性的虚置。但民主原则无法推导出禁止行政任务可委托民间办理，其所追究者仅为行政任务之委托是否有法律依据并接受主管机关之监督。①许宗力：《论行政任务民营化》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中册），台北元照出版有限公司2002年版，第582页。为确保行政权能够贯彻其意志以实现其民主责任，且为确保行使公权力行为时能符合法律规定而符合人民的意志，在藉由私人部门的力量履行行政任务的情形下，其应受到具有民主正当性的机关充分监督与控制。只要行政任务委托民间私人办理符合“组织——个人”和“事务——内容”的方式即可视为具有民主正当性。“组织——个人”的民主正当性要求私人为行政机关所指派。“事务——内容”的民主正当性主要体现在落实指挥监督机制以及法律保留原则方面。行政机关只要不违背现行法律，且对委托私人仍有指挥监督权，就符合民主原则的要求。换言之，只要公权力主体对承接该事务的私人保有相应于该任务政治重要性之适当监督权限，即已满足民主原则之要求。②陈爱娥：《国家角色变迁下的行政任务》，《月旦法学教室》2003年第3期。

现代政府负有废旧家电回收处理的环境保护的行政任务，但仅凭借政府的力量无法单独完成庞大数量的家电回收处理工作，不得不依赖私人力量合作完成。在我国，目前私人参与政府废旧家电回收处理的实践主要有以下两种路径。其一，以政府招投标形式，由行政机关选任中标者。国务院出台了家电以旧换新的政策，从2009年5月份开始，延续到2011年底，通过财政对私人补贴的形式实现家电以旧换新，从而回收旧家电。商务部通过私人企业招投标形式，由政府选任私人企业，京东商城、苏宁电器、国美电器等私人企业中标，参与政府的回收废旧家电的任务。其二，经过政府的行政许可，特许经营。私人承担废旧家电回收需要行政机关的选任与许可。例如，福建省国有资产监督管理委员会于2006年7月审核批准福建省宏源废旧家电回收处理有限公司从事废旧家电、电子废弃物的回收与处理。再如，2005年5月，青岛新天地生态循环科技有限公司成立，其作为国家废旧家电回收及资源化综合应用示范工程项目单位，积极推进废旧家电及电子产品回收体系建设，并探索信息化管理，建立起一套集回收处理管理、政府监管等功能为一体的电子网络系统，在实践中取得了成效。

综上所述，无论是政府通过招投标的形式由政府选任私人还是通过特许经营的形式许可私人参与废旧家电回收处理，私人都是行政机关所确定的，符合“组织——个人”的民主正当性。政府选任或通过特许经营的形式许可私人参与废旧家电回收处理主要是通过行政契约形式与私人确定法律关系，政府对行政契约的履行具有监督指挥和单方面变更的功能，私人在承担废旧家电回收处理过程中，政府都进行监管，符合“事务——内容”的民主正当性。可见，私人承担废旧家电回收处理符合“组织——个人”和“事务——内容”的民主正当性的方式，体现了民主原则的法理正当性。

（二）符合社会国原则时代变迁的内涵

在社会国背景下，德国学者福斯多夫（Ernst Forsthoff）提出了“生存照顾”概念，当时他认为社会发展的形态已不再能容许个人式的生存照顾，而必然需要一种集体式的、政治式的或者说组织式的生存照顾。在社会国原则背景下，政府应对个人的生存负责，给付行政的展开正是为了对人民生存的保障。但如果给付行政的任务太重，社会福利程度过高，人民就会逐渐产生对政府的依赖，导致消极和懒惰心理，逐渐丧失自身的生存和创造能力，最终阻碍经济社会的进一步发展。而且，政府因行政给付过重会产生财政赤字庞大、效率低下、机构臃肿等诸多弊端。在这种情况下，福斯多夫也不断反省和修正自己的学说，并于1959年发表了“辅助性”理论学说。20世纪70年代德国宪法学者彼得斯指出：“实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务，但是国家追求实现公益的行为，必须在社会的个人凭自己的努力都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，故而是一种次要性的补助性质的辅助行为。”③陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第189页。辅助性原则的呼之而出，顺应了时代的发展潮流。

辅助性原则主张充分发挥社会的活力与创造力以及公民个人的才智，避免公权力过多干预社会自治和公民个人生活，同时亦强调在公民个人和社会力量无法满足自己需要时国家应积极提供必要的辅助。在给付行政实施过程中，首先应充分尊重个人自我形成、自我发展、自我满足的自由。行政机关应当致力于设定有组织的框架、创设利益调整所需的沟通机制、形成协作型的网络平台，诱导更为灵活的形式作用于私人，唤起私人的“主动性”。④[日]大桥洋一.：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第190-191页。个人的生活以及对其他利益的追求，首先由个人自我服务，在个人自我服务无法满足生存和发展的需要时，才可以考虑是否由社会提供服务，而在社会也无法提供该服务时，再由国家公权力提供辅助性服务。“在实质内涵上，辅助性原则揭示了社会以及国家应立于补充与协助个人之地位，并且即使是归属于国家之任务，亦应尽可能将其优先交由较低层级之组织机构执行。换言之，辅助性原则揭示了个人或小单位在整体社会、国家结构中，具有行为优先权。”⑤詹镇荣：《民营化法与管制革新》，台北元照出版社2003年版，第284页。

由上可见，受社会国原则支配，政府有义务承担环境保护的任务包括废旧家电的回收与处理，以保障符合人类的生存环境和最低生活标准。社会国原则背景下政府提供生存照顾，但决不能简单地将其理解为个人的生存完全靠国家的给付，而必须对行政给付的程度进行理性的定位，公民个人或社会力量能完成的任务可以优先由公民个人或社会完成，政府提供积极的辅助。根据辅助性原则，私人参与废旧家电回收处理，具有优先权。但在社会国原则支配下，行政机关应担保私人履行公共任务时维持一定的功能与质量，以保证人民享受生存照顾的质量和数量。换言之，依宪法上的社会国原则，国家对人民负有生存照顾之义务，但社会国原则并未禁止国家将此行政任务委托于私人，国家在委托时，必须确保该私人能提供合乎生存照顾所需之给付，以符合社会国原则之要求。⑥陈爱娥：《自由——平等——博爱——社会国原则与法治国原则的交互作用》，《台湾大学法学论丛》1997第2期。

因此，赋予私人参与废旧家电回收处理之任务时，行政机关将部分回收处理废旧家电的任务执行转移到私人手中，行政机关不再亲自执行，行政机关是从执行任务责任中解放出来了。但行政机关不能推诿责任，这只是责任方式的转换，即行政机关的责任从执行责任的角色向监管责任的角色转换。易言之，行政机关虽不亲自承担执行环保任务的责任，但基于社会国原则，行政机关有责任确保环保任务以符合公益的方式执行，促使私人以符合公益的方式来履行原本由行政机关所承担的任务。

行政机关对私人参与废旧家电回收处理具有监管的责任。这里监管责任包括监督责任和接管责任。监督责任意味着行政机关将行政任务委托给私人后，为确保私人参与废旧家电回收处理的行政任务完成的质量和数量符合公益，行政机关对私人参与废旧家电回收处理具有监督的职责。接管责任意味着在私人无法完成的情况下，行政机关具有接管的职责，负有最终亲自履行的责任，以确保废旧家电回收处理的公益实现。

因此，在社会国原则影响下，行政机关将废旧家电回收处理的行政任务委托私人履行，务必注意相关宪法原则，根据宪法保护公民权利的原则和国家的生存照顾义务构建相对应的委托方式与监督机制。行政机关在委托私人参与废旧家电回收处理时，须通过契约等合意的形式明确规定私人参与废旧家电回收处理的要件与方式，以确保将废旧家电回收处理的任务委托于私人时不会违反相关的宪法要求和社会国原则而损害第三人的合法权益。在满足上述条件时，赋予私人参与行政任务的执行符合时代变迁赋予新的内涵的社会国原则，具有法理正当性。

（三）满足了宪法基本权利保护的要求

在传统自由主义视角下，规定基本权利的主要功能是对抗国家权力。但这种基本权利解释方式有一定的社会前提，即是以经济上独立、精神上自主的市民为人的基本形象。在现代国家中，此种假设受到质疑。因为社会分工不断细化，尤其大城市市民逐渐丧失其自主支配的生活范围，其基本权利需求的满足必须依赖国家的担保；此外，在重要社会资源日渐短缺、人际关系日趋复杂的社会，国家不得不承担资源再分配与给付的任务。这就表示，自由主义传统所假定的个人在经济上的独立在很多情况下并不存在。因此，个人想实现自由，不是要求国家不介入，而是须依赖于国家承担分配、给付义务的方式来实现。此外，传统的基本权利理解方式忽略了社会上各种团体对基本权利的危胁。国家不是侵害基本权的唯一根源，国家与个人之间还存在许多有实力的社会团体，如果要让个人免于受到这些团体的支配而能实际享有自由，国家必须适当地控制这些团体的权力。因此，传统自由主义视角下针对国家的防御作用不足以完全保护个人自由，对于可能会受这些社会势力侵害者，国家必须承担保护的义务。

宪法上的基本权利既是个人对抗国家的“主观防御权”，又是国家公权力必须遵守的“客观价值秩序”。⑦张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期。“客观价值秩序”虽然不像防御权那样内容、对象明确，但亦构成宪法“客观法规范”的内容。宪法“客观法规范”是将基本权利当作是一种宪法的客观价值决定，而此等价值决定能够放射至所有的法律领域，其具有拘束立法机关、行政机关与司法机关的效力，并成为其行使职权时应遵循的准绳。以基本权利的客观法规范性质为基础推演出来基本权功能即国家对基本权的保护义务，因为对基本权的侵害可能来自私人，为落实基本权的享有，国家须采取积极的措施，以保护人民免于来自第三人的侵害。⑧陈爱娥：《基本权作为客观法规范——以“组织与程序保障功能为例”检讨其衍生的问题》，载李建良：《宪法解释之理论与实务》，“中研院”社科所1998年第2版。

鉴于宪法基本权利的防御功能和国家对基本权的保护义务，宪法环境基本权保障对委托私人参与回收处理废旧家电的行政任务提出以下的要求。

其一，国家开放和吸收私人参与回收处理废旧家电行政任务的同时应承担对私人自由权保障责任。

行政任务委托私人时，基于基本权的防御作用，首先必须思考的是：私人作为一个基本权利的主体，在行政机关将履行行政任务的责任移转于他时，该私人的基本权利是否受到侵害和限制。对于参与承担废旧家电回收处理的私人与其竞争者而言，“是否参与”以及“如何执行”行政任务，涉及其职业自由、财产自由与一般行动自由等自由权。⑨詹镇荣：《论民营化类型中之公私协力》，《月旦法学杂志》2003年第102期。那么，行政机关将废旧家电回收处理的行政任务履行责任移转于私人时即涉及该私人的基本自由权是否受到侵害。

回收处理废旧家电行政任务的履行责任移转于私人时，课予执行义务的行为本身对私人部门而言，本质上是对私人基本权利的干预。义务承担的目的本在于重新分配行政机关和私人对该行政任务的责任，其虽常以“加强自我责任”或“自我监督”为正当化的名义，但仍不能掩盖行政机关将其履行责任移转于私人会干预后者的自由权这一事实。私人在运用自由权时，为了获得补贴或基金形式的特定利益，往往和行政机关通过契约等合意的形式做出一定承诺，并接受一些限制，这并非对基本权利的抛弃，而是对基本权利的运用。这样，私人藉由契约等合意的形式承担义务，通常不构成对基本权的侵害。

然而，在行政机关将回收处理废旧家电行政任务委托私人的过程中，行政机关具有优势地位。为防止行政机关课予私人承担回收处理废旧家电行政任务的责任构成对私人基本权的干预，课予私人承担回收处理废旧家电行政任务必须具有合宪的目的并应接受比例原则的检验始能正当化，以确保私人自由权不被干预。

其二，落实基本权利程序保障功能。

基本权利程序保障功能是指国家应透过适当组织或程序设计的规定，来设立某一种组织或设立某一种程序，确保基本权利的实现和有效保护。在私人承担废旧家电回收处理的环保任务前，为确保行政机关能够理性地选择最合适的受托人，并落实职业选择自由与平等原则，行政机关必须设计合适的法制程序。该程序应趋向于公平、透明并能确保竞争的方式设计，在众多的申请人中选择与委托任务具有关联性并具备相关的资质和准入条件的私人，同时确保能以公平竞争的方式来作决定。

基本权利程序保障功能的另一个重要功能是，私人执行任务时侵害第三人的权利时，国家应提供有效的权利救济渠道，使第三人得以排除其侵害并填补其所受损失。国家主要通过行政诉讼或民事诉讼途径来解决行政机关、私人和第三人之间的法律纠纷。行政机关委托私人承担废旧家电回收处理一般通过行政契约的形式，行政机关和私人出现纠纷一般应该通过行政诉讼途径解决，但私人承担行政任务侵害第三人的权利主要应通过民事诉讼途径解决。

其三，国家在吸收私人参与国家处理废旧家电过程中应注意履行对第三人的保护义务。

基本权利保护义务是指国家保护人民在实现基本权的过程中负有积极义务和责任，保障人民的基本权利不受第三人的侵害。在此，负有义务的并不是实施侵害的私人，而是国家。⑩龚向和：《论国家对基本权利保护义务》，《政治与法律》2009年第5期。在行政机关委托私人承担废旧家电回收处理的过程中，作为废旧家电所有者的公民在提交废旧家电时，应遵循“受益者负担原则”而承担一定的费用，这涉及公民的合法财产权。私人承担废旧家电回收处理的过程中，行政机关、私人与第三人之间形成三个法律关系，私人与废旧家电使用拥有者的公民直接发生法律关系。因私人承担废旧家电回收处理的行政任务实际上由私人加以执行，行政机关为了防止私人执行行政任务的行为侵害第三人的合法财产权，其必须承担保护第三人权利免受私人部门侵害的国家保护义务。行政机关与私人在协议、缔约、履约的过程中，必须重视并保障作为废旧家电拥有者的公民即第三人的基本权利保护义务，保护第三人权利免受私人的侵害。

四、私人参与执行环保任务的法治原则检视

行政机关赋予私人参与执行环保任务不仅需要有法理上的正当性，还需要遵循法治原则。法治原则是要求国家权力受到法律的规制，国家公权力行使必须以法律为依据。法治国原则不但包括形式意义上的法治，更包含实质意义上的法治实现。所以，法治的意义应指国家所有权力表现必须根据法律，使人民可预测（形式意义上的法治），且该法律内容必须为实现正义的目的（实质意义上的法治）。

形式上的意义上法治国家原则要求国家所有权力的表现必须根据法律，法律必须依宪法所规定的程序制定，行政与司法同受法律的拘束，其核心要素是依法行政原则。依法行政原则主要是国家立法权与行政权关系的基本原则，而源于此原则的“法律优位原则”与“法律保留原则”则是对于行政主体执行行政任务的控制手段。

从形式意义上法治国家视角检视行政机关将行政任务委托私人的法治要求，应该分两种情况考虑。其一，行政任务委托于私人，可能涉及公权力的行使。私人经授权以自己名义行使公权力的方式完成行政任务，具有间接行政的特性，为实质的行政主体。那么，公权力授予私人行使须受到法治国家原则具体内容的拘束，以防止人民权利被不当干预或限制。再者，依据法治国家原则对行政机关职权法定的要求，可衍生出“权限不可任意变更原则”，行政机关在未有法律的授权情况下，无法任意变更其法定权限，无权将行政任务转移于私人。故无法律依据，行政机关不可将公权力委托民间私人办理，否则即违背依法行政的职权法定原则。其二，行政任务委托于私人，不涉及公权力的行使。不涉及公权力的行政事务，若法律未有禁止委托的规定，行政机关是否可以将行政任务委托私人办理，并不受法律保留原则的拘束，值得探讨。一般来说，不涉及公权力行使的，行政机关在职权范围内可以委托私人，不受依法行政的法律保留原则的拘束。但在不涉及公权力行使之行政任务委托中，若是该行政事务具有独占或寡占之性质，或是如公共设施的公办民营，因涉及市场竞争机制之限制且此种事业涉及重大之公共利益，或是公有财产设备之提供私人使用可能造成之利益输送等弊端，故该等事务之委托仍以有法律保留原则之适用为当。①同前注①，许宗力文，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编书，第586-587页。

私人参与废旧家电回收处理属于行政机关委托私人执行行政任务，不涉及行政机关委托私人行使公权力，也不具有独占或寡占的性质等特点。因此，行政机关在职权范围内可以委托私人，不受依法行政的法律保留原则的拘束，行政机关在职权范围内委托私人参与废旧家电回收处理在形式意义上符合依法行政原则。

除须以形式意义上的法治国原则的依法行政要素检视私人参与废旧家电回收处理的行政任务外，废旧家电回收处理的行政任务委托私人承担也要符合实质意义上的法治国原则。就废旧家电回收处理的行政任务委托私人承担而言，应该符合实质意义上的法治国原则的下列三项子原则的具体要求。

第一，公私部门间权限与责任分明的要求。

实质法治国原则要求行政行为理性，具有可预见性、可控制性与可审查性等特点。而为达成实质法治国的目标，要求行政机关的权限必须清楚界定，责任明确，使人们对行政行为具有可预见性。行政任务委托私人承担，实则是行政机关将其承担的行政任务转移到私人部门，但行政机关不能因此推诿责任，必须通过行政契约明确界定行政机关和私人之间的权利、义务以及纠纷解决机制。

因此，行政机关委托私人参与废旧家电回收处理，按照实质意义上的法治原则应公开其与私部门签订的契约，使人们得以预见私部门执行任务时可能产生影响的情形。公私部门之间订立的契约必须明确规定行政机关的权限、职责以及私人的具体权利义务，藉此使公私部门的责任分配透明化，并使其行为具有可预见性，避免因私人实际参与行政任务的执行，未能清楚划定公私部门的权限分配，而影响人们对有关行政行为的可预见性，同时避免混淆公私部门间的责任分配。

第二，确保委托私人执行废旧家电回收处理行政任务的中立性。

为使国家行使公权力的决定能够以客观、理性的方式作成，藉此防止统治者的恣意，确保法安定性与形成社会正义、保障人民权利的法治国实质目标实现，行使公权力的行政机关必须保持中立，保证其做出决定时能客观、公平地考量所有相关的利益。因为行政任务委托于私人承担时，传统行政机关与公民之间的双面关系转变为行政机关、私人和公民的三方关系，立法者制定规范时必须注意公益与私益间、不同私益间的利益调和。国家选择私人伙伴时，应设计公开、中立之程序，以适度保障竞争，并设计保障消费者或使用者之机制，缩短消费者与履行任务私人间信息或地位上之不平等。②陆闵清：《国家担保责任于长期照护之实现》，台北大学2006年博士论文，第90页。

行政机关必须从多数私人中选择与其合作承担废旧家电回收处理者，就此，法治国原则要求行政机关必须客观、公平并有效地考量所有相关的利益。行政机关应建构一套选择受托人的法律制度，并使其保证被选出的受托人依其专业与资格足以合法地承担废旧家电回收处理的行政任务。此外，行政机关与私人合作履行任务分担责任时，除以选择受托人的方式来达成此目的外，为能确实有效地促使私人废旧家电回收处理行为趋向于公益的要求，中立性的确保必须在其他制度的设计上加以落实。例如在公私部门签订合作契约时，应该明确规定受托人履行任务的方式及其要件，以及构建其他确保中立性的制度设计（例如利益回避的条款）。

第三，有实效的权利救济管道。

权利救济管道主要是通过法院的诉讼救济。实质法治国要求国家必须保障公民的权利，在公民的权利遭受到侵害时，国家应提供权利救济管道。假使只在实体法上规定公民有一定的权利，却不能提供贯彻此等权利的机会，尤其当公民的权利受到侵害而不能提供其排除侵害的救济管道时，实体法上的权利保障将丧失其价值，特别是考虑到救济管道为国家所独占时更是如此。诉讼制度的形成属于立法者的任务，就此，其拥有广泛的形成空间。然而，并非立法者所形成的任何一种诉讼制度皆能满足法治国的要求。有效的权利保障应包括两个面向。首先，公民权利受到侵害时，应保障其寻求法院救济的可能性。其次，该诉讼制度应确保能进行有效的法院审查。有效的权利保障要求，在形塑私人参与废旧家电回收处理行政任务委托私人的法制时，实质法治国家原则禁止行政机关通过转移行政任务来降低公民权利保障的可能性。因此，私人参与废旧家电回收处理执行行政任务侵害公民的权利时，国家必须提供有效救济其权利的诉讼制度，确保法院对争议客体的事实确定或法律评价享有广泛的审查权限，始能符合法治国原则保障公民权利的要求。

五、余 论

开放和吸收私人参与废旧家电的回收处理的实质是公私合作，即行政机关利用私人的资本、技术和管理经验等优势通过公私合作完成行政任务，以减轻行政机关的人力、财力负担。开放和吸收私人参与行政任务执行、承担部分公共职能，契合了公共行政改革的时代浪潮，适应了现代给付行政的发展需要。尤其是正处在社会转型期的我国，党的十八大提出要进一步深化行政改革和简政放权，促使政府公共职能转变，行政任务执行的手段不断创新和日趋多样化，开放和吸收私人参与行政任务的执行逐渐成为一种常态。

然而，在法治理论下，开放和吸收私人参与执行行政任务需要寻求法理上正当性的支撑，要经得起民主原则、社会国原则和基本权利保护原则的检验。在法治实践中，行政机关赋予私人参与执行行政任务，亦要纳入现代行政法治框架之下，通过行政法治厘清行政机关和私人之间的权限与责任。我国也应以行政法律制度回应私人参与行政任务执行的现实挑战为契机，进一步完善行政法治，建立公私合作的监督与救济机制，避免行政机关推诿责任和公共利益受损，保护执行行政任务的私人和相关第三人的合法权益。

（责任编辑：郑 平）

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1005-9512（2014）08-0076-11

陈军，韶关学院法学院副教授，法学博士。

*本文系教育部人文社科基金青年项目“变化与回应：公私合作的行政法研究”（项目编号：12Y JC820006）的阶段性成果。