史际春 蒋 媛

（中国人民大学法学院，北京100871）

论食品安全卡特尔*
——一种食品安全法律治理的路径

史际春 蒋 媛

（中国人民大学法学院，北京100871）

食品安全治理应当重视经营者自律的作用。为食品安全和质量达成卡特尔，作为经营者合作和自治的一种路径，不仅有反垄断法上的豁免制度可为其提供合法性支撑，更因其有助于重塑、培育市场正向淘汰机制而具有合理性。应以《中华人民共和国食品安全法》修订为契机，围绕推进政府职能转变、落实企业主体责任、创新监管机制、实现社会共治，制定关于垄断协议反垄断法适用豁免指南，为食品安全和其他领域的卡特尔豁免提供法律指引与规范。

食品安全卡特尔；反垄断豁免；企业主体责任；食品安全法；社会共治

我国《食品安全法》的修订和完善

编者按：食品安全直接关系到全民的身体健康与生命，我国《食品安全法》的大规模修订备受全国人民关注。2013年10月10日，国家食品药品监管总局向国务院报送了《中华人民共和国食品安全法（修订草案送审稿）》，从建立食品网络交易监管制度、食品安全责任强制保险和保健食品监管制度，以及强化企业主体责任、强化地方政府责任落实、完善食品安全共会共治等等方面提出了较大幅度的修订建议。第十二届全国人大常委会第九次会议初审了《中华人民共和国食品安全法（修订草案送审稿）》，并于2014年7月2日在中国人大网公布《中华人民共和国食品安全法（修订草案）》，向社会公开征集意见。本刊为配合此次法律修订，特约请有关专业人士从食品经营者运用食品安全和质量联盟方式进行食品安全经营者自律性治理的法律规制态度，食品安全信息公布制度、食品安全民事责任制度等方面，针对上述送审稿及修订草案提出完善对策建议，以期为此次修法提供参考。

保定某个体摊主炸油条坚持用一级大豆色拉油，每天都换新油，所炸油条供不应求，被誉为“油条哥”。该市20多家早餐店遂成立“放心油条”联盟，与他一起做放心油条，①参见《“油条哥”刘洪安：百姓信得过的“放心油条”》，中国广播网，http://finance.cnr.cn/txcj/201209/t20120906_510846756.shtml，2014年1月18日访问。其效应还外溢至全省，出现了“河北省良心油条联盟”，②参见《保定“油条哥”有了追随者 峰峰又现良心油条》，长城网，http://report.hebei.com.cn/system/2012/07/27/011995931.shtml，2014年1月18日访问。令人深感民众中蕴藏的朴素正义和良法创造力，需要学者去发现和支持。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称：《反垄断法》）实施以来，学界和官方对垄断主要关注的是“反”，而对某些垄断的益处及其豁免乃至弘扬有所忽视，比如食品安全卡特尔就是一例。《中华人民共和国食品安全法（修订草案送审稿）》（以下简称：《送审稿》）首次确定了“预防为主、风险管理、全程控制、社会共治”的食品安全治理原则。③《送审稿》由国家食药总局于2013年10月报送国务院。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称：《决定》）则提出“要发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好地发挥政府的作用”，以及推动政府职能转变、激发市场活力。食品安全治理作为一项系统性工程，有赖于市场的积极约束，更应关注经营者在其中的应有定位与功能发挥。本文拟从食品安全卡特尔现象切入，论述其正当、合法性，并以《送审稿》的公布为契机，④2014年5月14日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，原则通过了《送审稿》。会议决定对其作进一步修改后提请全国人大常委会审议。参见《食品安全法修订草案获国务院通过，定调“最严格监管”》，和讯网，http://news.hexun.com/2014-05-15/ 164792430.html，2014年5月20日访问。提出应当为食品安全卡特尔的反垄断法适用豁免提供指引，以此就教于各方同仁和专家。

一、食品安全卡特尔的合法性分析

（一）食品安全卡特尔与食品安全治理

我国以往的食品安全治理，着眼于政府监管，效率低、成本高，重审批和外部监管，忽视事中、事后监管以及经营者、消费者和社会组织在治理中的基础性作用及其主观能动性，因而无法深入本质、溯及源头以实现有效的全程监管。相比之下，经营者自律具有直接利益驱动、即时反馈的优势，可深入内部修补食品生产流通消费链条中可能出现的安全隐患与漏洞，真正实现生产、流通、经营、销售、服务每个环节的全程监控、溯源监督和无缝对接，与政府监管、社会监管共同把好食品安全这道“阀门”。

食品安全治理要标本兼治，就必须使市场无形之手与政府有形之手协同并用。在市场机制和“赚钱”意愿的推动下，诸多食品领域的同业经营者摸索出了一条有助于解决食品安全问题的路径，即以改善产品质量、提升创新能力、化解产能过剩、加强中小企业竞争实力、保护资源环境、维护进出口利益等为目标，达成具有一定限制竞争效果的经营者联合或同盟，其客观或终极的效果则是有助于提升消费者福利、维护食品安全、实现社会整体利益最大化。例如实践中出现的“食品安全餐饮经营者联盟”、“中国奶粉爱心诚信联盟”、“甘肃乳企诚信联盟”、品牌“放心肉”、“放心油条”联盟、“餐饮服务诚信示范街”以及“个体食品加工创优同盟”，等等，均是如此。

笔者认为，食品行业的经营者以维护食品安全、保护消费者利益为目的，相应地可以改进食品生产、营销手段或者促进技术进步，有助于实现市场对不诚信经营者及其制作出售的不安全食品之正向淘汰机制，系必要地限制竞争，所涉产品市场的实质性竞争未受根本性损害，由此达成的积极效果大于消极效果的联合或垄断协议，可以统称为“食品安全卡特尔”。食品安全卡特尔对于落实食品经营者的“食品安全第一责任人”角色，构建食品追溯管理制度，加强食品经营者自律，完善食品安全自查、召回、无害化处理、补救和销毁等管理措施，将小作坊、小食品店、小餐饮店和食品摊贩等纳入规范化的监督管理，推动构建与培育健康、可持续的市场淘汰机制等，均具有重要意义。值得注意的是，因其涉及对食品质量、数量、市场以及交易行为等的限制，具有垄断与妨碍竞争的“外象”，因而不可避免地要受反垄断法的规制。

（二）食品安全卡特尔符合反垄断法豁免制度的基本法理

“豁免提供了一种绕开反垄断法定禁止的统一途径。随着反垄断法发展，它们包含了由于压倒性社会经济需要而豁免某些经营者适用该法的条款。”⑤Timothy J.Grendell,The Antitrust Legislation of the United States,the European Economic Community,Germany and Japan, International and Comparative Law Quarterly,Vol.29(Jan.1980),p.67.反垄断法豁免常与“适用除外”混用，⑥学界多认为“适用除外”与“豁免”可以交互使用。但也有观点认为二者应当有所区别，如有人认为“适用除外”是完全排除反垄断法的适用与规制；“豁免”则是行为符合规制要求，但通过合理分析与利弊权衡后，对规制结果免于适用，即对于违法责任的网开一面。参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第164页。是指某种行为在形式上符合反垄断法禁止的规定，但从社会公共利益、技术创新和消费者福祉等其他方面来看，这种行为又是有益的，具有正当、合理性，因而可排除在反垄断法的适用范围之外。⑦参见李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社2005年版，第43页。美国联邦贸易委员会和司法部发布的《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》就开宗明义地指出：“为了在现代市场上展开竞争，竞争者有时需要进行合谋。竞争力量推动公司进行复杂的合谋，以达到扩张进入外国市场、为高昂的创新活动融资以及降低生产和其他成本的目的。这些合谋通常不仅是良性的，而且能够促进竞争。”⑧The Federal Trade Commission and the U.S.Department of Justice,Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors (April 2000),http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_events/joint-venture-hearings-antitrust-guidelines-collaboration-among -competitors/ftcdojguidelines-2.pdf(the website of the FTC),visited on May 20,2014.

一般而言，豁免对象主要是对整体经济利益、社会公共利益有重要意义的行业或领域，以及对市场竞争的影响不大但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断行为。食品安全卡特尔作为横向协议性质的限制竞争行为，通过具有竞争关系的经营者之间达成具有一定限制竞争效果的协议或决议，旨在保障食品安全、维护消费者权益从而促进社会整体利益，可由豁免制度赋予其合法性。

当代反垄断法和政策越来越倾向于合理性分析，即凡合理的就是合法的。所谓合理性，是基于一定的价值或理念、目标，以及由此反映出的特定社会之经济、社会、思想、文化、学术乃至政治等因素，所作的分析及其结论。“反托拉斯和竞争法常常受到社会和历史因素的影响，并且有可能响应截然不同的目标。”⑨有学者认为竞争法的价值目标包括福利（总剩余）、消费者福利、中小企业保护、促进市场一体化、经济自由、反通货膨胀、公平和公正，以及其他公共政策因素包括社会因素、政治因素、环境因素和战略因素（产业和贸易政策）等。参见[英]马西莫·莫塔：《竞争政策——理论与实践》，沈国华译，上海财经大学出版社2006年版，第11-20页。实践中，各国反垄断法的价值、理念及目标虽各有侧重，但大体包括自由竞争、公平竞争、经济效率、消费者权益、环境保护、国家安全以及社会整体利益等。其中，相对于高强度的竞争，社会整体利益已然成为更高位阶的法律价值。社会整体利益包括经济效率、消费者福祉、社会公平正义、公益、环境保护、中小企业保护、统一大市场、国家安全等多种内容。“在现实经济生活中，完全竞争的市场是理想的，是可望而不可及的”；⑩[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》，人民邮电出版社2004年版，第134页。“经济进步必然和垄断因素相联系，决定了法院应当在竞争自由和经济进步相冲突中决定哪一个目标占优先地位”。①王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第22页。食品安全卡特尔之所以符合反垄断法适用豁免的法理，根本上即在于其立足于超越了单纯追求竞争的更高价值。

有学者科学地指出，反垄断法对垄断的规制是区分不同情形分别对待的，它并非一概地反对所有的垄断，而只反对那些“坏的”垄断。②参见王先林：《反垄断法的制度效果不可抹杀》，法制网，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2014-01/03/ content_5173666.htm?node=5955，2014年5月14日访问。在我国2013年修正的《产业结构调整指导目录（2011）》中，“农产品基地建设、畜禽标准化规模养殖技术开发与应用、农作物、家畜、家禽及水生动植物、野生动植物遗传工程、农牧渔产品无公害、绿色生产技术开发与应用、绿色无公害饲料及添加剂开发、有机废弃物无害化处理及有机肥料产业化技术开发与应用等”内容被放在鼓励类产业目录中，体现了国家在提升农作物质量、维护食品安全和消费者利益等方面的政策导向。食品安全卡特尔当可作为其每个环节上的安全及质量保障机制之一。

（三）食品安全卡特尔豁免具有充分的现实法律规范支撑

食品安全卡特尔以维护食品安全为宗旨，其表现形式多种多样，包括为改进技术、研发新产品、统一规格及型号、质量标准、约定生产经营的专业化分工、促成中小企业联合、保护环境、节约能源、保护国家进出口安全而形成的联合，以及农民、农业合作社和其他农村经济组织在农产品生产、储存、加工、运销诸领域的相关联合等。

从典型国家的反垄断法文本来看，卡特尔豁免均是重要的组成部分之一。美国反垄断法对卡特尔的豁免主要通过法官运用“合理规则”的方式实现。此外，美国联邦贸易委员会与司法部还发布了若干单行规章规定卡特尔豁免，如1918年豁免出口卡特尔的《韦布－波默林法》、③美国对出口卡特尔豁免有严格的主体限制，即必须是“显著的出口导向型”企业；德国与日本对于主体的限定则相对宽松。See Timothy J.Grendell,The Antitrust Legislation of The United States,The European Economic Community,Germany and Japan, International and Comparative Law Quarterly,Vol.29(Jan 1980),p.71.1992年豁免农业合作卡特尔的《凯普－伏尔斯蒂德法》、1980年豁免研究开发卡特尔的《国家合作研究法》等。2000年4月发布的《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》对事实的或者潜在的竞争者之间建立合作性的合营企业、技术领域的交叉许可、共同采购和共同销售、建立商会以及建立战略同盟等各种卡特尔豁免均作了较详细的规定。④op.cit.该指南当然也适用于食品行业的卡特尔。

欧盟对卡特尔违法性的判断标准主要根据《欧共体条约》第81条和第83条，采用“一般禁止”加“广泛豁免”的模式，⑤《欧共体条约》第81条第3款规定，在授予豁免时有两个积极条件和两个消极条件必须同时具备。积极条件要求卡特尔有助于改进商品的生产或流通，或促进技术进步；且使得所有消费者公平分享由此产生的利益。消极条件要求卡特尔不能强加于他人（如果其并非获得以上目标所必需）；且针对所涉产品市场的实质部分不存在消除竞争的可能性。See Treaty Establishing the European Community(Consolidated Version),O.J.C321/55(29.12.2006).其中卡特尔豁免包括个别豁免（Individual Exemption）与集体豁免（Block Exemption）两种方式。欧共体委员会在2000年颁布了《关于研究开发协议集体豁免的2659/2000号条例》、《有关专业化协议集体豁免的2658/2000号条例》。具体而言，一项卡特尔在被认定符合第81条的违法性标准后，即开始认定其是否可适用“集体豁免”。如符合“集体豁免”中的“白色清单”免责条款，则依法自动豁免；如有“黑色清单”中的禁止条件，则不适用“集体豁免”，但未必完全被否定，只要卡特尔存在重大的抵偿性利益（Countervailing Benefits），仍可通过更具体的个案分析以适用“个别豁免”；如果出现黑白清单之外的限制性条款即“灰色清单”，则需要对每一条款进行合理性分析，来认定其是否适用“集体豁免”。此外，欧共体委员会2001年发布《有关欧共体条约第81条对横向合作协议适用指南的委员会通知》（以下简称：《欧共体通知》），对于常见的各种卡特尔阐明了委员会予以豁免认定的框架，并对《研究开发协议集体豁免条例》与《专业化协议集体豁免条例》进行了补充。⑥该指南全称Guidelines on the Applicability of Article 81 of the EC Treaty to Horizontal Cooperation Agreements，并不普遍适用于任何卡特尔，而仅涉及可能产生效率或其他重要收益的合作类型，即研发、生产、购买、商业化、标准化和环境协议。其具体内容参见《有关欧共体条约第81条对横向合作协议适用指南的委员会通知》，《欧洲共同体公报》2001年1月6日，第2版。⑦ See Notice on agreement of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1)of the Treaty establishing the European Community (de minimis) (Official Journal C368 of 22.12.2001), http://europa. eu/legislation_summaries/competition/firms/l26072_en.htm(Official website of the European Union),visited on May 20,2014.⑧ 参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第141页。⑨ 此处主要是指德国《反限制竞争法》在第6次修订之前的立法模式。第6次修订后一度对垄断协议进行了横向协议与纵向协议的划分。具体内容参见王晓晔：《论反垄断法》，社会科学文献出版社2010年版，第107页。但为更好地迎合欧洲一体化的需要，《反限制竞争法》在第7次修订后取消了上述划分，改为采取欧共体竞争法“广泛豁免”的立法模式，即除了保留中小企业合作卡特尔之外，不再详细列举典型的卡特尔类型。参见王健：《德国竞争法的欧洲化改革——〈反对限制竞争法〉第7次修订述评》，《时代法学》2006年第6期。⑩ 例如关于“标准和型号卡特尔及条件卡特尔”的规定：（1）仅以统一适用标准或型号为内容的协议和决议，可以豁免适用第11条的禁令；（2）以统一适用一般交易条件、一般供应条件以及包括现金支付折扣在内的支付条件为内容的协议和决议，可以豁免适用第1条的禁令，但以有关规定不涉及价格或价格要素为限。参见《德国反对限制竞争法》，邵建东译，载尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第4页。其同年又发布《关于处理不受欧共体第81条第1款规制的非明显限制竞争的无足轻重的协议》，⑦对中小企业合作卡特尔豁免作了具体规定。上述条例、通知和指南在实践中均是欧盟及成员国反垄断执法和司法的重要依据。⑧本文所谓食品安全卡特尔自属其适用范围。

德国关于卡特尔豁免的规定沿袭了欧盟竞争法的成文法模式，但早期的“类型化卡特尔列举”⑨则与欧盟的“广泛豁免模式”有较大差异。德国《反限制竞争法》自1957年颁行至今共修订了7次，在1998年第6次修订之前，卡特尔豁免主要在第1篇第1章“卡特尔合同和卡特尔决议”的第2条至第8条进行类型化列举：标准和型号卡特尔及条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业合作卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔、其他可以提高经济效益或者消费者福利的卡特尔以及部长特许卡特尔，每一种类型的卡特尔均被附加了不同的约束条件；⑩第28条则对农业生产企业因有关农产品生产、销售、使用、储藏、加工或处理农业产品的共同设施达成的协议规定了豁免。第9条、第10条针对卡特尔的申请登记、驳回程序、豁免申请与授予等进行了规定。

日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》修改前的第6章对旨在克服萧条的共同行为、实现合理化的共同行为等豁免做了比较集中的规定。其他如《中小企业团体组织法》、《进出口交易法》、《农业合作社法》、《水产合作社法》等单行法中也均规定了相关的卡特尔豁免。此外日本还制定了《关于〈禁止私人垄断和确保公正交易法〉的适用除外等问题的法律》对反垄断豁免进行专门规定。1999年6月15日，日本颁布了《关于反垄断法适用除外制度的整理方案》，不景气、合理化等大部分卡特尔豁免被废止，仅中小企业合作卡特尔得到保留。

我国的卡特尔豁免法律规范主要为《反垄断法》第15条关于垄断协议适用豁免的规定，以及第56条关于农民与农产品领域的协议联盟的规定。①国家发展与改革委员会（简称“发改委”）和国家工商管理总局（简称“工商总局”）等反垄断执法机构虽然颁布了一些与卡特尔有关的反垄断执法规定，例如《反价格垄断规定》、《反价格垄断行政执法程序》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》等，但对卡特尔豁免均无涉及。《反垄断法》第15条综合借鉴了欧盟与德国立法模式，将“类型化列举”与“一般豁免”相结合，但又具“本国特色”。如第15条第1款第1项至第6项类型化列举了研究与开发卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、社会公益性卡特尔、不景气卡特尔、进出口卡特尔，第7项则以“法律和国务院规定的其他情形”作为其他卡特尔兜底条款；同时对前5项同等要求经营者证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。第56条规定农业生产者和农村经济组织的联合或协同行为对反垄断法可以不予适用，但在实践中，不排除相关争议可依法进入反垄断执法机构和法院的审查。

二、食品安全卡特尔的主要类型及其合理性分析

2011年国家发改委与工业和信息化部联合发布《食品工业“十二五”发展规划》，总结了我国食品工业在食品安全保障体系、自主创新能力、产业链建设、产业发展方式以及企业组织结构等五大方面存在的问题：食品企业质量参差不齐、诚信意识淡薄、管理理念落后，政府监管缺位或低效，行业自律缺失，消费者维权意识与能力不足，市场充斥着大量不正当竞争以及质次价高的劣质产品，中小企业经营困难，企业忽视创新、研发而过度营销等等。从竞争的角度，概而言之，这些问题则表现为逆向选择、道德风险、劣币驱逐良币等逆向淘汰机制盛行。“反垄断法是合法性与合理性高度统一、充分讲理的一种法。”②史际春：《〈反垄断法〉与社会主义市场经济》，《法学家》2008年第1期。各类食品安全卡特尔不仅契合反垄断法豁免制度的法理，并有充分的中外法律规范支持，更因符合我国食品安全实践的需求而具有充分的合理性。

（一）食品安全标准化与专业化卡特尔

食品安全标准化与专业化卡特尔，是协议采用统一的产品标准、规格型号或约定生产经营的专业化分工。这种协议和约定能够产生规模效应与协同优势。“大的也可以是美的”，③薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年版，第41页。规模使得分工成为可能，而分工的专业化、精细化又可提高效率，规模效应还有助于降低交易费用。卡特尔能够促进内部信息的交流，“与共谋定价本身不同，这种信息交换常常可以产生显著的社会效益，因为，一般来说，卖主们对竞争者的价格和产出掌握的信息越多，市场的运作效率就越高。一个企业如果不知道市场价格是多少，就不知道该生产多少，或者实际上根本不知道要不要生产。如果对竞争者扩张生产能力的计划一无所知，它也就无法对自己要不要扩张生产能力作出明智的决策”。④[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第187页。“团队通常能创造比单个成员带来效益之和还要大的效益，也即产生一加一大于二的结果”。⑤Armen A.Alchian and Harold Demsetz,Production,Information Cost,and Economic Organization,The American Economic Review,Vol.62(Dec 1972),pp.777-795.“内部协作或者协同行为内化了外部性，减弱了彼此之间因敲竹杠或卸责等对抗行为带来的风险，使企业更好生存下来。”⑥Benjamin Klein et al.,Vertical Integration,Appropriable Rents,and the Competitive Contracting Process,Journal of Law and Economics,Vol.21(Oct 1978),pp.297-326.当前，我国食品行业中整体性的安全标准、基础通用标准、重点产品标准、检测方法标准和加工技术标准，以及食品添加剂、快捷食品、肉制品、乳制品、饮料等具体的行业标准等都不甚完善，各类标准在技术内容上存在诸多冲突和矛盾，亟需予以整合。食品安全卡特尔通过规范内部联盟成员自觉实行良好操作规范（GMP）、危害分析和关键控制点（HACCP）、诚信管理体系（CMS）等，推进标准化、国际化、高质量的食品安全监管体制和科学管理模式，可以为逐步增强食品安全保障能力、堵塞外部监管漏洞、形成内外监管合力、实现全程监管和无缝对接奠定基础。

（二）食品安全中小企业合作卡特尔

食品安全中小企业合作卡特尔，旨在通过抱团发展、聚少成多的方式改善中小企业的经营能力，在规模化经营中增强市场竞争能力。“目前我国食品工业大中型企业偏少，‘小、散、低’的格局并未根本改变，小微企业和小作坊仍然占全行业的90%左右。同时，中小企业自检能力不足，检测设备配置落后，公共检测平台缺乏，成为制约我国食品安全整体水平提升的关键因素。”⑦《食品行业九成为小微企业，“小散低”易发安全问题》，搜狐网，http://roll.sohu.com/20120615/n345691170.shtm，2014年5月20日访问。为了提高企业竞争能力、改善经营管理，更好地与大企业进行竞争，中小企业之间通过共同购买、销售、生产等方式形成专业化、规模化的生产经营，对改进技术、改善经营管理，增进规模、效益与市场竞争力均具有重要意义。比如市场中大量存在的食品生产加工小作坊、小食品店、小餐饮店、食品摊贩，通过在原材料采购、用料、网点扩展、人员培训、产品标准和质量、自我约束、互相督查等方面达成一系列协议，形成“餐饮服务诚信示范街”，将单个、弱小的经营者用质量、诚信、销售、运输、技术等绑定在一起，可以在避免“单打独斗”等经营弊端的同时提升竞争能力与服务水平。

（三）食品安全研究与开发卡特尔

食品安全研究与开发卡特尔（以及相关的环境卡特尔、出口卡特尔等）对淘汰落后产能、健全产业退出机制、推动食品产业结构转型升级、优化经济发展方式、节能减排、保护资源环境以及增强国际竞争力等均有重要意义。经营模式转型、组织结构升级已是全球食品产业发展的大势所趋。跨国公司在全球范围内通过资本整合，凭借专利、标准、规格、技术和管理装备领域的优势地位大举抢滩登陆我国市场，使得我国国际竞争力尚不强大的食品工业面临着严峻挑战。随着全球食品产业日益向深层次、广领域、高效益、低能耗、全利用的一体化可持续模式转型，我国食品业也成为国际食品产业链条中的一环，受国际大环境的影响程度日益加深。食品安全研究与开发卡特尔有利于节能、节水、节地、降耗，发展循环经济，提高资源利用率，强化污染物减排和治理，增强我国企业的国际竞争力。目前我国在粮食加工、肉类屠宰加工、发酵、酿酒、乳制品领域存在产能过剩，通过食品安全卡特尔“强强联合”，也可以淘汰技术与装备落后、资源与能源消耗高、环保不达标的落后产能，提升整体经济效益。比如，为了保证肉类食品的高品质货源，让百姓吃上“放心肉”，江苏苏食集团与知名厂家联盟，采取“双名牌互动”形式，建设了完整的生猪屠宰管理制度、肉类食品质量安全信息可追溯系统、屠宰监管技术系统与肉品冷链系统，淘汰传统加工技术，推动了肉品业转型，有效保证了肉品卫生和质量安全。⑧参见《让百姓吃上放心肉》，中华人民共和国商务部网站，http://lczx.mofcom.gov.cn/article/fengong/201204/20120408060049.shtml，2014年5月20日访问。

（四）农产品产供销卡特尔

农民或农村经济组织在农产品的产供销领域达成卡特尔，不仅可以为稳定农产品有效供给、确保粮食安全与社会稳定奠定基础，还有利于对抗市场巨头、解决“三农问题”、保障民生与就业。农民作为分散的经营者，规模化程度低，资金、技术、营销等能力普遍较弱，因此有必要鼓励农民组织起来，通过合作社及其联社、农业或农产品协会及农产品运销卡特尔等提升市场竞争力。2013年3月广受关注的黄浦江死猪事件，就与浙江嘉兴农户传统的分散型、粗放型的乡村家庭养殖模式具有密切的联系。如果养殖户能够形成“家庭农场联合体”等卡特尔协议或组织，对解决养殖量与管理能力不匹配的问题当具有重要的作用。⑨参见《密集饲养的困境》，中华人民共和国商务部网站，http://lczx.mofcom.gov.cn/article/fengong/201303/20130300068883.shtml，2014年5月20日访问。比如江苏兴化市姜堰区、海陵区以及盐城市射阳县的12家农场共同组成“家庭农场联合体”，实现粮食统一烘干、加工、销售，有效解决了农场主们的后顾之忧。这种中小农业主的卡特尔联盟通过合作发展与资源整合，改善了自身竞争能力，增进了社会整体效益。这类做法显然值得推广。

（五）食品安全诚信卡特尔

食品安全诚信卡特尔能够强化企业主体责任，促进食品行业与企业的诚信水平。比如常州武进区成立的“酒店餐饮企业诚信联盟”，一方面对不诚信的成员单位采用批评、教育、取消联盟资格的方式予以约束，另一方面对联盟内的诚信企业进行大力宣传，从而构建激励机制。⑩参见《武进区酒店餐饮企业诚信联盟构建方案》，武进论坛，http://bbs.wj001.com/read-htm-tid-422901-1.html，2014年5月20日访问。这种诚信卡特尔奖惩并重，有助于激励经营者不断改善经营管理，自觉落实食品安全的主体责任。此外，食品安全诚信卡特尔还可以要求联盟内部成员进行持续信息披露并相互监督，促进各种食品安全信息在经营者与消费者之间的流通与反馈。这种内在的信息披露要求，加大了脏、乱、差以及不诚信、不守法的食品加工、生产、销售企业的生存压力，迫使其改革自身各方面的缺陷。例如，“甘肃乳企诚信联盟”向消费者郑重承诺，该联盟企业的产品中不含三聚氰胺等有害物质，承诺企业严格遵守法律法规，自觉执行国家标准和行业标准。①参见《甘肃省成立乳制品企业诚信联盟向消费者郑重承诺》，中国广播网，http://gs.cnr.cn/gsxw/kx/201008/t20100802_506826560. html，2014年5月20日访问。这种卡特尔形式的宣誓、承诺，不仅可以增强消费者对联盟所属企业乳品质量的信任，亦可吸引其他企业为加入联盟而改进管理、重视质量、规范经营，其潜在的激励因素在于，加盟企业的美誉度更高，销售和价格更稳定，从而可获取更多利润暨更大的利益。这有助于形成正常的市场正向淘汰机制。

食品安全卡特尔既可以属于以上某一种类型，也可以是几种类型的混合体，对其法律规制不必拘泥于类型，关键是看其维护食品安全和质量的宗旨及实际效果如何。

三、食品安全卡特尔反垄断法豁免的路径

食品安全卡特尔是一种有益的垄断，值得弘扬和推广普及，为此需要观念倡导和规则指引并行，给经营者和民众以合理预期，使之得以发挥应有的经济与社会效益。

（一）明确食品安全卡特尔之反垄断法适用豁免

总体而言，从国际上看，反垄断法对卡特尔的豁免适用趋于严厉，豁免范围不断缩小，比如德国第7次修订《反限制竞争法》后就仅保留了中小企业合作卡特尔。然而，对此现象要具体分析，不可一概而论。就我国食品行业及食品安全监管的实际情况而言，则有必要认可食品安全卡特尔及其合理性，明确其反垄断法适用豁免，并使经营者、消费者和整个社会周知。当前我国食品行业集中度较低、企业经营规模偏小、经营方式以粗放型为主，比如三鹿奶粉事件令国人对内资乳企丧失信心，其根源就是成千上万分散的奶农为了蝇头小利往鲜奶里添加水和三聚氰胺。如果忽视国情、盲目信奉某种本本上的教义，一味厌恶垄断和卡特尔，则既不利于民众放心消费，也有碍我国食品企业参与国际竞争，损害的是社会整体利益。相反，构建合理的食品安全卡特尔豁免制度有利于形成更加有序、有效的竞争机制和淘汰机制。当然，为保证食品安全卡特尔的豁免能够实现此种效果，应以行为豁免而非集体豁免为原则，即依据个案分析对某一食品卡特尔行为的积极效果与消极效果进行权衡，以此决定是否豁免（而非针对某一行业的整体性豁免），从而确保食品安全卡特尔豁免的合理性。对于学界、官方和法律界而言，就食品安全、质量卡特尔原则上可给予反垄断法适用豁免达成共识，是至关重要的。

（二）制订《垄断协议反垄断法适用豁免指南》

从发达国家的经验看，在反垄断法领域内，仅有立法机关制定的法律，其将不足以适用。《反垄断法》对卡特尔豁免作了规定，但有关豁免对象、条件、程序、期限、授权主体等尚需反垄断执法机构制订指南或由法院在司法审判中形成规则，我国这方面的实践明显滞后于食品安全法治对卡特尔豁免的需求。比如《反垄断法》第15条关于豁免程序方面仅规定了经营者的举证义务，即“经营者能够证明达成的协议属于下列情形之一的”，以及第1款至第5款的“经营者能够证明达成的协议不会限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”；《反垄断法》第56条对农业生产者和农村经济组织的联合或协同行为除外适用《反垄断法》只作了原则规定。

解决上述问题、细化卡特尔豁免制度主要有两种方式：一是效仿美国，通过判例造法并发布相关指南；二是效仿欧盟，发布指南和有约束力的实施细则。由于卡特尔的实践类型多样，对法律规制的要求也各有不同，结合我国的大陆法系传统以及反垄断法的执法现状，通过发布指南及其实施细则，对相关实践的具体内容、卡特尔豁免的社会需求及法律规制对市场竞争的影响进行不同总结，能够给行政机关、司法机关、律师、经营者分析案件、应对执法和诉讼，提供更好的参照与思路。据此，国家发改委和工商总局有必要以我国《反垄断法》的宗旨和基本精神基础，针对食品安全卡特尔和其他可以豁免之卡特尔的具体情况，在深入调研的基础上共同发布《垄断协议反垄断法适用豁免指南》（以下简称《豁免指南》），为食品安全卡特尔的豁免提供有力的指引和法律适用的直接依据。

（三）实现《豁免指南》与《食品安全法》的衔接

国家食药总局的《送审稿》从落实食品安全监管体制改革和政府职能转变、强化企业主体责任、地方政府责任落实、创新监管机制方式、完善食品安全社会共治、严惩重处违法违规行为等六个方面，对现行《中华人民共和国食品安全法》（以下简称：《食品安全法》）作出了补充及修改，在具体的监管上也展现了一些创新之处。②这些创新主要是增加了食品网络交易监管制度、食品安全责任强制保险制度、禁止婴幼儿配方食品委托贴牌生产等规定和责任约谈、突击性检查等监管方式。在行政许可设置方面，国家食药总局经过专项论证，在《送审稿》中增加规定了食品安全管理人员职业资格和保健食品产品注册两项许可制度。这为在食品安全领域具体适用反垄断法、增进食品安全卡特尔豁免的可预测性与确定性，提供了新的思路和依据。

1.加强反垄断执法机构与食品安全监管机构的协调

《决定》提出，科学的宏观调控，有效的政府治理，是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求。《送审稿》第5条规定，“国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，承担食品安全综合协调职责，负责对食品生产经营活动实施监督管理”；“国务院质量监督检验检疫部门依照本法和国务院规定的职责，负责对食品相关产品生产和食品进出口活动实施监督管理”。《送审稿》第53条规定，“质量监督检验检疫部门对安全鉴定说明文件进行评价审查”。可见，食品安全系由国家食药总局总体负责协调监管，其中涉及进出口活动和食品相关产品安全评价审查的，由国务院质量监督检验检疫部门负责。

对食品安全卡特尔的监管及其反垄断法适用豁免，涉及反垄断执法机构与产业监管机构之间的协调。我国《反垄断法》从起草到正式定稿，在这一问题上有所反复，③2006年全国人大常委会第一次审议的《反垄断法（草案）》第44条第1款规定：“对于本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”该条第2款规定：“有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理应当征求有关部门或者监管机构的意见。”《反垄断法（草案）》第三次审议后，该条被删除。2007年正式通过的《反垄断法》对此未作明确规定，对产业监管机构就其管辖范围内垄断和竞争问题的执法权有所忽视，导致实践中出现涉及二者协调的问题时缺乏必要的法律支持。“协调的过程就是互通信息、寻求共识、协力合作、共克难关的‘民主’过程。”④史际春、肖竹：《论分权、法治的宏观调控》，《中国法学》2006年第4期。促进反垄断执法机构与产业监管机构之间的协调执法，有利于实现监管的多重目标和价值追求，在妥善协调竞争政策和国家食品产业政策关系的同时，平衡各方主体利益、维护社会整体利益。《送审稿》第5条第6款规定，“国务院其他与食品安全工作相关的部门依照本法和国务院有关规定，履行相应职责”。虽然据此可将反垄断执法机构兜底于其中，但更有效的方案应当是在《豁免指南》中对反垄断执法机构与产业监管机构之间的协调执法予以明确规定。其要点包括：明确二者都应当遵循反垄断法的基本原则与精神，依据行业性立法（对于食品安全卡特尔而言即《食品安全法》）来实施具体的规制措施；要求加强沟通与协作，并明确发生监管冲突时确定执法权归属的依据，在综合考虑对个案的专业知识、先前的处理经验、对当事人的熟悉程度等因素的基础上予以权衡；明确一方行使执法权时，另一方应当予以积极配合，包括提供资料、提供专业咨询、组织专家意见等。

2.落实企业主体责任，明确豁免的实体及程序规范

《送审稿》第4条提出，食品生产经营者是“食品安全第一责任人”，应当履行“诚信自律”的义务。为了有效提升食品企业的诚信意识，深入贯彻落实企业主体责任，应当充分发挥法律的指引功能与预测功能，为经营者自觉履行责任提供规范依据，包括实体性规范与程序性规范。其中，程序性规范尤其重要。在实体性规范的原则性与模糊性有可能削弱法律的确定性与可预见性的情况下，需要通过程序性规范对其加以有效弥补。《反垄断法》对卡特尔豁免作了规定，为了给食品安全卡特尔以及其他行业中符合豁免要求的卡特尔提供明确的适用依据，反垄断执法机构应当在《豁免指南》中规定有关豁免对象、适用条件、期限、程序、豁免撤销及其他限制等要求。

在实体性规范方面，重点是对类型化卡特尔豁免的适用作出区别规定，尤其是对各类卡特尔的适用主体范围、基本分析框架以及评估的标准作出规定。在这方面，《欧共体通知》具有较强的借鉴意义。《欧共体通知》确立了按照“不在第81（1）款适用范围之内的协议”（黑色清单）、“几乎总在第81（1）款适用范围之内的协议”（白色清单）、“可能落入第81（1）款适用范围的协议”（灰色清单）分类适用第81（1）款评估的基本分析框架，并对不同类型的卡特尔做出了针对性的界定。比如对专业化协议侧重从“界定各方市场地位、集中率、市场参与者的梳理以及其他结构因素”、“上游市场的合作”、“竞争者间的分包合同”等因素展开；对购买协议则更关注分析“购买和销售市场的相互依赖”。据此，我国的《豁免指南》在实体规范方面应当注意以下几个方面。其一，我国《反垄断法》对豁免的实质要件仅规定了“经济利益、消费者的公平份额、不消除竞争”三个方面，缺少“限制竞争的必不可少”这一惯常要件，⑤《反垄断法》第15条第1款第1项至第5项以及第2款规定，属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第13条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。可见，《反垄断法》对于专门化卡特尔、研究开发卡特尔、中小企业卡特尔、不景气卡特尔、公益性卡特尔，需要经营者承担证明“经济利益、消费者的公平份额、不消除竞争”等三项责任。但根据发达国家的经验，“限制竞争的必不可少”也应当是必备要件。应当通过扩张解释将“必不可少”要件增加到评判标准当中。其二，引入分析方法时应立足于“市场地位”、“市场份额”与“市场集中度”等要素，评判卡特尔是否具有“在价格、产量、市场划分或者商品和服务的种类和质量方面对市场产生消极影响的能力”。其三，为避免法律规范的抽象性给经营者造成困扰，损害规制效果，可附录卡特尔豁免的具体案例以供社会参考。其四，对中小企业卡特尔豁免之“市场份额”界定，应予适当倾斜或优待；同时，鉴于中国属于农业大国的基本国情，应对农业卡特尔豁免进行类推适用。《送审稿》第2条第2款规定：“供食用的源于农业的初级产品（即食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定，但本法另有规定的，应当遵守本法的有关规定。”《送审稿》第31条和第32条将“食品生产加工小作坊、小食品店、小餐饮店、食品摊贩”纳入监管范畴，并“鼓励和支持上述主体改进生产经营条件、进入集中交易市场、店铺等固定场所经营”。在我国食品企业规模整体偏小、竞争能力偏弱、中小食品企业需要国家给予政策支持的客观背景下，对中小企业卡特尔的豁免判定应当立足于实际情况，给予更多宽容。

在程序性规范方面，建立“事后审查”的基本模式。各国反垄断法对卡特尔豁免的程序控制主要是事后的执法及司法审查。美国历来如此。欧盟、德国与日本虽曾经采用事前审查的做法，但欧盟理事会于2002年通过1/2003号条例后，废除了事前申报审查制度。根据该条例规定，凡是违反第81条第1款但符合第3款豁免条件的行为，不再需要委员会事先作出决定，而可直接依法豁免，只要符合豁免条件，协议自始有效。德国、日本也随之修法，卡特尔豁免的方式与欧盟趋同。事先申报审查以经营者申请登记或经批准为合作前提；事后审查则以相关主管机构进行反垄断执法或发生纠纷时法院进行司法审判为审查方式。德国《反限制竞争法》在第7次修订以前，依据卡特尔对竞争影响程度的轻重不同，将其分为登记卡特尔、可驳回卡特尔以及须经批准的卡特尔。⑥根据该法第9条，企业参加合理化卡特尔、专门化卡特尔和中小企业卡特尔，应当向联邦卡特尔局申请登记，3个月内未被驳回的，相关卡特尔即适用豁免；根据该法第10条，企业参加合理化卡特尔、结构危机卡特尔和部长特许卡特尔以及其他卡特尔的，必须提出申请，由卡特尔局以处分的方式决定给予豁免或驳回申请。《送审稿》第92条规定：“国家建立食品安全风险分类分级监督管理制度。食品安全监督管理部门根据食品安全风险程度确定监督管理的重点、方式和频次等。”这一规定原则上也可成为卡特尔豁免中程序控制的参照因素。但由于类型、合作内容与发生领域不同，合作主体的能力有别，各种卡特尔对市场竞争的影响程度也有较大差异。《反垄断法》第15条和第56条规定的卡特尔豁免，尤其是合理化卡特尔、标准化卡特尔、专业化卡特尔、中小企业卡特尔、农业方面的卡特尔以及相关的食品安全卡特尔等，由于其对竞争损害不大或根本无损害，均可“不告不理”，反垄断执法机构无需主动介入审查，如此也可以减轻监管负担和参与合作经营者的成本，同时避免对市场秩序造成重大的不利后果。

3.创新监管机制，完善食品安全的社会共治

以政府规制为中心，忽视企业主体责任及社会监督的传统食品安全监管模式，不可避免地会产生各种弊端，无法实现危机预防与源头控制。《送审稿》第3条确定了“预防为主、风险管理、全程控制、社会共治”的监管原则，更加注重企业、社会等力量的介入，以寻求监管机制的创新。社会共同治理旨在合理安排政府、企业、社会组织、消费者以及媒体等多元化主体的权利和义务设置、角色安排与监督协作，对推进食品安全监管机制的转型具有重要意义。此外，在转变政府职能、推进官民互动、实现以人为本的整体背景下，创新监管机制、完善社会共治还应注重网络媒体监督机制、消费者利益诉求表达机制的构建，因此，《送审稿》对舆论监督权和食品安全有奖举报作了规定，以提升社会及广大消费者参与食品安全监督的积极性。

在食品安全卡特尔中，社会共治突出表现为问责制与公众参与机制的导入。具体而言，反垄断执法机构等介入食品安全卡特尔豁免审查时，应导入听证制度，并要求合作者披露相关信息。在听证程序中，公众的质疑与询问、经营者的说明与回应等，应成为评判与决定是否授予豁免的重要依据。这里的“公众”应包括豁免的直接受损者（行业竞争者、上下游关联方等）、行业协会、消费者、环境保护团体及其他公益团体等利益相关者。并且，对于大企业之间或者有重大影响的卡特尔，在豁免存续期间，可以要求参与的经营者向主管机关汇报并发布公告，实现对卡特尔全程、动态化的监督。2013年商务部公布了全部“无条件批准案件”，⑦据统计，自2008年《反垄断法》实施以来，截至2013年上半年，商务部共收到经营者集中申报754件，立案690件，审结643件。在审结的案件中，无条件批准624件，附条件批准18件，禁止1件。随着反垄断执法的透明度日益增强，2013年8月，商务部对2008年《反垄断法》实施以来的所有无条件批准案件一次性向社会公布，并规定自2013年开始按季度公布无条件批准的案件。参见《商务部公开所有反垄断案件》，新华网，http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-12/16/c_125867769.htm，2014年5月20日访问。使反垄断执法置于公众与媒体的监督之下，这种做法可以在推广食品安全卡特尔时予以借鉴。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2014）08-0002-12

史际春，中国人民大学经济法学研究中心、中国人民大学法学院教授，安徽师范大学法治中国建设研究院研究员；蒋媛，中国人民大学经济法专业博士研究生。

*本文由史际春确定主题、框架、核心观点、分析与论证思路和修改定稿；由蒋媛搜集资料并撰写初稿。