文◎束斌

论完善刑事诉讼出庭证人如实作证的法律保障

文◎束斌*

真实的证言，有助于法庭迅速查明案件事实，做出及时公正的裁决，虚假的证言可能导致冤假错案，耗费更多的司法资源。当前，我国刑事诉讼中出庭证人如实作证保障制度存在诸多问题，导致一些刑事案件特别是部分重大、疑难、复杂案件不能作出及时、公正、有效的判决。本文在梳理出庭证人如实作证义务的理论基础上，就影响如实作证问题展开探讨，希望对完善法律保障制度有所助益。

一、出庭证人如实作证义务的理论基础

（一）诚信原则的法律要求

诚信原则实际上是道德准则的法律化，我国《民法》将其规定为基本原则，实质上是将合理的道德要求上升为贯穿法律的精神。在刑事诉讼中，诚信原则这一概念主要包含两个方面的内容：一是在客观方面，诉讼参与人应当在实施相关的诉讼行为时，对其他诉讼参与人的利益不进行侵害和有意欺骗，行使诉讼中的权利时注意实事求是；二是在主观方面，当诉讼参与人确信其行为符合法律，且从主体产生这一确信过程看，他是诚实和无过错的，主体基于这一确信作出相应的诉讼行为时，法官可赋予该主体相应的程序性利益。［1］证人如实作证是证人作证的应有之义，证人不论是在庭上还是在庭前所作的证言都应当体现诚信原则。诚信原则是诉讼制度的一种潜规则，遵守它不一定会给行为人带来多大的利益，但违反它却要承受法律上的责任。在证人制度的语境下，要求证人客观、如实地陈述其所知晓的与案件有关的事实，不猜测、不妄断、不作积极的评论。违背诚信原则作证是不道德的，并将可能受到法律的制裁。

（二）公正与效率价值实现的必然要求

真实的证言有助于迅速准确查明案件事实，可以使侦查机关及时掌握第一手资料，节省大量迂回外围的调查，并为法官的最终判断提供有力的根据，对法官作出公正的裁判具有重要的作用，而虚假的证言有导致冤假错案的可能，同时也会严重浪费司法资源，对于诉讼的进行有着非常不利的影响。证人如实作证，能够使侦查、检察和审判机关避免受到不当因素的影响，使诉讼程序顺利有序地进行下去，有利于及时准确的惩治犯罪。

（三）出庭证人如实作证义务具有内在关联

首先，证人出庭作证是证人如实作证的必要条件。证人出庭作证是人的一个外部行为，实践中完全可以通过强制出庭、采取惩戒等措施以保证证人按时到庭。证人出席法庭使之就所作证言接受质询成为可能，为法庭判断真伪创造条件，但证人出庭作证并不表明其一定会如实作证。其次，证人如实作证为证人出庭作证指明良性方向。证人证言的真实性在法庭上比较容易得到检验。俗话说“一句谎言可能要用十句谎言来自圆其说”，面对当庭质问，如实作证就会成为证人出庭作证的正确或者是最佳选择。再次，证人如实作证是出庭作证的根本目的。如前所述，我国刑事侦查、起诉、审判活动更多采用书面证言的形式，优势在于节约司法资源，使办案人员能够快速对案件作出处理。其劣势也显而易见，使审判人员无法有效对书面证言判断真伪，庭审中的举证、质证流于形式。因此证人出庭作证作为一种诉讼手段，其根本目的是要通过合理的庭审程序，最大限度保障证人能够如实作证。

二、出庭证人如实作证的认定

如实，顾名思义是按照实际情况，正确地反映情况的意思。如实与虚假相对立，以事物是否与客观真实情况相一致、相符合为参照，符合即为如实，不符合则为虚假。

我国《刑事诉讼法》虽然没有直接明确对这一问题作出规定，但从正反两方面表明了证人如实作证的立法精神。《刑事诉讼法》第59条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。第123条则规定了证人作伪证应当负法律责任。笔者认为这进一步表明了如实作证的法律属性，以承担法律责任为如实作证义务的履行提供保障。由此，证人是否如实作证最终表现为一种客观的参照结果，即证人对案件事实所提供的证言经过法庭调查确认，是否符合案件所查证的事实。如果符合查证的事实，则证人证言应当属于如实作证的情形，如果不符合查证的事实，则还应当进一步考察证人的主观心态。

证人如实作证反映出证人的一种主观态度和心理活动，这种主观态度应从认识因素和意志因素两方面进行考察。前者是指，证人主观上认识到自己是在客观的反映对案件事实的所见所闻，不是有意歪曲、隐瞒、虚构事实。后者是指，证人希望所作的证言能够反映客观事实，有助于法庭查明案件事实。需要指出的是，证人的心理活动不能离开证人的注意而存在，因为证人作证必然是对某一事实的聚焦。根据心理学的概念，注意可以分为指向性和集中性，证人注意案情时的心理活动强度越大，紧张度越高，则其精神越集中，其注意的指向物越少，其他与指向物无关的情况则有可能被其忽略［2］。正因为如此，我国《刑事诉讼法》第60条规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。

证人出庭作证是其对过去事件恢复记忆的过程。心理学研究表明人的记忆是有规律的。一方面，人的记忆有遗忘的趋势。另一方面，人对事物形象的记忆并不会是“一次成型、永不磨损的”，随着时间推移，有的情节会更加模糊，而个别的细节问题有可能更清晰。证人通过各种感觉器官来进行感觉活动，感觉存在各种限制，容易受到外界因素影响而产生各种错觉，这就大大影响了证言的可靠性。正是由于证人的主观心态、心理活动往往与客观事实存在诸多偏差，在辨别证人是否有意歪曲、隐瞒、虚构事实方面需要作出慎重的判断，切不可客观归罪，忽略证人的主观心态。

三、出庭证人如实作证的影响因素

（一）传统道德、伦理因素的影响

自古以来，“厌讼、非讼”的观念深入人心，俗话说“衙门难见，官脸难看，有理没礼莫进来”。古代证人的诉讼地位非常低下，常常只有作证的义务，没有相应的权利，甚至成为了刑讯的对象。

证人作证本是履行对国家的义务，也在履行社会责任。由于受传统道德观念影响，人们对出庭作证“不以为荣、反以为耻”，社会也没有形成鼓励、支持、包容证人如实作证的氛围。在社会普遍存在抵触出庭作证的心理预期之下，证人即使被强制出庭，其证言的可采性和真实性也会大打折扣。

（二）情感因素的影响

中国是一个熟人社会，如果证人与当事人双方具有亲属、朋友或者邻里关系，证人在庭上可能会碍于情面而作出虚假证言。如笔者曾办理一起发生在农村的故意杀人案件，被害人与被告人就使用有争议的宅基地盖房一事多次发生争执。一天上午被告人正在盖房的时候，被害人出面阻拦，被告人拔出刀子捅死了被害人。案发时是白天，且被告人召集了很多村民帮其盖房，但在场的十余名证人竟无一人出庭作证证明被告人持刀捅刺被害人。

另外，证人也具有人类的一般朴素情感，出于对案件事实的认知，可能会对被害人的遭遇产生恻隐之心、同情之意，对犯罪行为产生愤恨的心态，就可能会在法庭上对被告人的犯罪行为夸大其词甚至是作出虚假的陈述。此外，如果证人曾经受到国家机关的处理或者因种种原因具有反社会心理，对司法怀有抵触的心理，也可能会故意提供虚假的证言。

（三）公安、司法机关对证人保护不力

我国新《刑事诉讼法》完善了公检法机关对证人提供保护的相关制度，但仍存在许多问题，主要表现在:第一，规定过于原则。对证人的保护应当形成严密的网络，然而法律对各机关保护程序的启动、执行和责任等没有做出具体的规定。第二，保护证人的案件类型单一。法律列举了应当对证人进行保护的四类案件，这不利于普遍意义上的鼓励证人出庭作证，因为任何刑事案件中证人都可能面临危险。第三，缺乏事前预防措施。相关人员为使证人不在法庭上作出对己不利的证言，往往在证人出庭作证之前，对证人进行威胁、引诱。［3］现行立法则主要关注事中保护和事后惩罚，对事前预防措施规定不足。第四，保护手段不完善。随着证人出庭制度的不断发展，现有的保护手段已不能满足需求，需发展高科技的保护方式。

（四）对出庭证人的询问规则不完备

2012年《刑事诉讼法》对证人出庭接受询问的程序没有修改，仍未规定证人出庭后如何作证或者如何对其进行询问。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》虽然对询问的方式、内容作出了规定，但仍存在以下问题：第一，询问主体不明确。对于在什么情况下公诉人、辩护人、被告人可以询问没有规定，仅以审判长的指令为程序引导存在较大的随意性和导向性。第二，交叉询问的规则没有完全建立，缺乏询问的具体规则，如反询问、再询问的制度设计以及询问的范围，对是否可以诱导性询问规定过于绝对等。第三，法庭控制过多。我国庭审制度虽然带有部分职权主义的色彩，然而对抗制必然是庭审改革的主要方向。按照交叉询问的精神，一方询问完毕后，另一方当然享有询问的权利，而不必经由法庭许可。此外对一些中断询问的规定不细致，增加了法官对交叉询问的干涉，使得交叉询问缺乏连贯性。

四、完善出庭证人如实作证的法律保障

（一）建立证人法庭宣誓制度

证人宣誓来源于古代带有宗教色彩的宣誓仪式。这种仪式最初完全是以宗教信仰为依托。随着社会文明的不断进步，证人宣誓制度逐渐褪去了宗教信仰的外衣，通过宗教信仰与人的道德良心之间的联系发挥着制约作用。我国目前是通过法官向证人说明作伪证应负的法律责任，令证人在保证书上签字来完成类似证人宣誓这一程序，这并非严格意义的证人宣誓制度。相比于口头宣誓而言，证人向法庭签保证书实际上还是一种书面形式，庄严的法庭权威对其所产生的无形力量就十分有限。

因此，应当建立出庭证人于法庭之上宣誓的程序。第一，由法律或司法解释事先拟定宣誓的内容，该内容简明扼要，突出法律义务和责任；第二，出庭证人应面向法庭或国徽，一手捧《宪法》，另一手举手向法庭口头宣誓誓言的内容；第三，修改《刑法》对伪证罪的规定，将法庭宣誓作为证人构成伪证罪的先决条件。

（二）完善证人出庭作证保护制度

丹宁勋爵曾言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”［4］世界上很多国家也都制定了专门的《证人保护法》，建立了完善的证人保护程序。我国法律对证人保护的规定相对笼统，实际可操作性差，证人保护制度难以发挥应有的效果，客观上造成了出庭证人不敢、不愿如实作证的局面。应从以下几个方面进行完善。

1.设立专门的证人保护机构。现行《刑事诉讼法》规定了公安机关、人民检察院和人民法院都可以是证人保护机关。实践中三机关责任划分不清，相互推诿、扯皮的现象就难免发生。证人保护是一项复杂而艰巨的工作，检察院、法院本身职能所限，加之资源有限，并不能很好的履行保护职责。相反，公安机关担负着治安管理、刑事侦查等职能，可利用的社会资源广泛，在公安机关内部建立专门的证人保护机构更为适宜。

2.适当扩大保护证人的对象和范围。《刑事诉讼法》将证人保护的范围限定在证人及其近亲属，显得过于狭窄。对于证人的概念，我国同一些英美法系国家的认识并不相同，英美法系国家的证人概念比较宽泛，既可以包括当事人，也可以包括当事人以外的第三人。被害人作为当事人之一，是最为了解案件真实情况的人，能够为查明犯罪事实提供重要的信息，经常会成为罪犯加害的对象，很有必要纳入保护的范畴。因此，笔者认为我国法律应适当扩大证人保护的范围，可以限定为证人、被害人及其近亲属以及其他关系密切的人，决定保护的对象则由证人保护机构来确定，而不应将该范围限定的过于严格。

3.完善证人保护的措施，规范证人保护程序。《刑事诉讼法》规定了对证人的人身和住宅采取专门性的保护措施和其他必要的保护，然而这种概括性的规定还不能适应形势的发展，应当进一步完善证人保护的措施。例如，可以对受严重威胁的证人进行贴身保护，对重大案件可以采取整容、移居等特殊办法，对易受伤害的证人提供诉讼关照，对证人人身财产提供保险等，［5］使证人保护迈入规范化、精细化的轨道。证人保护是一项程序性很强的工作，应当严格制定证人保护的规则，以细致规范的形式明确证人保护过程中的具体程序，如证人保护的条件、保护的启动和结束条件、被保护对象不同意有关决定提出异议的程序、有关工作机构、工作人员在证人保护工作中应当承担的责任等。

4.完善屏蔽作证制度。《刑事诉讼法》第62条规定了对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等案件，公、检、法机关应当对证人采取保护措施，并且列举了不暴露真实外貌、真实声音的出庭保障措施。该项立法可谓在刑事诉讼中初步确立了屏蔽作证制度，但还需要从以下几个方面进行完善：第一，明确启动程序。控辩审三方都可以成为启动屏蔽程序的主体，法院可以依职权直接决定启动程序，而控辩双方则可以向法庭提出屏蔽作证的申请，由法院决定是否启动该程序。第二，明确适用范围。屏蔽作证毕竟成本较高，且对诉讼公正产生一定不良影响，因此应当明确界定适用范围。笔者认为强奸案件的被害人、不宜公开真实面貌的未成年被害人或者证人、涉及黑、恶势力犯罪和团伙暴力犯罪的案件的证人和从事打黑、缉毒等侦查工作的侦查人员应纳入屏蔽作证的范围。第三，规范作证程序。为真正发挥屏蔽作证的功效，从证人宣誓到作证完毕，都应当不暴露其真实身份信息，法庭可以对其身份进行庭外核对。除此之外，法庭仍然可以采用一般的庭审询问质证程序展开法庭调查。

（三）建立规范的证人出庭质证程序

如实作证的关键是证人出庭接受控辩双方的质证，然而我国法律在庭审询问程序上的规定过于简单，不利于保障对证言真实性的调查和当事人、证人诉讼权利的行使。我国可以借鉴发达国家关于该程序的合理内核，建立由法官主持下的交叉询问程序。法官不具有质证权，但整个庭审过程必须在法官主持下有秩序进行。［6］首先由提供证人一方进行询问，再由对方进行询问，询问可以交叉重复进行。其次，询问必须在法官的主持之下，第一轮询问完毕后，由法官决定是否进行第二轮询问，在询问过程中对于双方提出的无关发问、诱导性发问、有损尊严及人格的发问均应及时制止。再次，必要时证人之间可以进行对质，但应限定在一定的范围之内。最后，当控辩双方询问完毕后，法官可以再进行补充询问，最后由书记员将法庭笔录交证人核对签字后退出法庭。

（四）制定完备的伪证处罚规定

法律对伪证行为的处理应从以下几个方面予以完善：

1.区分伪证行为的危害程度、责任主体做出不同的处罚。从我国《刑法》规定的构成要件来看，伪证罪是一个行为犯，一旦实施了伪证的行为，就可能立即构成该罪。但必须指出的是，《刑法》分则的规定应受到总则的约束，即对于情节显著轻微危害不大的，可不当作犯罪处理。因此，对于一些轻微的伪证行为，我们应坚持刑法谦抑性的原则，不轻易将其归入犯罪，可以采取行政手段进行处理。此外，伪证罪仅对司法机关承担责任，势必造成对另一些受侵犯的权利主体利益的忽视。让证人为伪证行为承担相应的民事责任，是增强伪证罪威慑力的一个重要方面。

2.对伪证罪的“虚假证明”作进一步解释。理论上对虚假证明的认识存在主观说、客观说之争，主观说认为证人陈述不符合其内心记忆的事实即为虚假证明，而客观说认为证人陈述不符合客观事实属于虚假证明，笔者认为主观说在司法实践中很难证明，客观说有“客观归罪”之嫌。法庭让证人出庭作证目的就是为了查明案件的真相，用法律的手段追求客观真实，即实际达到的是法律真实。就某一证人的当庭陈述而言，要认真判断其与最终认定事实的符合程度、影响程度以及证人主体的心智、认知水平等，综合各方面因素得出是否有虚假证明的结论。

3.伪证罪的构成应对具体案件的处理产生实质影响。笔者认为当前我国证人能够出庭作证已属不易，如果将伪证罪规定的过于宽泛，势必造成民众对出庭的恐惧。并且，不能排除证人记忆的模糊、细枝末节的忽略、认知水平的高低对其陈述真实性的影响。事实上即使不违背内心，不同证人对同一个事实的记忆都有可能作出各不相同的陈述，因此在主观故意本身难以证明的情况下，应当把对案件处理产生实质性影响作为检验的一个标尺，同时也可能防止轻易入罪。

注释：

［1］李蓉：《论诚信机制在刑事诉讼制度中的确立》，载《法学家》2005年第4期。

［2］王伟：《刑事诉讼中证人作证理论探讨》，苏州大学2004年硕士论文，载于中国知网。

［3］王永杰：《从讯问到询问:关键证人出庭作证制度研究》，法律出版社2012年版，第248页。

［4］［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第25页。

［5］何家弘：《证人制度研究》，人民法院出版社2004年版，第193页。

［6］付鸣剑：《完善我国刑事证人作证制度的立法构想》，载《现代法学》2000年第5期。

*山东省东营市人民检察院［257091］