文◎杨柯一王彩云

刑事诉讼中捕后羁押必要性审查机制探讨

文◎杨柯一*王彩云**

编者按：河南省新野县人民检察院在从事检察工作中，不仅不断积累工作经验，同时能够静下心来，自我反思和领悟法律精神。《中国检察官》杂志社的编辑在采编时，感受到新野县人民检察院钻研检察业务的执着和热情，于是本栏目选取羁押必要性审查机制、刑事不起诉制度的救济机制和刑事诉讼侦查阶段律师会见权问题等6篇文章与广大读者共同探讨。

新《刑事诉讼法》第93条至95条规定了比较完整的捕后羁押必要性审查制度，尤其是第93条创设捕后羁押必要性的继续审查机制。这一创设具有高度的前瞻性,既体现了法治国家的要求，又体现了检察机关的法律监督职能，也对犯罪嫌疑人、被告人基本人权有了很好保障。

一、捕后羁押必要性审查机制的理论基础

人权保障理念。在我国，人权内容涉及面较为广泛，不仅包含基本政治权利和自由，还包含经济、文化、社会等各个方面的权利。这一理念在羁押必要性审查机制中主要体现为：第一，人权保障有利于羁押功能的正确发挥，在实践过程中，由于不当羁押往往给被羁押人带来了巨大创伤，对他们的基本人权是一种极大的摧残，因此人权保障理念的带入会引导羁押走向正确道路。第二，人权保障是对羁押公权力的一种无形的限制和约束。在国家公权力面前，不管一个人被赋予多大的权利，都无法与国家相抗衡，因此有必要通过一些制度来适当约束国家的力量，保护公民的基本人权，因此在刑事诉讼活动中必须最大限度的追求惩罚犯罪和保障人权之间的平衡，羁押必要性审查制度也是在这一理念的呼唤下出现。

权力制约理论。孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们在使用权力时一直遇到有界限的地方才休止。”可见，权力具有强制性，极易被滥用的可能。法律的基本作用之一就是约束和限制权力。在实践中，已经被羁押的犯罪嫌疑人、被告人被更改为非羁押性强制措施的几率十分低，他们没有足够的力量来对抗国家权力，因此必须通过一定措施对国家权力予以限制，这样才能保障公民的基本权利。

无罪推定理论与例外原则。无罪推定原则是国际通行的一项原则，同时也是羁押在实践中最容易违背的一项基本原则。等待宣判的犯罪嫌疑人、被告人未经法院的依法判决，任何人都不得认定其有罪，更不得随意剥夺他们的人身自由和其他基本权利。但是司法实践中往往会忽略这一点，认识不到羁押只是一种监管措施，保证诉讼程序顺利进行的举措，而不是惩罚的开始。因此无罪推定理论的深刻理解和运用将会推动羁押的正确运用。

例外性原则源于无罪推定理论，要求羁押的使用只能是一种例外，主要是指以非羁押为主，以羁押为例外，只有法律明确规定的情形才能对嫌疑人进行羁押，或者犯罪嫌疑人、被告人有较为严重的社会危险性的情形或较为严重的妨害诉讼程序正常进行的行为时，才能对犯罪嫌疑人实施羁押。因此要求对羁押进行严格审查，并鼓励对犯罪嫌疑人、被告人实行非羁押性强制措施。

二、我国捕后羁押必要性审查机制现状及优化构想

羁押审查主体和羁押场所缺乏中立性。我国法律规定的羁押必要性审查主体是检察机关，但是从实践中看是有失中立性和客观性的，我国司法裁判权被排斥在了羁押必要性审查制度之外，检察机关行使羁押必要性审查权过程中常常会受到传统的观念和司法实践价值影响。我国的羁押场所往往是在由公安机关隶属管理下的场所，很容易导致各种对被羁押人不利的情况出现。而且对于看守所如何对待犯罪嫌疑人、被告人，我国法律上以及政治体制上都未对此作出法律监督规定，这就使得羁押场所中立性地位严重缺失。

羁押救济性措施缺失，有损被羁押人的基本人权。在我国法律上对于羁押救济性措施有两种方式，一种是主动救济，一种是申请救济。主动救济是指由作出羁押决定的司法机关自我反省和复查，至于何时复查，怎么复查都尚未规定，在实践中常常处于被动状态，不属于司法机关绝对的责任和义务时，有虚设之嫌疑。申请救济是指被羁押者或者其法定代理人、近亲属及其辩护人申请引起的。但是如果申请被拒绝后应该怎么救济自己权利，法律又再次留有空白。不管是何种救济方式，当程序被启动后，常常审查的也只是申请书或者案件文书，不给予被羁押人辩护的权利，这样从一定程度上有行政化色彩，对审查公正性、中立性是一种亵渎。有些学者提出可以申请国家赔偿，但是我国赔偿法中在此方面无明确规定，规定只能赔偿无罪者，对于最终被法院判决有罪的，依然不能因为羁押期间权利受损而获得赔偿。

羁押必要性审查缺乏刚性。根据法律规定，检察机关发现对犯罪嫌疑人、被告人的羁押无必要时，只有建议释放或者变更强制措施的权利，而不是强制性的决定权，最终是否变更或者释放依然由侦查机关最终确定。尽管最高检在诉讼规则中规定，如果办案机关对检察建议不予采纳时，必须说明合理正当的理由，但是制度的缺失就在于此，如果办案机关既不采取建议，也没有严明公正的理由时，应该如何处理办案机关的行为，在我国法律制度中就没有后话了。从审查方式规定上而言，在最高检的刑事诉讼规则中规定羁押必要性审查方式是：一方面听取办案机关意见，另一方面听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人或者代理人意见。但是这一规定存在两点问题使得羁押必要性审查制度实践起来缺少魄力。其一，该规定中并没有象国外那种由法院举行公开听证或开庭，同时听取双方意见甚至给予辩护的机会，其二是规定中只是表明检察机关“可以”听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人或者代理人意见，而不是“必须”，这就使得制度的实施大打折扣。另外在实施中，羁押依附于拘留、逮捕，羁押率过高，替代性措施不完备；羁押期限不确定，弹性规定过多。

根据上面所述的问题，可以从以下几个方面进行优化：

第一，实行羁押场所独立化。关于羁押场所，在我国一般是将看守所作为羁押场所，但是这样很明显的一个弊端在于看守所和侦查机关都隶属于公安机关，二者在行政关系上有统一的隶属关系，则在一定程度上给看守所造成一种错觉：羁押是为了诉讼程序的更好进行，为了本系统内的侦查工作更好展开，而忽视对被羁押人的人权保护。西方国家都要求“捕押分离”。所以，看守所应该从公安机关独立出来，转归司法行政部门进行管理，这样不仅对公安机关侦查工作的专项化有利，还对羁押场所的中立性做了有利转变，更有助于保障被羁押人的人权。

第二，建立完善的救济性措施。从被羁押者角度而言，首先，应该赋予犯罪嫌疑人、被告人复议或者申诉权。当被羁押人被检察机关决定继续羁押或者拒绝变更强制措施时，当事人及其法定代理人、近亲属或者辩护人应该有权向上一级检察机关申诉或者复议。其次，应该健全羁押赔偿制度。我国赔偿法的规定不完整，在羁押过程出现的超期羁押以及对被羁押人的人身权利的侵犯情况，没有被规定在赔偿范围内。应当明确若出现这种情况，严重者应按照刑事案件处理，并建立相关赔偿制度。

从审查主体角度而言，应建立起羁押必要性说理制度。不管是执行羁押或者是解除羁押，检察机关都必须通过正规文书通知犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、法定代理人或者辩护人，并在文书上表明理由和依据。

赋予检察机关刚性审查权力，细化审查制度。本文认为，我国刑事诉讼法应该对检察机关的羁押必要性审查权力予以权威肯定，确定其在审查后具有直接变更强制措施和予以释放的权力。从具体实践来看，首先应该确立具体的审查周期，可以在羁押后的每个月都进行一次审查，当认为不需要继续羁押的，直接作出决定，不需向公安机关作出审查建议。从审查标准上看，捕后羁押必要性审查标准应参照逮捕审查标准。从审查方式上来看，现在我国一般都采取的是书面审查方式，这一方式对于我国刑事诉讼案件多，司法资源不充足以及高效便捷的现状是很有好处的，但是其弊端也十分明显，对于犯罪嫌疑人、被告人没有赋予充分的权利保障。因此，随着我国法律进程的推进以及更多新的方法技术应用于法律问题解决，我国应该对于听证审查方式引起足够重视。

另外，还可以建立其他相关保障机制，如非羁押风险评估机制，中立人员羁押场所巡视制度，未成年人和75岁以上老人羁押听证制度，检察机关内部资源共享机制等。

*河南省新野县人民检察院检察长［473500］

**华北水利水电大学教师硕士研究生［450011］