文◎宴改会殷耀刚郭娅婧

检察机关逮捕程序的理性反思与司法化重构

文◎宴改会*殷耀刚*郭娅婧*

逮捕作为由检察机关依照正当法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施，直接关系着当事人的宪法性权利——人身自由。其作为维系社会秩序的国家权力的重要组成部分，既有保障刑事诉讼程序顺利运行、有效惩罚犯罪的积极效用，同时也存在被滥用危害被追诉人合法权益的现实危险，可以说，是一柄名副其实的“双刃剑”。为了建立符合现代法治理念的逮捕程序，我们应当正视逮捕程序作为刑事诉讼程序的司法性、诉讼性特征，改造现有的逮捕程序，回归应有的司法属性，有效地发挥逮捕程序在保障人权、促进司法公正、防止冤假错案中的应有价值。在允许适用逮捕程序的同时对逮捕程序的适用设置严格的限制条件和强制性的司法审查程序，以有效协调惩罚犯罪与保障人权的关系，使逮捕程序在成为惩罚犯罪有效手段的同时，将其对被追诉人人身自由的剥夺之害限定在最小程度，使之成为正当的、合乎程序正义理念的刑事诉讼程序，以彰显刑事诉讼程序的内在道德性，诉讼结果的合乎目的性以及刑事诉讼过程的经济性。

修改后的《刑事诉讼法》吸纳了部分司法改革成果，彰显了程序正义理念在刑事诉讼诉讼程序中的应有价值，对我国检察机关逮捕程序进行了部分司法化改造，但改造仍显粗糙，并未构建起科学合理的司法化审查模式，如诉讼当事人参与的有限性，逮捕程序的非公开性，救济途径的非多元性等问题仍未得到有效解决。

一、检察机关逮捕程序的理性反思

（一）逮捕程序行政化、程式化

依据现行逮捕程序，检察机关在侦查机关移送提请批准逮捕书和案卷材料后，一般采取书面审查方式进行行政审批式的间接审查，在逮捕程序中缺乏控辩双方的诉讼制衡。该情形不符合逮捕程序的诉讼特征，检察机关难以客观地审查犯罪嫌疑人是否具备逮捕必要性，造成相当数量的犯罪嫌疑人不具备逮捕必要性而被不当批捕。同时，这种间接与书面的审理方式难以保障逮捕程序适用的准确性和必要性，导致审批程序神秘、控辩失衡、责任分散。

修改后的《刑事诉讼法》第86条及《刑事诉讼规则（试行）》第305条规定，检察机关在审查逮捕时，可以讯问犯罪嫌疑人，在特定情形下应当讯问。不可否认，现行法律试图引入逮捕程序的司法化审查模式，以转变传统的间接、书面审理模式，增加诉讼对抗性，使逮捕程序更加公开、透明，检察机关作为逮捕程序裁判者更加中立、客观。但上述规定是以“可以讯问”为常态、“应当讯问”为例外，在检察机关办案力量十分有限且逮捕程序的司法性及重要性长期遭遇漠视的情况下，苛求立即改变逮捕程序行政化、程式化模式不切实际。

（二）逮捕程序实体化

司法实践中，逮捕“具有‘绑架’起诉、审判的效果，即对被逮捕的犯罪嫌疑人，检察机关往往不得不尽量做出起诉的决定，法院则要尽量宣告被告人有罪，并根据羁押期限决定判处的刑罚。”［1］逮捕程序逐步演变成为对犯罪嫌疑人定罪的预演，实体性的定罪量刑被人为地提前至审查逮捕阶段。逮捕这一刑事强制措施被视为惩罚和追究责任的一种形式，承担着预支刑罚、震慑犯罪的功能，成为了侦查手段和侦查的附庸。逮捕程序实体化现象从根本上说是缺乏诉讼程序正当性的，与现代法治国家所要求的程序正义理念背道而驰，其既有违刑法上的无罪推定原则，也与刑事诉讼的基本任务、基本目标不相一致。

（三）逮捕程序变更随意化

在现代刑事诉讼中，检察机关对侦查机关的制衡不能仅仅表现为消极制约，更应当增强权力制衡，以保障控诉职能合法有效地行使。依据分权制衡理念，侦查机关作为逮捕措施的申请及执行者，其并不具备变更及撤销逮捕的权力。

而依据修改后的《刑事诉讼法》第92条、第94条、第95条、第158条、第161条规定，公安机关在检察机关批准逮捕后可自行决定变更或撤销逮捕措施。即使第94条、第160条规定在特定情形下公安机关应当通知原批准的检察机关，但仅仅是“通知”而已，并不需要批准和同意，并且在其他情形下公安机关则根本无需通知检察机关，更不用说批准和同意了。公安机关享有的这种不受监督制约的自行决定变更或撤销逮捕措施的权力，严重违背了国家权力的分权制衡理念，必将导致侦查权的异化，极大地妨碍了检察机关对侦查权的监督与制约，致使逮捕决定权名存实亡。

（四）逮捕救济程序单一化

逮捕程序作为刑事诉讼程序中最严厉的一项限制和剥夺被追诉人人身自由的强制措施，其适用不仅仅涉及侦查机关及犯罪嫌疑人的切身利益，而且也关涉被害人或其近亲属［2］的合法权利。修改后的《刑事诉讼法》第90条规定，公安机关如认为检察机关的不批捕决定有误，有权向同级或上级检察机关申请复议或复核，但并未规定犯罪嫌疑人、被害人如不服检察机关批捕或不批捕决定时应如何进行权利救济的问题。

同时，对犯罪嫌疑人而言，修改后的《刑事诉讼法》第86条、第95条虽规定了在一定条件下犯罪嫌疑人及其辩护人在审查批捕阶段可以向检察机关陈述意见，并在捕后有权申请变更强制措施。但上述规定对逮捕决定机关及执行机关来说并无强制性约束力。在逮捕决定机关及执行机关不采纳其意见时，我国相关法律并未设置必要的救济程序；对被害人而言，依据修改后的《刑事诉讼法》第106条规定，其享有诉讼当事人的法律地位，在刑事诉讼中本应赋予其应有的权利保障。但在审查逮捕阶段，我国现行法律并未明确规定被害人或其近亲属享有参与逮捕程序的权利。司法实践中，检察机关会根据案件办理需要采取口头或书面的形式听取被害人或其近亲属的意见，但该情形仅是检察机关以职权采取的有选择性的办案方式，被害人或其近亲属并未被赋予主动表达意见的权利。尤其是在被害人或其近亲属如不服检察机关的不批捕决定而侦查机关又未提出异议时，我国相关法律未规定较为明确的权利救济程序［3］。

二、检察机关逮捕程序司法化的正当性阐释

（一）顺应国际刑事司法发展的时代潮流

当前，无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，对刑事强制措施中涉及公民人身自由、财产等权利均建立起司法审查制度，实行令状主义，以司法权对强制措施的适用进行监督与制约，强调对公民自由与财产的剥夺和限制应由中立的裁判者进行司法审查。通常情况下，侦查机关和检控机关要采取逮捕、搜查、扣押、监听等强制性措施必须先向法院或法官提出申请，由法院或法官进行司法审查，在认为符合法定条件时签发许可令状后，侦查机关、检控机关方可采取相应的强制性侦查措施。可以说，逮捕程序的司法化审查是现代法治国家刑事诉讼规律的应有之义。

（二）现代刑事司法理念的客观要求

在逮捕程序中，人权保障以及程序正义等现代刑事司法理念是宪法基本权利在刑事诉讼中的实质性体现。对可能直接被剥夺人身自由的被追诉者而言，其拥有与追诉机关（侦查机关）平等的诉讼主体地位，能够在逮捕程序中与追诉机关进行理性的辩论、说服和交涉，并对最终的裁决结果发挥积极的影响和作用，使其作为人的尊严和权利得到尊重和保障。程序参与的实现意味着程序对实体结果的决定作用，意味着程序参与者对裁决结论制作过程的参与具有实际的意义和效果，这对被追诉人来说，是其可以通过司法程序自行保障自身权益的标志。可以说，逮捕程序的司法化是现代人权保障理念与程序正义理念在刑事诉讼程序中的最直接显著地体现。

（三）国家立法精神的积极回应

修改后的《刑事诉讼法》进一步凸显了检察机关作为法律监督者的中立地位，充分发挥诉权的制约作用，设置相应的诉讼程序力图建构逮捕程序的司法化审查模式。如修改后的《刑事诉讼法》第87条规定的“讯问犯罪嫌疑人程序”与“听取辩护律师意见程序”，将有助于遏制检察机关的追诉化倾向，保持检察机关作为裁判者的独立性与中立性。而第33条、第36条的规定进一步强化了辩护律师的辩护职能，依照刑事诉讼的规律和哲理要求，从立法的角度为逮捕程序的司法化建构创造了有利条件。同时，第79条、第94条、第95条规定通过明确逮捕的条件来规范逮捕程序，实行羁押必要性的审查以及增设权利救济程序等方式，力图转变刑事诉讼方式，凸显逮捕程序的司法化特征。可以说，现行法律为建构符合中国国情的司法化逮捕程序提供了极有力的保障。

三、检察机关逮捕程序司法化的实现路径

（一）人权保障与程序正义理念的重塑

刑事强制措施，“因其承载着保全证据、保全（被追诉人）人身以及保障诉讼顺利进行等多重功能，而成为刑事诉讼中一项必不可少的制度设计。由于刑事强制措施在手段上的强制性及其对被追诉人基本自由权造成的干预和侵犯，直接造成了国家权力与公民个人权利之间的冲突，因而，在一定意义上可以说，刑事强制措施的改造、完善，决定了刑事诉讼法修改的成败得失。”［4］因此，完善我国的逮捕程序需要立法机关和司法机关的共同努力，其中，国家法律实施者的执法理念对一项法律制度的严格规范执行起着尤为关键的作用。

司法实践中，由于长期追求社会秩序与执法效率的现实需要，致使我国逮捕程序存在较为严重的“追诉化”执法倾向，未能真正贯彻宽严相济的刑事司法政策，形成了重打击犯罪轻人权保障、重实体轻程序的不符合现代刑事诉讼规律的执法理念。因此，在构建中国特色社会主义法治国家的进程中，检察机关在审查逮捕工作中要切实转变执法观念，将保障被追诉人的基本人权作为行使逮捕权的首要价值，充分发挥刑事诉讼监督所应有的权力制衡与权利保障功能；在实现国家刑罚权，追求司法公平与公正的基础上，严格遵循司法程序规范行使逮捕权，以利于切实保障诉讼当事人的合法权利。

（二）“听证式”逮捕程序的建构

听证程序作为一项程序制度，其溯源于古老“自然公正法则”。在逮捕程序的司法化改造过程中引入听证程序，实现诉讼当事人对逮捕程序的有效参与与民主监督，将有利于实现刑事诉讼程序公正与保障诉讼当事人的人权。在现阶段构建“听证式”逮捕程序司法化模式，应做好以下工作：

听证的参与主体：“听证式”逮捕程序模式应当体现“控、辩、裁”三方构造模式，修改后的《刑事诉讼法》增加了犯罪嫌疑人及其辩护人在逮捕程序中的诉讼参与力度，在一定程度上形成了以检察官为中立裁判者、侦查机关与犯罪嫌疑人共同参与的司法化审查逮捕模式。但该模式与我国司法改革的目的、与现代刑事司法理念与程序正义的价值尚存一定的差距。笔者认为，在现有司法背景下，应当对检察机关内部机构进行适当调整，按照诉讼职能与诉讼监督职能适当分离的原则，将审查逮捕职能与侦查监督职能适当分离，由审查逮捕部门专司审查逮捕工作［5］，构建由检察机关专司审查逮捕职责的检察官为中立裁判者，侦查机关（有的案件包括被害人或其近亲属）、犯罪嫌疑人及其辩护人共同参与的“控、辩、裁”三方诉讼结构。同时，为保证职务犯罪案件审查逮捕的程序正当性，应将职务犯罪案件审查逮捕权交由上级检察机关专司审查逮捕职责的检察官办理。

需要强调的是，对于有被害人的刑事案件，应提前告知被害人或其近亲属参与听证程序，但明确表示不参与的可以不参与。至于证人、鉴定人等诉讼参与人是否应当参与的问题，建议应结合听证程序中控辩双方争议的焦点是否涉及证人、鉴定人等诉讼参与人来决定是否应当参与。

听证的案件范围：在目前检察机关内部审查批捕与侦查监督工作合二为一、办案力量存在较大缺口的情形下，听证的案件范围不易过大。建议可优先考虑将对适用逮捕措施有重大争议的案件纳入听证范围，待条件成熟时可进一步扩大。具体来说，应优先考虑《刑事诉讼法》第86条规定的应当讯问犯罪嫌疑人和辩护人提出意见的案件中犯罪嫌疑人、辩护人对适用逮捕措施有重大争议的案件。同时，对检察机关拟作不批捕的案件，侦查机关及被害人或其近亲属提出异议的案件也应当纳入听证程序。至于检察机关在审查逮捕过程中遇到的对是否逮捕犯罪嫌疑人有疑问，需要听取诉讼当事人意见的，也可视情况进行听证。

听证的时间问题：该问题应区分不同情形予以考虑，在检察机关审查逮捕期间，认为控辩双方争议较大且有必要进行听证时，可以进行听证；在检察机关作出批准或不批捕的情况下，控辩双方包括被害人或其近亲属对检察机关的决定有异议向检察机关提出进行听证的，可以在案件开庭审理以前的任意时间向检察机关提出，由检察机关决定是否进行听证。

听证的程序及内容：现阶段在检察机关人力、物力相对不足的情况下，听证的程序要求不易过严，但程序公正理念所要求的公开、公正性要求则必须予以贯彻。如检察机关决定进行听证时应提前告知相关诉讼当事人，告知时间应达到必要、充分的程度；听证的地点宜以犯罪嫌疑人是否被先行采取强制措施来区分不同情况，已被采取强制措施的宜在其关押地点进行，未被采取强制措施的宜在检察机关固定的场所进行；听证程序进行时，应允许参与各方当事人充分表达意见，并可就是否应当批捕、羁押必要性以及是否存在诉讼违法行为等问题表达意见，并可就争议的焦点问题进行必要地辩论；听证过程中应当对听证情况进行记录，由参与各方当事人签名盖章，并且将控辩双方在听证程序中所表达的意见作为检察机关是否批捕以及审查羁押必要性时的重要依据。

听证程序中的举证责任：逮捕程序“听证式”审查模式设立的目的是以公开、透明的司法程序保障审查逮捕的公正、合法。为了保证听证裁判者的中立地位，在听证程序中检察机关不易被赋予调查取证权。同时，对案件事实处于真伪不明时，侦查机关应当承担该证明责任，对不利后果的责任应当恒定由其承担；犯罪嫌疑人及其辩护人仅就其提出的不应当逮捕及诉讼违法行为承担举证责任。

（三）多元化逮捕救济程序的建构

我国现行法律规定的诉讼当事人对逮捕程序的异议权呈现单一化倾向，侧重对侦查机关的权利救济，而对犯罪嫌疑人及被害人的逮捕异议权关注不够，必须构建适应司法化审查逮捕模式的多元化逮捕救济程序。

第一，对于犯罪嫌疑人及其辩护人来说，为了合理制衡侦查权，在检察机关作出批捕决定之日起，应享有与侦查机关相同的权利救济程序，享有申请作出批捕决定的检察机关进行复议以及向上级检察机关申请复核的权利。同时，犯罪嫌疑人还应享有向上级检察机关申诉、控告的权利，相关国家机关、诉讼当事人不得干预。

第二，对于被害人或其近亲属而言，为了保障其合法权利应当赋予其享有平等参与逮捕程序的权利，同时，对检察机关不批捕的案件，应赋予其享有与侦查机关、犯罪嫌疑人同等的权利救济途径，尤其是在检察机关作出不批捕决定后侦查机关未提出异议的情况下，更应赋予其科学合理的权利救济程序。

第三，检察机关作为国家法律监督机关，其负有全程监督刑事强制措施合法性，维护法律公平、公正与保障犯罪嫌疑人、被告人权利不受侵犯的职责。因此，在刑事诉讼的任何环节，检察机关均应对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否具备继续羁押的必要性进行科学合理的评价，在发现存在无继续羁押必要性的情形时，应立即主动召集各诉讼当事人启动听证程序，以决定是否解除被羁押犯罪嫌疑人、被告人的羁押状态。

注释:

［1］李昌林：《审查逮捕程序改革的进路—以提高逮捕案件质量为核心》，载《现代法学》2011年第1期。

［2］本文将被害人近亲属列为人民检察院不批捕决定提出异议权的权利主体，主要考虑是在被害人死亡或不能正确主张权利时，可由被害人的近亲属代为主张。

［3］《刑事诉讼法》第115条的规定并未包含当事人对有关机关采取强制措施不当的申诉与控告的权利；《人民检察院复查刑事申诉案件规定》虽赋予了被害人进行申诉的权利，但并未规定受理申诉的法定期限、处理程序、处理结果的法律效力等问题，尤其是其申诉对人民检察院的不批准逮捕决定不产生及时性的法律效果。

［4］万毅：《论我国刑事强制措施体系的技术改良》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。

［5］2009年，笔者所在的湖北省检察系统开始进行诉讼职能与诉讼监督职能适当分离的实践探索，其中一项内容就是将审查批准逮捕职能与侦查监督职能适当分离，分设审查批准逮捕处（科）和侦查监督处（科）各司其职。

*湖北省十堰市人民检察院［442000］