浙江海洋学院 胡俊青

自助旅游，顾名思义，指旅游者根据自身条件(包括时间、预算、身体状况等)自由选择服务组合的旅游类型。户外自助旅游作为一种新兴的旅游方式在我国方兴未艾。但由于自助旅游相关法律法规不够健全，旅游安全预警机制、救援体系不够完善，参与者不仅缺乏相关的专业知识，对自助旅游过程中的风险认识也不足，导致事故频频发生。据不完全统计，2009年7月，重庆“驴友”行至万州潭獐峡时遭遇山洪，导致19人死亡。2010年6月，北京的10名“驴友”在穿越新疆夏特古道过程中遇险，导致1名“驴友”死亡、1名“驴友”失踪、8人受伤。2012年2月，来自河南的33名“驴友”乘坐大巴车行至山西晋城境内时，大巴车遇险坠沟，酿成15死19伤的惨剧[1]。在此，本文拟对自助旅游民事法律关系进行分析，在总结前人研究的基础之上，提出发展户外自助旅游的若干建议，以求对自助旅游相关法律问题的研究有所裨益。

1 户外自助旅游的民事法律关系

1.1 组织者与参与者之间的合同法律关系

在户外自助旅游中，组织者通常被称为“驴头”，参与者通常被称为“驴友”或“驴子”。本文认为“驴头”与“驴友”之间应该具有合同关系。合同的订立，是合同各方当事人就其交易内容进行协商并达成意思一致的过程。根据《合同法》第13条规定：合同订立的程序分为要约和承诺两个阶段。就拿“南宁7.9案”来说，2006年7月，梁某在网上发出帖子，“7月8、9日赵江泡水FB，有人要一起吗？要一起的报名了哦！好定人数，费用AA，应该每人60元左右。”这个帖子一定程度上具备了足以使合同成立的主要条款，因为其包括了合同标的、数量和价格这三项基本内容，而且梁某也有和他人订立合同的意图，所以这是一份要约。“驴友”回帖行为表示对“驴头”发贴的同意，这是一份承诺。一项有效的要约一经承诺，合同即告成立。而依法成立的合同，在当事人之间产生法律约束力。所以组织者与被组织者之间具有合同关系，这是毋庸置疑的。当事人可依据公平、诚实信用原则来约定相互间的合同权利义务。

就自助旅游合同的法律性质，本文认为应将其界定为委托合同。根据《合同法》第369条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。在自助旅游合同中，“驴头”作为组织者是受托人，其他“驴友”是委托人。受托人制定出行线路、出行日期、召集人员、安排交通、住宿、餐饮等，受托人还应尽到亲自完成受托事务、诚信、忠实、报告等义务。当事人之间如约定费用AA，则是无偿的委托合同，组织者无权收取报酬。当事人之间如无约定费用AA，受托人完成委托事务的，委托人还应当向受托人支付报酬[2]。自助旅游合同虽然从性质上来讲是委托合同，但是本文认为合同的根本目的是为了获取精神上的享受，通过旅游获得精神上的快乐与轻松。

1.2 组织者与参与者之间的侵权法律关系

在自助旅游意外事件中，受害人侵权的诉讼请求权应建立在组织者违反了安全保障义务的前提下。所谓安全保障义务，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”

1.2.1 组织者是否应负安全保障义务

户外自助旅游组织者是否负有合理限度范围内的安全保障义务，是有争议的焦点。在北京“3.10事件”[3]中，二审法院认为户外自助旅游虽不属于经营活动，但仍属于司法解释规定的“其他社会活动”的一种，“驴头”属于活动的组织者，仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务。所谓“合理限度范围内”，简单地说，如果能够做到而没能做到，就是有过错。合理限度是一个抽象的描述，立法并未对其做出具体的规定或解释。判断是否尽到合理限度范围内的安全保障义务要综合考虑活动的性质、危险行为的来源、参加者之间的相互关系、社会公众的情感等因素。而且不同的法官对合理限度的理解会有所不同，因为法官有自由裁量权，法律将推理的权力赋予了法官，法官有权力在不受利益、偏见、人情等因素的干扰下独立地对这些问题作出判断，给予结论。

1.2.2 组织者责任的归责原则

我国侵权行为法的归责体系包括三种归责原则：过错责任原则，过错推定责任原则是其在实践中的具体适用；无过错责任原则；还有一种是以“分配不幸”为主要功能的公平责任原则。过错推定和无过错责任原则，只有在法律有明文规定的情况下才可以适用。公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又会显失公平的情况才予以适用。关于过错的认定，分为主观过错说和客观过错说。在现代侵权法里，在绝大多数情况下，采用客观过错说来衡量行为人是否有过错。即判断一个行为人是不是有过错，就是要把他的行为和一个合理谨慎的人的行为作比较，看他的行为是否达到了一个合理的、谨慎的行为人的注意标准。如果行为人能以一个“合理谨慎的人”的注意标准去行为，那他就没有过错，否则就是有过错。过错分为故意和过失。过失分为抽象的过失和具体的过失，抽象的过失根据注意义务的大小，又可分为重大过失和一般过失。重大过失，即违反了普通人的注意义务，也就是说行为人如果仅用一般人的注意就可以预见，但却怠于注意不作相应的准备。本文认为自助旅游组织者对受害人应承担过错侵权责任，且仅对故意或重大过失承担侵权责任。如果自助旅游组织者及其他参与者在事故发生后对受害人已积极实施了必要的救助义务和尽到了合理的注意义务，那么自助旅游组织者对受害人不承担侵权责任。

2 加强户外自助旅游安全的对策

2.1 建立组织者资格认证制度

为加强对导游的管理，维护旅游市场秩序，国家对导游实行严格的资格认证制度。根据《旅行社条例》、《导游人员管理条例》规定，旅行社组团必须安排导游，导游应持有导游证。在专业的户外活动俱乐部里，领队要经过严格的培训、认证等考核程序。而在民间自发组织的户外旅游中，组织者通常是出于兴趣爱好、热情、经验担任领队。领队的资质高低和经验直接关系着户外自助旅游的安全。其实我国早在2005年就开始了户外领队的资格认证，可是到目前为止全国拿到领队证的人数却很少。国家应当规范此类由民间自发组织的户外旅游活动，可以参照《导游人员管理条例》等法律法规，对民间自发组织的户外旅游领队实行资格认证制度。资质可以分为多级，不同资质级别能带队的户外活动范围不同。另外，地方体育管理部门可以定期举办领队资质的培训和技能培训，加强对其组织能力、救援能力、职业道德、旅游经验等多方面的综合考核。

2.2 加强对户外自助旅游的监管

首先，民间自发组织的户外自助旅游缺乏政府部门管理。目前我国只规定户外活动俱乐部组织户外活动需要到省社会体育管理中心备案。而民间自发组织的户外自助旅游，如打电话私下约或在网上发布，都是自发的行为，既不在省社会体育管理局职责范围内，又没有相关的监管部门。像组织漂流、高海拔登山等户外探险类活动，不仅要求领队对整个户外活动应有周密的了解和部署，比如天气问题、水文情况、地质地貌等，而且对参与者的登山经历、登山计划、装备，都要有一个事先的报备和认证。本文认为应通过立法明确规定户外自助旅游的监管部门，对其进行备案和监督管理。

其次，加强自助旅游信息监管。目前形形色色的自助旅游信息如各种旅游报刊、自助旅游网站、自助旅游丛书等充斥旅游市场。自助旅游信息还可能会充斥着以结伴旅游为幌子的骗子，行非法经营之实，这不仅影响到自助旅游者的选择，也间接影响到自助旅游者的安全。为确保自助旅游信息的真实性和准确性，旅游行政管理部门应制定实施办法来加强对各类旅游信息的监管，如不定期对自助旅游信息进行抽查与核实、严格限定发布自助旅游信息的网站等。

2.3 建立旅游安全预警机制和救援体系

首先，政府部门应建立旅游安全预警机制。可以借鉴国外的经验和做法，给出一套比较完整的预警体系。可以从以下几个方面来做：一是景区经营者、管理者可以通过总结规律，如雨季大概发生在什么时候，哪个地段易发生山体滑坡等，对景区内可能发生的风险定期加以预报监测并进行通告。二是政府部门专门成立了安全研究小组，搜索从建国来至今发生的数据，通过山地事故报告来分析和预警，以期将来能给出比较完整的预警体系。三是制定应急预案，一旦发生突发事件可以及时应对，同时加强检查，尤其是在旅游旺季。

其次，应不断完善旅游救援体系。旅游援助20世纪80年代中期传入中国，虽经发展但目前国内的旅游援助系统尚不健全。2010年6月，国家旅游局与国际SOS签署了联合制定《旅游紧急救援服务规范》国家标准的服务协议，这标志我国旅游行政管理部门已开始意识到构建完善的旅游救援体系的重要性。借鉴国外发达国家的做法，除成立公共性旅游救援机构外，还可以成立商业性旅游救援机构，同时发挥民间互助专业救援机构的作用。另外，还有必要在全国范围内普及山地救援、自救、互救的意识和技术。

2.4 出台相关司法解释

目前我国户外自助旅游责任认定尚存空白，2013年10月1日起施行《中华人民共和国旅游法》中也没有对自助旅游进行规范。在司法实践中，自助旅游意外事故责任认定不一，通常适用《民法通则》及其《若干规定》以及《消费者权益保护法》等来处理，往往是一个案例有一个判决结果。一旦出自助旅游意外事故，领队与队员之间以及队员与队员之间的责任分摊比例，成为了司法实践中的一个难点[4]。建议出台相关司法解释，对自助旅游所出现的纠纷确立统一的裁判尺度，从而解决自助旅游所出现的纠纷。

[1]从驴友包车晋城坠沟看户外自助旅游安全性[EB/OL].http：//sports.sina.com.cn/outdoor/2012-02-28/1530368.shtml,2012-02-27.

[2]许添元.自助户外运动若干法律问题探究[J].漳州师范学院学报,2008(04).

[3]北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第3519号民事判决书.

[4]胡俊青.户外自助旅游安全及相关法律问题研究[J].中国商贸,2012(13).