刘盈皎

（中国政法大学 法学院，北京100088）

社会在不断进步，平等观念深入人心，女权主义风起云涌，女性的社会地位、权利保护等问题引起了各界的关注和探究。在这种情况下，无论是从男女两性的社会学角度，还是从构建人人平等的法学角度，考察封建女性的法律地位问题都是极具意义的。而长期的批判主义思想使得人们误解了中国的传统法律制度，特别是对于集权程度最高的清代律令，提之便言弊端重重，无可取之处，更遑论会对处于弱势地位的女性群体给予关怀。然而，一部法律是否具有可行性，并不在于它拥有多么强大的暴力后盾，而在于能否让民众接受。是否关注弱势群体的利益是影响一部法律实效性的因素之一。作为封建法制集大成者，《大清律例》能够贯彻200多年，在残酷压迫之下必然有其悲悯的人文关怀，女性正是冷酷法律背后对弱势群体稍有关怀的典型代表。

在清代，中国专制王权发展到顶峰，礼教束缚也达到极致，生活在此时的弱势群体特别是女性的生存环境一直为各界所关注和同情。女性的人格严重物化、法律地位极其低下也是清代法律被诟病的原因之一。其实，通过对律令条文的严格分析，对现存史料档案的客观审视，对比历朝各代的法律文本，清代法律、法规固然继承了一些压迫性的规定，但是有些针对女性的法律法规，较前代则有所改善。比如，唐律规定，“诸犯流应配者……妻妾从之”。到乾隆时，则改为军、流、遣犯是否随带家属，听其情愿。流犯的妻妾，从强制随行到听其所愿，无疑是一种进步和宽宥。再如，对于强奸犯的处罚，清代规定“强奸者、绞；未成者，杖一百，流三千里”，“强奸者、妇女不坐”，与唐律规定的“强奸未婚女子徒二年，强奸已婚女子徒二年半”相比，显然刑罚是加重的，这在一定程度上更有利于打击罪犯的施暴行为，保护妇女的权利。此外，清代法律对孕妇犯罪的处罚、对犯妇的收监等，较前代均有宽宥。可见，女性在清代也并非毫无权利可言。

清律中有关女性刑事犯罪的法律规定主要体现在断狱门“妇人犯罪”条、名例门“工乐户及妇人犯罪”条、名例门“共犯罪分首从”条等，多反映了对妇女犯罪的宽大处理。另外，在罪及整个家族时，家庭的女性成员也受到法律的特别关照。

一、女性犯罪的从轻处罚

清代法律出于怜恤的考虑，对于女性犯罪多持有宽宥的态度。与同罪的男性罪犯相比，清代法律在制定和执行上对女性多从轻处罚，有的甚至赦免不究。

（一）共同犯罪，妇女不坐

中国传统法律中对于共同犯罪，一般是区分首从来确定科刑之轻重。但是，如果共犯是妇女，法律则规定妇女免坐。《大清律例》规定：“若一家人共犯，止坐尊长。……如妇人尊长与男夫卑幼同犯，虽妇人为首，仍独坐男夫。”［1］118男女共犯，止坐男夫，女性即便是主谋，也只由男性承担责任。

共同犯罪女性免坐，这在贼盗门“略人略卖人”条附例中也有所体现：

妇人有犯，罪坐夫男；夫男不知情及无夫男者，仍坐本妇［1］404。

（二）妇女犯罪，家长担责

中国传统刑事法律并不承认妇女的完全行为能力，对于某些由女性所实施的犯罪，要由对其具有管教权的家长承担法律责任。大清律例对此规定得非常明确，除名例律中有“若一家人共犯，止坐尊长”［1］118的规定之外，“亵渎神明”条与“盐法”条中也有相关表述：

凡私家告天拜斗，焚烧夜香，燃点天灯、告天。七灯，拜斗。亵渎神明者，杖八十。妇女有犯，罪坐家长。若有官及军民之家，纵令妻女于寺观神庙烧香者，笞四十，罪坐男夫。无夫男者，罪坐本妇。

凡妇人有犯私盐，若夫在家，或子知情，罪坐夫男。其虽有夫而远出，或有子幼弱，罪坐本妇。决杖一百，余罪收赎［1］187。

这些规定虽是出于对女性完全行为能力的否定，但在客观上避免了女性被追究刑事责任，是对女性罪犯的一种怜恤与赦免。

若女性刑事犯罪对第三人造成了不法侵害需要附带民事赔偿时，对于承担赔偿义务的责任人，法律并无明文规定，但是在具体的司法实践中，如果侵权行为由妻子实施，赔偿人却通常是犯罪人的丈夫。可见，妇女刑事犯罪，除刑罚责任转移外，还连带着赔偿责任的转移。

（三）妇女诬告，或可免议

《大清律例·刑律》对诬告有着严格的规定，一般来说，诬告者要反坐其罪，但是，在具体的司法实践中，诬告人的性别决定了其是否会受到惩罚。《内务府慎刑司呈稿》等司法档案中就有许多妇女诬告，却以“妇女无知，免议”而结案的案例。同样是诬告，男性会被处以杖责，妇女则予以免议。此外，对于败诉，妇女也不必承担不利的刑罚后果［2］。然而，正是这些“诬告不坐”的规定却纵容了妇女对告诉权的滥用，因而，国家法典又规定了报告制度，对妇女利用特权滥用告诉进行了规制。

（四）普通犯罪，可获赦免

中国传统社会一直将妇女限定在“短见无知”的柔弱顺从角色内，认为她们不会实行危害王朝统治的严重犯罪，而一般刑事犯罪也必有可悯的理由，因而，每遇大赦或有恩诏，女犯多成受益者。咸丰年间曾有恩诏，对于“除谋故杀、强盗、妖言、十恶真正死罪”之外的妇女犯罪均予以赦免。在此基础上，同治元年（1862年）又颁恩诏，“除十恶不赦外，犯法妇人尽行赦免”，谋故杀等罪也被纳入赦免之列。应当注意的是，此次更为宽大的恩诏受到了一定政治因素的影响。是时，恰逢慈禧太后初掌政权，垂帘听政，拟此恩诏似有对犯妇从宽，刻意提高女性法律特权之意。后来为矫正此诏的过于轻纵，在《通行条例》卷一《赦款章程》中设立了一通行条款：“妇女犯谋故杀等项重情，照咸丰年间大赦章程核力。”虽有如此反复，但仍可看出清代恩诏对于妇女犯罪的宽宥之意。

除国家法典规定外，在具体的司法实践中，对于某些妇女犯罪也会援情豁免。《折狱金针》中记载了这样一个案例：

假如赵甲有女先配钱乙，后因嫌贫许配孙丙，迨迎娶过门，赵氏坚执不与成婚，用刃将丙刺伤，不死，致成笃疾，何断？答曰：夫妇之人伦之首，节义乃风化之原。赵氏既受钱乙之聘，则为钱门妇矣。赵甲弃贫改嫁，孙丙恃富强娶；世道败坏，莫此为甚。赵氏贞一自守，弗替初盟，身遭强暴，志励冰霜，从容就义，难矣！若以杀伤后夫为赵氏罪，非知礼达节之士也；如于辜限内平复，当略其细过而褒其大节。若致成笃疾，亦当坐以凡论而宠其高行，归宗改正，仍予表扬［3］96。

出于对礼教纲常的维护，妇女若因严守礼教而施行犯罪，清代司法多会作出援情豁免的裁决。

二、孕妇犯罪的司法优待

儒家所提倡的人本思想是中国古代法文化的哲学基础，渗透到了中国传统法律的各个层面。历代统治者都标榜“仁政爱民”，昭示宽仁慎刑的治国理念。同时，宗法社会对于子嗣继承十分重视，而孕妇所孕之生命，关系到一个家庭甚至家族的绵延继承，因而对于犯罪的孕妇，一般采取恤刑的政策，对其有着特别的优待性规定。这种特别的司法优待主要体现在行刑和羁押上。

（一）孕妇罪犯在行刑上受到的司法优待

考虑到孕妇的身体素质及其腹中胎儿的无辜，国家法律对应行刑的孕妇罪犯给予一定的司法优待。

一方面，在讯问过程中，对于应予拷决的犯妇，法律规定：“若妇人怀孕，犯罪应拷决者，依上保管，皆待产后一百日拷决”，“怀孕不应拷决而拷决，堕胎，杖七十；致死者，杖七十、徒一年半。产限未满而拷决，致死者，杖六十、徒一年。及犯死罪不应刑而刑，未产而决者，笞五十。未满限而决者，笞四十。过限不决者，笞三十”［1］559。若因拷决导致孕妇堕胎或死亡，则官吏必须承担法律责任，“若未产而拷决，因而堕胎者，官吏减凡斗伤罪三等；致死者，杖一百，徒三年；产限末满而拷决致死者，减一等”［1］559。另一方面，对于需要接受刑罚的犯妇，若所犯为死罪，那么必须待生育之后，方能按律执行，“若孕妇犯死罪，听令稳婆入禁看视，亦听产后百日乃行刑。未产而决者，杖八十；产讫限未满而决者，杖七十；其过限不决者，杖六十。失者，失于详审而犯者，各减三等”［1］559。乾隆二十六年（1761年）针对犯有凌迟之罪的孕妇又有规定：“犯妇怀孕，律应凌迟斩决者，除初审证据未确，案涉疑似必须拷讯者，仍俟产后百日限满审鞫。若初审证据已明，供认确凿者，于产后一月起限，审解其罪。应凌迟处死者，产后一月期满，即按律正法。”处以凌迟之罪的犯罪必是罪大恶极，为社会所不容，即便如此，对于孕有生命的妇女，在法律规定上还是体现了审慎的态度，除对证据的要求更为严格外，无论犯妇多么罪无可赦，都必须待新生命诞生之后，方能行刑。

（二）孕妇罪犯在监禁时受到的司法优待

除在行刑上受到优待，孕妇罪犯在监禁时也享有一定的司法特权。国家法典规定：“凡妇人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余杂犯责付本夫收管；如无夫者，责付有服亲属、邻里保管，随衙听候，不许一概监禁。违者笞四十”，“如不应禁而禁，笞一十”［1］559。对于死罪以外的孕妇罪犯，都不必羁押监禁，即便是需要羁押的罪妇，在狱中也不必上加刑具。

值得关注的是，清律对因犯奸罪而怀孕的罪妇同样规定待孩子出生后，方能执行刑罚。传统社会奉行礼教为金科玉律，犯奸罪无疑是有违伦常、有伤风化的，但对这种“十恶不赦”的犯罪，仍容忍其生育后再行刑，体现了传统法律珍视子嗣生命的特质。

除规定待孕妇产后行刑外，法律还规定了一百日的哺育期限。如果说产后行刑是出于对家庭后嗣的关怀，那么这个百日期限应该是出于孕妇“血气未足，不能胜刑”身体素质的考虑。可见，对于孕妇的司法优待不仅是基于胎儿无辜的考虑，在一定程度上也反映了对孕妇自身特殊体质的关怀。

三、罪妇受刑的特殊规定

出于对女性生理特点、身体素质较弱以及纲常礼教维护的考虑，法律赋予了应受刑罚的罪妇一定的司法特权。

（一）一般犯罪，适用赎刑

赎刑并非一项普遍的制度，它是一种司法特权。在清代，可以赎罪的主要有七种人：官员正妻，照例不能执行笞杖刑的，妇人有力者，受诰封的妇女照例应当执行笞杖刑的，过失杀人的，徒限内年老的及诬轻为重未决的［4］。而赎刑的种类亦有差别：“赎刑有三：一曰纳赎，无力照律决配，有力照例纳赎。二曰收赎，老幼废疾、天文生及妇人折杖，照律收赎。三曰赎罪，官员正妻及例难的决，并妇人有力者，照例赎罪。收赎名曰律赎，原本唐律收赎。赎罪名为例赎，则明代所创行。顺治修律，五刑不列赎银数目。雍正三年，始将明律赎图内应赎银数斟酌修改，定为纳赎诸例图。然自康熙现行例定有承问官滥准纳赎交部议处之条，而前明纳赎及赎罪诸旧例又节经删改，故律赎俱照旧援用，而例赎则多成具文。”［5］清代妇女可享有的赎刑特权主要是指收赎与赎罪。

相较《唐律疏议》中对妇女“流罪收赎”及“流罪以下并听赎”的规定，清代法律在有所继承的基础之上，对妇女使用赎刑特权的范围有了放宽。《大清律例》规定：“其妇人犯罪应决杖者，奸罪去衣留裤受刑，余罪单衣决罚，皆免刺字。若犯徒流者，决杖一百，余罪收赎”，“妇人有犯奸盗不孝并审无力者，各依律决罚。其余有犯笞杖并徒流、充军、杂犯死罪该决杖一百者，审有力与命妇、官员正妻，俱准纳赎”［1］103。值得注意的是，在执行决杖时，不同于男性必须脱衣受刑，法律允许女犯“留裤”受刑，这项规定虽是以“养其廉耻”为目的，但也在客观上使妇女免去了脱衣受刑的耻辱。受益于赎刑的规定，清代妇女可以最大程度地免于受刑。

（二）不能收赎，亦有特权

一般来说，清代妇女可以通过赎刑免于刑罚处罚，而对于不适用赎刑、必须受到刑罚的罪妇，特别是死刑犯，清代法律也有旨在宽宥的特别规定。“斩、绞监候妇女，秋审解勘经过地方，俱派官媒伴送。其业经解勘一次，情罪显然，无可改拟者，下次即停其解审。如有外省定拟情实，可矜具题，经九卿会核，改拟缓决者，次年秋审核准无异，亦即停其解审。”［1］599同时，对于应予枭首的罪妇，均以“斩立决”的方式执行，免其枭示。

此外，对于一些附加刑，女性也多享有免受强制手段的特权。如清代对于患疯疾的人，由官方发锁链将病患圈禁家中，对于女性，则可以免于用锁。

四、女性在家族连坐时的避罪之法

中国古代法律一直否认女性的完整人格，这在罪及家族，共同缘坐时也有所反映。女性由于在室女和出嫁女身份的不同，缘坐之时所受的牵连关系也有很大差别。这些规定虽然是对女性人格的轻视，但也在客观上保护了连坐罪下无辜妇女不被牵连。

（一）出嫁女不坐父族之罪，许嫁女不坐夫族之罪

晋朝时，程咸上书：“臣以为在室之女，从父母之诛，既醮之妇，从夫家之罚，宜改旧科，以为永。”［6］87诏从其请。至此，凡女家犯谋反大逆等罪，诛累全家时，出嫁女可予免坐。从司法实践来看，此处出嫁女的范围扩展到许嫁之女，也就是已有婚约在身，但婚礼未成的女性，也可免于缘坐父罪之苦。《大清律例》还规定，谋反大逆等家族连坐的犯罪，在执行时，“若女兼姊、妹许嫁已定，归其夫。正犯子孙过房与人及正犯之聘妻未成者，俱不追坐”［1］599。由此可见，许嫁女不仅不坐父罪，聘妻未成之时，亦不坐夫罪。这对于许嫁女来说，无疑是一种双重免责。

（二）连坐之妻，亦可避罪

汉宣帝时孔光认为：“夫妇之道，有义则合，无义则离。长未自知坐大逆之法.而弃去适始等，或更嫁，义已绝，而欲以为长辈论杀之，名不正，不当坐。”从伦理人情出发，夫妻之间连坐的义务，应该以婚姻关系的存续为前提。假如双方已经离异，那么既无妻妾之名，也无家人之实，再加上法律不溯既往的原则，当然不必连坐。如此一来，当妻子因丈夫犯罪而要遭到连坐时，可以通过质疑婚礼程序或否认婚姻关系来减免自己的刑罚。

（三）法律对缘坐的女性在执行上予以关照

顺治二年（1645年）六月，刑科给侍中孙襄上疏：“犯人家口入官，妇女至于给配，渐恐廉耻道丧，节义风微。臣以为惟叛逆、强盗应尽诛没外此均宜及身而止。”得旨：“家口入官，原处重罪，岂得滥及。著确拟条例俱奏。”清代统治者对罪及家人进行了限制。对于“缘坐”之家属，男人“没官”后即为男奴，女人没官后则为女婢，但是女婢往往被没为官妓。针对这一情形，清康熙年间下旨裁格教坊女乐，即废除官娼制，从此，“没为娼”成为历史，缘坐之女不必再遭受身为官妓的痛苦。同时，法律规定因连坐而受处罚的对象多为“妻子”，其中“子”并不包括缘坐其女，因而犯家女儿可免于“妻子流二千里”的执行。此外，对于判处流刑的罪犯，法律原规定犯人之妻必须随同流放，但到乾隆时改为军、流、遣犯是否随带家属，听其情愿。从强制执行到听其所愿，无疑是一种进步和宽宥。

五、余论

阶级社会的法律有一显著的特点，便是权利等差。但是，为了实现国家的长治久安，就必须给予平民，包括弱势群体生存和发展的机会。因而，儒家化的封建法律，在礼教伦理的影响之下，不仅要维护尊长的意志，同时也要顾及弱势群体的利益，这样的法律才具有现实的可操作性。因而，对处于弱势的妇女，国家法律在权利挤压的同时，也给予了一定程度的司法关怀。

在专制主义的政治体制下，国家权力的首要任务是维护君权和国家统治，故而以打击危害君权和国家统治为要务的刑法受到统治阶层的特别重视。所以，在中国古代法律体系中，刑法始终处于核心地位。由于刑法调整的社会关系具有特殊性，而妇女并未被赋予完全的人格，因此，历代律例针对有关女性的刑事犯罪都设有不同于男犯的特别处罚，规定了特用于女性的刑名和刑具，并对女犯有一定程度的宽宥。对此，清代的法律规定也不例外。

众所周知，清代男女法律地位并不平等，但是在法律规定及具体的司法实践中，妇女也并非毫无权利可言。在刑事领域，当妇女成为犯罪人时，其在刑罚的判决、执行甚至司法程序的进行过程中都受到一定的优待，被赋予了一定的权利。妇女犯罪除有收赎免罪的机会外，多数情况下还不须入监受刑；共同犯罪可因女性的身份而免罪，家族连坐，也可因婚姻关系而脱罚。虽然这些规定的制定与执行并非出于对女性尊重的本意，但在客观上实现了对女性权利的保护，也使得冰冷严酷的封建法律闪现了一丝温暖的人文主义光芒。

［1］徐本，等.大清律例［M］.田涛，郑秦，点校.北京：法律出版社，1999.

［2］中国第一历史档案馆.内务府慎刑司呈稿［S］.北京：中国第一历史档案馆藏.

［3］吴家桂.折狱金针［M］／／高浣月.清代刑名幕友研究.北京：中国政法大学出版社，2000.

［4］昆冈，等.钦定大清会典事例［S］.光绪廿五年.

［5］赵尔巽.清史稿：卷十六［M］.北京：中华书局，1977：194.

［6］中国政府大学法律古籍整理研究所.中国历代刑法志注译·晋书刑法志注译［M］.长春：吉林人民出版社，1994.