刘轩

（中国人民公安大学，北京100038）

金融违法行为犯罪化标准研究

刘轩

（中国人民公安大学，北京100038）

金融领域相关法律法规的不完善及社会控制力减弱，使得金融领域成为违法犯罪发生的“重灾区”。为了更为有效地打击金融违法行为，从立法上应进行适度的犯罪化。应通过审视金融违法行为犯罪化的实然标准，进而确立金融违法行为犯罪化的应然标准。

金融；违法；犯罪化

一、金融违法行为犯罪化之立法沿革

（一）1979年之前的早期相关刑事立法

建国初期，我国奉行计划经济政策，一切经济活动以国家的统筹安排为导向，因而以市场化为前提的金融市场尚未形成，与之对应的法律法规也不健全。为保护国家货币政策、巩固国家金融秩序，政务院于1951年4月19日颁布了《妨害国家货币治罪暂行条例》（以下简称《条例》），这是最早关于金融犯罪的法律规定。

1979年刑法是新中国历史上第一部刑法，由于该时期历史背景特殊，加上计划经济体制下对经济规律缺乏深入认识，因而针对金融犯罪并没有制定过多条文，只是将《条例》中规定的行为进行适当地修改、完善后在刑法中明确下来，仅规定了走私罪、伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪、伪造有价证券罪和（违反金融法规的）投机倒把罪几个罪名。

此后，全国人大常委会陆续出台了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，进行补充立法，增设了走私伪造的货币罪、逃汇罪、套汇罪、非法募集资金罪等罪名，并于1995年6月30日专门通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《金融决定》）对刑法关于伪造国家货币罪、贩运伪造的国家货币罪等罪名做了补充和修改，明确规定了出售、购买、运输伪造的货币罪，同时增设了一些新的罪名，涉及危害货币管理罪、金融票证诈骗罪、保险诈骗罪等方面。[1]

（二）1997年至今的金融犯罪刑事立法

1997年刑法再修订时，无论刑法的发展水平还是立法技术的掌握，都取得了长足的进步，再加上金融领域中相关立法活动增多，在时机上可以对金融犯罪立法进行比较大的完善。这主要表现在两方面：

一是以1979年《刑法》与《金融决定》为基础对罪名的设置、罪状的表述及法定刑的配置进行了部分修改和完善。例如，伪造货币罪。

二是总结吸收了单行刑事法律及《中国人民银行法》、《保险法》、《票据法》、《外汇管理条例》等经济、行政法律法规中的有关内容[2]，增设了相应罪名。例如，高利转贷罪、吸收客户资金不入账罪。

随后，全国人大常委会又陆续以修正案的形式五次对金融犯罪进行修正和补充。我国金融违法行为犯罪化的进程，是一个金融犯罪圈逐步扩大的过程，该过程在整体上与我国的刑事立法发展同步。

二、我国金融违法行为犯罪化标准之实然审视

通过分析刑法条文中金融犯罪的罪状表述可以归纳出我国立法机关对金融违法行为予以犯罪化时遵循以下标准：

（一）犯罪结果

我国刑事立法一直以来注重犯罪结果在犯罪构成中的作用，并将犯罪结果的发生与否作为认定罪与非罪、既遂与未遂的重要依据，金融犯罪同样不例外，而且立法上在对金融犯罪所造成犯罪结果的理解表现为多种形式：

1.犯罪数额。犯罪数额的概念在理论界存在多种学说，[3]在此，笔者建议对犯罪数额作广义上的理解，即包括数额和数量，作为数目和数量的上位概念来运用。《刑法》第171条第1款、172、173、175、178、179、186、190、192、193、194、195、196、197、198条直接将“数额较大”、“数额巨大”作为成立犯罪的标准。刑法》第170、176、177条罪状中虽没有对犯罪数额进行规定，但根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定》）中可以看出追诉标准的确立同样以一定的数额或数量作为参照的标准，也从侧面证明了这些犯罪成立时必须满足数额上的要求。

2.严重后果（重大损失）。这是犯罪结果的另一种表现形式，《刑法》第181、189条将其作为认定犯罪成立的标准，并且通过《规定》第38、45条对其进行细化，但细化的标准还是通过数额来体现。

3.犯罪数额或重大损失。《刑法》第186、187条对犯罪的成立设立了选择要件，即满足数额较大或造成重大损失两条件之一就可成立犯罪，但归根结底都是对犯罪数额的一种体现。

（二）犯罪情节

情节是指犯罪的情状，它在定罪活动中具有重要意义。[4]一方面，当违法行为情节严重时将其作为犯罪定罪处罚；另一方面，如果犯罪行为情节显著轻微，危害不大又将其作为出罪的依据。在金融犯罪中《刑法》第180、182、185条之一、188条规定：行为人实施相关行为，满足情节严重时才能认定为犯罪。

（三）行为方式

将行为方式予以犯罪化的主要是行为犯。所谓行为犯，是指行为人只要单纯实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。[5]设置行为犯，并非这种犯罪不会发生一定的危害后果，而是单纯实施这种行为本身就已经具有了严重的社会危害性，足以动用刑法对其进行处罚，犯罪结果只在量刑中考虑即可。在金融犯罪中《刑法》第171条第1款、174、191条规定，当行为人实施该行为本身就可被定罪处罚。

三、我国金融违法行为犯罪化标准之应然确立

对于金融违法行为犯罪化的标准，部分学者已进行了一些有益的探讨。例如，万国海博士从宏观经济犯罪的角度出发提出犯罪化的标准；[6]王文华副教授则从刑法处罚性角度论述了自己对金融违法行为犯罪化标准的理解。[7]

笔者比较赞同万国海博士的观点。笔者认为，首先，金融违法行为属于一般违法行为中的一种，应当满足违法行为犯罪化的一般原则：

第一，该行为具有严重的社会危害性，符合刑罚处罚的目的；

第二，对该行为进行刑罚处罚于社会有利，且为大多数人所赞同；

第三，对该行为进行刑罚处罚具有不可替代性。

其次，金融违法行为作为一般违法行为的特殊形式，在犯罪化标准的确立上又应当具有自己的特点：（1）原则上造成实害结果才能予以犯罪化。金融犯罪最大的特点是对金融管理秩序的破坏，所谓金融管理秩序是指金融法律法规保障货币、资金有序融通的动态流体过程，而对金融管理秩序破坏程度的衡量只能通过一定的实害结果测算。当然，实害结果可以有多种表现形式，包括犯罪数额、造成严重后果等。（2）对某些特殊行为直接进行犯罪化。这种行为一定是其本身就具有严重社会危害性，实施行为本身就对金融管理秩序造成严重破坏。（3）性质难以判断的金融行为不宜犯罪化。刑事立法对市场行为干预过多，会迫使市场主体的行为过于谨慎、局限，影响市场活力。

[1]张军.破坏金融管理秩序罪[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2003:2-3.

[2]张军.破坏金融管理秩序罪[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2003:3.

[3]高铭暄.新型经济犯罪研究[M].北京:中国方正出版社,2000:51-52.

[4]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:393.

[5]陈兴良.刑法哲学（修订三版）[M].北京:中国政法大学出版社, 2004:225.

[6]万国海.经济领域犯罪化研究[J].徐州师范大学学报(哲学社会科学版),2009(1).

[7]王文华.从欧盟法律规定看金融刑法的边界[A].中国欧洲学会欧洲法律研究会.2008年年会论文集[C].2008.

DF792.6

A

1673―2391(2013)12―0183―02

2013-07-20 责任编校：周文慧