廖兴存

（江苏警官学院 公安管理系，江苏 南京210034）

正当程序视角下技术侦查的法律规制

廖兴存

（江苏警官学院 公安管理系，江苏 南京210034）

司法实践表明，技术侦查措施作为一种侦查手段，有其必要性和有效性。现行刑事诉讼法明确授权侦查机关技术侦查权，并承认依法获得证据材料的证据资格。但我国技术侦查立法高度的原则性、粗略性和授权性，技术性、精细化、可控制性不强。基于此，应结合技术侦查司法有效性，从正当程序的视角，审视技术侦查在司法实践中运行的理性样态，以期在法治化的界域内,使具有侵犯性特征的技术侦查不仅实现有效性，还要体现程序的正当性。

技术侦查；正当程序；法律规制

随着我国新刑事诉讼法的实施，技术侦查措施①学术界对技术侦查的概念与分类有不同理解，为了避免学术上的争议，本文所称的“技术侦查措施”是指现行刑事诉讼法第二章第八节规定的“技术侦查措施”的内容。已成为查明犯罪事实、查获证据和犯罪嫌疑人的重要手段。技术侦查入法，适应了目前犯罪日益多样化、隐蔽化、组织化和智能化的趋势，使侦查机关可以采取科技手段取得定案的证据，具有刑事司法实践的必然性和特殊的功效性。然而，法律的生命在于实施，技术侦查在刑事诉讼活动中规范运行，不仅能自证其正当性，而且为进一步完善提供实践样态。

一、充分尊重和保障权利

权利是解释正当程序最贴切的词语和构成要素。权利的内容和特征随时代的变迁而不尽相同，在同一时代的不同具体场合下也呈现差别。然而，权利确是表达正当程序中的原词汇。正当程序从其在历史中孕育发展肇始就具备了权利性质。如今，正当程序已从英美法系的一条重要的宪法原则，嬗变为多法域的灵魂原则，为法治国家所推崇并视为法治发展标志之一。其包含的程序中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开等价值，无不体现对权利的尊重，从而使得正当程序被视为权利的代名词。正当程序是一系列基本权利的集合性称谓，其拓展的过程就是权利得到承认和保障的过程。尊重和保障权利构成了正当程序的根基和主要内容，并成为正当程序发展的动力和源泉。

权利是正当程序的核心。何谓权利，在法律关系中，权利是与义务相对应的一个概念。所谓权利，是指与法律相一致的为或不为某一行为的自由。权利的享有者既可以自主决定作出一定的行为，也可以要求他人作出或不作出一定的行为。一切法律权利都应受到法律的保护，当权利受到侵害时，权利享有者有权获得法律救济。在技术侦查法律关系中，被追诉人容易被侵害的权利集中表现为隐私权和自治权，②参见程雷.刑事诉讼法《修正案》中的隐藏身份实施侦查与控制下交付[J].中国检察官,2012(4):11-12.尤其以隐私权为重。隐私权是1890年美国学者沃伦（Warren）和布兰代斯（Brandeis）在《论隐私权》一书中提出的。关于隐私权的含义历来有所争议。国内较为普遍接受的观点认为，隐私权是自然人所享有的私人生活安宁与私人信息不被非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一项人格权。[1]它保护的对象是私人信息、私人活动和私人空间，具体包括隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私支配权和隐私维护权等四项权能。现代社会，人们都希望有自己支配自己生活、享受安宁和幸福的权利。因此，隐私权也蕴含了人类对自己尊严价值和权利的价值。③联合国《世界人权宣言》第12条规定：任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他人的荣誉和名誉不得加以非法攻击。我国宪法虽然没有直接规定隐私权，但是宪法第37—40条人身自由、人格尊严、住宅安宁以及通信自由权的规定已经为隐私权实质的法律保护及技术侦查的法治化提供了比较坚实的基础。

基于制止犯罪、查明案情、保全证据和追捕逃犯的职能需要，技术侦查手段和秘密侦查手段，如监听、秘密拍照、秘密录像、邮检、诱惑侦查、控制下交付等，在侦查活动中具有目的正当性和证据证明力的优势性。这些手段往往采用高科技技术成果，手段隐蔽，能直接、主动获取犯罪证据，是打击危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等重大犯罪活动的“利器”。表面看来，这些措施未直接使用强制力或带有强制力的因素，甚至不存在间接强制，但实质上无疑会窥视、侵入、干扰个人生活和私人空间，威胁了个人享有的自由和隐私权。在此情况下，犯罪嫌疑人基本的人格尊严和人身权利的尊重和保障的需求就显得异常地迫切和重要。因此，按照正当程序的要求，以及相关的国际刑事司法准则，技术侦查法律关系中的被追诉人仍享有以下最低限度的尊重和保障：第一，禁止恣意侵入被追诉人的私人生活空间和获取私人秘密；第二，禁止泄露、公开、不正当使用证据，尤其是涉及个人私生活甚至性生活的图片、影像等；第三，禁止诱发他人犯罪并归罪；第四，获得司法救济权。

技术侦查立法前，司法实践中就已经暴露出一些问题。有的问题反映了技术侦查只注重犯罪控制，而忽视人权保障价值；有的则反映了技术侦查权的异化现象，备受立法与学界的关注。具体而言，第一，技术侦查启动随意，俨然成为常用的侦查手段，严重违背了必要性原则和比例原则。①据统计，在2002年至2007年间，湘中某县级公安机关审批的数量分别为67、78、144、263、703和1225起，分别占当年实施技术侦查案件数的70%、53%、58%、56%、60%和66%，而市级公安机关审批的数量分别为29、70、105、208、471和634起，分别占当年实施技术侦查措施案件数的30%、47%、42%、44%、40%和34%。参见周雄哲.秘密侦查应用现状的调查与思考——以湘中某基层公安机关为例[J].湖南行政学院学报,2008(3):42.第二，案外因素经常左右技术侦查手段的使用，如领导意志与批示、当地政府的意愿，体现出显著的人治和政治色彩。第三，技术侦查对公民权利的干预范围与深度正在不断扩张。实践中，往往为了侦查或缉捕犯罪嫌疑人，常将犯罪嫌疑人及其社会关系人均予以监控，随意扩大技术侦查适应的对象和范围，造成恣意干涉公民通讯自由与秘密。第四，技术侦查异化为侦查机关个别领导人员或者个别技侦部门谋取私利的工具。②2012年，太原市原公安局局长李亚力被双规。据报道，李亚力使用技侦手段包庇其醉驾打交警的儿子，涉嫌滥用公权力。http:// news.sina.com.cn/c/2012-12-10/140525774589.shtm l据报道，2007年，三原县县委考察组进驻该县公安局考察副科级以上中层干部期间，该公安局刑侦大队大队长、政工科长两人在考察组谈话的房间内安装了窃听设备，秘密听取干部考核的谈话内容，详见《华商报》2007年7月17日的报道。除此之外，诱惑侦查、特情侦查中也暴露出诸多以权谋私、权力寻租等问题。[2]

法治首先是良法之治。技术侦查走向立法值得肯定。我国新《刑事诉讼法》对技术侦查措施的配置、适用范围和对象、证据保存与销毁、证据的使用作出了宽泛、概括式的规定。下面笔者结合法治先行国家的普遍做法，分述技术侦查在司法实践中如何兼顾打击犯罪与保障公民权利的双重功能。

第一，细化技术侦查措施的种类。新《刑事诉讼法》在技术侦查措施的立法技术上，采取了“概括授权”的方式，即概括地授权侦查机关针对某些犯罪可以采取“技术侦查措施”和“隐匿其身份实施侦查”（即“乔装侦查措施”或“化妆侦查措施”），而并未明确列举具体种类和手段。据此，司法实践中业已使用的技侦手段、刑事科学技术都是为法律许可采取的技术侦查措施或手段，如监听、秘密拍录、卧底侦查、诱惑侦查、控制下交付、颅像重合技术、外貌画像、网络追踪、指纹比对、笔迹鉴定、步法追踪技术、声纹鉴定技术、微量物证检验等。其中，诱惑侦查是颇受争议的侦查措施。法理上，诱惑侦查可以分为“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”诱惑侦查。我国司法实践中长期以来依据内部规定兼采这两种类型，③例如，2008年12月8日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》。并根据侦查中的办案习惯将诱惑侦查分为“机会引诱”、“犯意引诱”、“双套引诱”和“数量引诱”等方式和类型，并对上述各种类型的诱惑侦查方式一概视为合法，进而完全认可其所获证据的证据能力。但是，新《刑事诉讼法》第151条但书否定了“犯意引诱”型的诱惑侦查。这需要司法实务部门转变观念，改变做法。另外，司法实践中长期使用的密搜密取更是引起学界的普遍关注，绝大多数学者否定这种技术侦查措施的合理性，认为其弊远大于利，[3]在司法实践中应摒弃密搜密取。

第二，明确技术侦查措施适用的范围与对象。根据新《刑事诉讼法》，技术侦查措施的范围包括两个方面：

首先，新《刑事诉讼法》列举了技术侦查措施的适用范围：公安机关立案侦查的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；人民检察院立案侦查的重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件；追捕通缉犯和在逃犯。实践中如何把握“其他严重危害社会的犯罪案件”、“严重”和“重大”犯罪案件，是框定技术侦查措施适用范围的关键。我国理论界通说认为，技术侦查只能适用于重大复杂的案件，即符合“重罪原则”，不宜采取对公民合法权益侵害较大的手段去侦查社会危害性较小的案件，否则得不偿失。此次立法也体现了“重罪原则”的精神。笔者认为，实践中可以从三个方面把握：一是“其他严重犯罪”应该在社会危害性上与前述犯罪相同或接近；二是在犯罪的法定刑上也应大体相等；三是在常规侦查手段用尽或者无法采用常规侦查手段,或者常规侦查手段侦查作用微小或者无法达到要求的侦查效果时,确有采用技术侦查手段的必要，这类犯罪常见的有计算机犯罪、洗钱犯罪、跨国诈骗犯罪。

其次，涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，侦查机关可以采取控制下交付、诱惑侦查等隐匿身份侦查措施，即乔装侦查措施或化妆侦查措施。技术侦查的对象，包括人和物。理论上，技术侦查的对象要体现“相关性”。就人的因素而言，技术侦查手段针对的对象只能是犯罪嫌疑人、被指控人以及有证据证明与嫌疑人、被指控人存在密切关系的其他人员，不能对不相关的人员或漫无目的随机的第三人采取技术侦查手段。从物的因素来说，技术侦查手段应当严格限制在与侦查目的有关的涉案物品。因此，在呈报审批表对象一栏中，要明确写明拟采用技术侦查手段人和物的范围。

第三，规范证据的保密、封存、使用及销毁。技术侦查措施不可避免地会侵入、窥视、干扰到公民的隐私权。为减少损害，应建立一整套完善的权利救济制度，包括对证据的保密、封存、使用并及时销毁。

新《刑事诉讼法》第150条规定了技术侦查措施获取证据的保密、使用与销毁。①新《刑事诉讼法》第150条规定：“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”从立法规定来看，体现出原则性、正面性和简略性特点。所谓原则性，是指只是规定侦查机关及侦查人员承担妥善保守秘密、销毁无关材料、正当使用证据材料的义务，缺乏具体的便于操作的法律规范。所谓正面性，是指着重规定采取技术侦查措施，必须在审批事项、证据材料的保密、使用、销毁上作出直接要求，明确赋予侦查机关及侦查人员负担的义务。所谓简略性，是指由于其原则性，规定证据保密、封存和销毁的条文一般比较简略。这种立法模式导致侦查机关及侦查人员将依据内部规定来保存、使用、销毁侦查措施获得的证据，具有很大的主动权和酌定权。同时，这种立法模式因缺乏规范性、法定性及严密性，使得技术侦查的相对人的隐私权难以获得有效的保障。

目前，法律将技术侦查措施的审批权赋予公安机关和检察机关，将技术侦查措施的实施权赋予公安机关。对于公安机关来说，技术侦查沿袭了“自审自批”、“自侦自查”的老路，缺乏权力运行的外部监督机制。从被追诉人的权利保障来说，在司法实践中，对材料的保存、使用和销毁上应该明确监督制度，加强内部和外部两方面的监督力量。其一，加强公安机关及检察机关侦查部门内部的规章制度与监督机制，完善并严格执行技术侦查措施获得材料的保存、使用和销毁的内部规定。其二，加强检察机关的法律监督职能。检察机关有权要求公安机关在实施侦查措施获得有关材料后，一定时间内（如12小时或24小时）将材料送给同级检察机关，由侦查机关和检察机关共同判断该材料或材料的某些部分是否与案件有关，及时决定在检察机关监督下销毁无关材料，并且制作笔录。与案件有关材料的保存，可以由实施技术侦查措施的公安机关和检察机关共同负责保存。

二、加强技术侦查权的制约和监督

权力需要制约和监督，源于权利与权力共生相克的复杂关系。首先，权力来源于权利的让渡。按照西方自然法理论，国家权力来源于权利，是公民权利经过转化形成的。在国家和法律没有产生之前，人们对于人身、财产等有着不可否认和不可剥夺的自然权利，为了更加稳定和安全地生活，人们订立契约，把一部分权利让渡给国家，由政府对市民社会进行统一管理。[4]其次，承认、尊重和保障权利，需要权力的运行。没有权力保障的权利，只能存在人类的初始阶段或理想模式中。再次，权力对权利存在天然威胁性。国家权力来源于权利，两者之间是此消彼长的零和关系。人们基于对人性弱点的观察和对权力属性的深刻认识，制约和监督权力是保障权利必须的。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[5]

我国虽然并不奉行西方的法律观，但“绝对的权力会导致腐败”确是历史的经验。从现行刑诉法的规定来看，虽然没有明确技术侦查的审批和监督的主体，但是根据体系解释和司法实践，技术侦查制约和监督机制实行的是内部制约、自我监督的模式。我国《刑事诉讼法》第148条规定，公安机关和检察机关的侦查部门采取技术侦查措施必须“经过严格的批准手续”；第151条规定，“隐匿其身份实施侦查”和控制下交付经“公安机关负责人决定”，并由公安机关执行，但都没有明确审批机关的级别及批准程序。一方面，根据我国《刑事诉讼法》，我国不实行司法审查制度，法官对侦查阶段的侦查行为不进行审查，刑事强制措施和一般侦查手段的采取不需要法官的授权，在法律没有规定的情况下，法官也不会对技术侦查措施的采取进行审查。另一方面，检察机关虽然对侦查机关（主要是公安机关）的侦查行为享有《宪法》和《刑事诉讼法》赋予的法律监督权，但是实际上检察机关在侦查阶段只对立案和批捕行为进行监督。因此，不难推出，“经过严格的批准手续”的审批主体是侦查机关本身（主要是公安机关）。在侦查实践中，技术侦查措施基本上都是侦查机关自行审批、自我授权的。笔者在基层公安机关调研中，了解到诸如监听、诱惑侦查、控制下交付等技侦措施一般由县级公安机关主管刑侦的负责人签字后，报（地）市级公安机关的主管刑侦负责人审批，然后交技术部门具体实施。秘密搜查、秘密辩认、秘密拍照、录像等技术侦查的使用，由县（市）级主管刑侦负责人审批，再由办案机关的刑侦部门具体实施。这种情况与国内其他学者调查的结果是一致的。[6]检察机关在新《刑事诉讼法》之前，从法律角度上来说，是无权采取技术侦查措施的。②我国1979年和1996年《刑事诉讼法》及其司法解释都没有规定技术侦查措施。《国家安全法》第10条和《人民警察法》第16条只概括授权国家安全和公安机关享有特殊侦查措施的权力。学术界对检察机关是否应被赋予技术侦查权，曾存在着激烈争论，但多数呼吁对重大贪污犯罪、贿赂犯罪建议赋予检察机关特殊侦查权。[7]司法实践中，检察机关在自侦案件中也已经大量地实施。据兰跃军博士对上海检察机关技术侦查措施审批程序的了解，其程序要比公安机关采取技术侦查措施的程序严格，[8]但是，对技术侦查权实行内部制约与监督的机制与公安机关是一致的。

然而，自我制约与监督的正当性和有效性始终令人怀疑。“再快的刀刃也难以砍到其刀背上”，对技术侦查权的制约和监督应该以外部监督为主。基于此，笔者认为目前技术侦查措施的审批主体统一归检察机关较为可取。首先，我国《宪法》和《刑事诉讼法》明确规定人民检察院作为国家专门的法律监督机关，对刑事诉讼实行法律监督，由检察机关负责技术侦查措施审批和监督有法律依据。其次，检察机关作为技术侦查措施的审批机关，并不违反《刑事诉讼法》第151条“经过严格的批准手续”的规定，不会构成违法性。再次，由法院为主体进行司法审查的物质基础并不成熟，需要法制建设的进一步深化。我国法院系列并不存在西方国家的预审法官或治安法官，对技术侦查行为的合法性进行审查。在现行法院体制未改变、司法审查观念未确立、宪政制度未调整的情形下，强力推行恐怕会淮橘为枳、事与愿违。

具体实施步骤可以设计如下：1.审批与执行。公安机关的侦查人员填写《使用技侦措施审批表》，内容应包括案由、侦查对象、拟采取的具体技侦措施、期限、地点、案情、法律依据等，交侦查部门负责人审核，经公安机关主管负责人同意后，报同级检察院侦查指挥中心，由该院分管检察长或检察长批准，交同级公安机关技侦部门执行。在延误就有严重影响侦查工作危险的紧急情况下，可以不经审批实施某些技术侦查措施，但必须在48小时内报审批机关追认，否则技术侦查措施无效。检察机关审批程序与公安机关基本相同，即需报上一级检察院侦查指挥中心审批，然后由申请的检察机关的同级公安机关的技侦部门执行。2.审批的重点。审批的重点是采取技术侦查措施的必要性和合理性，依据有关法律进行书面审查，对于重大复杂的案件有疑惑的，可以进行听证程序，并作出直接的决定。3.审批的方式。检察机关的审批决定，无论是批准还是不批准，都应当采用书面形式。批准决定书应明确规定采取技术侦查措施的种类、适用对象和适用期限等。批准与不予批准，均应说明理由。对不予批准的决定，申请机关可以申请复议一次，复议决定为最终决定。4.期限及延长次数。从新《刑事诉讼法》第149条规定来看，技术侦查措施的期限分为两种：一是对一般案件的期限为三个月；二是对复杂、疑难的案件，期限可以延长，每次延长不超过三个月。众所周知，月份不同，天数也不尽相同，所以“三个月”的期限也不统一，所以实践中以“90日”更妥当。另外，延长的次数应该有限制，技术侦查的采取不能无限制地进行下去，这也不符合法律对侦查期限的规定。基于此，建议延长次数以2次为限。

三、注入技术侦查程序人性化品质

技术侦查措施的程序应该是符合人性的程序，反映、体现人性的需求。人性基本需求是决定技术侦查程序正当与否的一项根本准则。具体而言，正当的技术侦查程序应在赋予侦查机关“特殊侦查权力”的同时，对技术侦查措施的不当使用或滥用（亦即非法技术侦查）应保持高度的警惕和关注，为其设定制约和制裁机制，以使侦查机关的行为在法定的范围内良性运用。同时，赋予犯罪嫌疑人一定的防御权力，以摆脱或者最大限度地抵消这种权力运行所带来的厄运。

从对实践中非法技术侦查行为发生过程的分析来看，“功利”倾向是非法技术侦查的动力源泉。现行的技术侦查程序中，如前文所述，新《刑事诉讼法》对技术侦查措施的种类、适用对象、期限、证据材料的保存与销毁、权力制约与监督等方面规定的原则性与粗略性，法律虽然明文规定侦查机关依法收集材料，侦查机关在采取技术侦查措施时却享有很多的自决权。而且，技术侦查一般是在封闭的环境下秘密进行的，相对人既难以知悉技术侦查实施的具体情形，更遑论证实非法技术侦查行为。除非某个具体案件中的非法技术侦查行为被曝光出来，否则对非法技术侦查的质疑往往停留在逻辑推理上，很少被证实。与普通侦查措施相比，技术侦查措施的确具有查获犯罪证据和犯罪嫌疑人的优越性，从而帮助侦查人员迅速地侦破案件，为办案机关带来较高的社会评价和可观的经济利益。由此可见，非法采取技术侦查措施是“理性人”理性选择的结果。

既然侦查机关实施非法技术侦查是受名利的驱使，因此，要抑制非法技术侦查，就必须使侦查机关利用非法技术侦查获得的“效率”降低。或者说，使侦查机关的非法方式侦查只能获得负面效益。这样，从人性的角度而言，他们就会自觉地选择合法侦查方式，而放弃非法技术侦查。在程序设计上，笔者认为可以通过以下两种途径：

（一）提高采取非法技术侦查的成本

包括两个方面：一是提高非法技术侦查的现实成本，加强法律对技术侦查的制度约束，提高侦查机关进行非法技术侦查的难度。例如，建立技术侦查严格审批制度、监督制度、证据材料保存和销毁制度。这些制度的建立不一定能完全杜绝非法技术侦查行为的发生，但肯定会使非法技术侦查采取上增加难度，从而减少一部分非法技术侦查行为。二是提高非法技术侦查行为的风险成本。如果某位侦查人员实施了非法技术侦查，被查办的可能性和被惩罚的程度越大，其实施非法技术侦查付出的成本就越高。他就会选择其他的行为和方式，从而减少或杜绝使用非法技术侦查措施。所以，在司法实践中，对非法技术侦查行为，应予以严肃查处并依法惩处，决不能姑息或放纵。唯有如此，才能引导侦查机关合法、合理地实施技术侦查。

（二）降低用非法技术侦查方式获得的收益

非法技术侦查获得的收益包括案件侦破后办案人员获得的心理满足、精神鼓励、物质奖励及级别晋升等。这些收益的基础是通过非法技术侦查手段获取的证据，而这些证据成为认定案件事实的依据。如果非法技术侦查获得的证据材料不能成为定案的依据，办案人员为此付出的努力就会“白费力气”，从而丧失进行非法技术侦查行为的动力。基于此，有学者主张对程序性违法行为给予实体性制裁之余，还课以程序性制裁，将侦查人员非法侦查所得的证据排除于法庭之外，[9]从而达到“釜底抽薪”的作用。

我国现行《刑事诉讼法》第54条对非法证据排除规则作出了明确的规定。就非法技术侦查手段获取的证据而言，完全可以按照“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”来排除非法证据。值得注意的是，此处排除的非法证据的范围应作扩大性解释，除了法律明确规定的物证书证外，还应包括“鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料和电子数据”。因为，一则这些证据为法定证据，二则这些证据大量出现在技术侦查获得的证据材料中。

就犯罪嫌疑人、被告人而言，“趋利避害”是其本性追求。在面对强大的追诉权时，犯罪嫌疑人、被告人自然地寻求法律“庇护”。在我国技术侦查程序中控辩双方权利（力）明显失衡的状态下，赋予被追诉人非法证据排除申请权和侦查人员出庭作证制度，给犯罪嫌疑人、被告人更加充分的权利，并对这些权利的享有提供了制度上的保障，这些权利和保障又进而构筑了辩方强有力的防御体系，从而巩固了技术侦查程序的人性化。

四、保障犯罪嫌疑人的诉讼主体地位

在任何法律关系中，都应包括主体、客体和内容三大要素。技术侦查法律关系也是如此。侦查法律关系的主体是指在侦查法律关系中享有权利（力）承担义务的人；侦查法律关系的客体是指主体权利（力）义务指向的对象；侦查法律关系的内容则是主体之间围绕客体而产生的权利（力）义务关系。我国目前的技术侦查程序明显是侦查一元主义，犯罪嫌疑人对于侦查程序几乎没有什么影响力，处于被动的境地，甚至有沦为侦查客体的境地。正当程序下的技术侦查法律关系中，犯罪嫌疑人应被视为法律关系的主体，而非客体，犯罪嫌疑人的主体地位应该被尊重和保障。

具体而言，一方面,应当保障犯罪嫌疑人拥有各项诉讼权利，有权自主和自愿地进行诉讼活动、实施各种诉讼行为,维护自身的合法权益。对此，除法律规定的特殊情形外，任何机构和个人不得加以限制或剥夺。侦查机关在技术侦查实施前、实施过程中自然不会征得犯罪嫌疑人同意，而且多数技侦手段，如监听、秘拍秘录、控制下交付等，正是在相对人不知情、不知不觉中才能发挥其优势。但是，侦查机关在技术侦查行为实施完毕之后，应当告知犯罪嫌疑人相关的情况。犯罪嫌疑人有知悉对己采取技侦措施的权利，认为侦查机关不当采取技侦措施的，享有异议权。对此，司法实践中应赋予犯罪嫌疑人的知悉权和异议权。具体而言，犯罪嫌疑人对技侦措施的种类、期限、内容、证据等应该知悉，对其存在异议时，应被告知申请异议的机关、方式和途径。在技术侦查侵犯了其合法权益时，犯罪嫌疑人享有获得国家赔偿请求权。另一方面，犯罪嫌疑人在技术侦查程序中，应当受到人道的对待，不得遭受肆意侵犯基本权利、不人道的技术侦查措施。所谓人道对待，就是尊重人作为人的尊严。“既然人本身是最高价值,那么，不言而喻，对于任何人，不管他多么坏，对他的坏、他给予社会和他人的损害，固然应予相应的惩罚，应把他当作坏人看；但首先应因其是人，是最高价值而爱他、善待他、把他当人看。”[10]首先，有些区域是排斥技术侦查实施的，如犯罪嫌疑人的生活起居场所。这些区域是人类生息繁衍的基本场所，是犯罪嫌疑人隐私的集聚地，对这些区域采取监听、秘录秘拍等措施，人类的最后一块“遮羞布”将荡然无存。其次，侦查机关的工作人员以及其他可能获悉监听内容的有关人员，对于采用监听所获材料的内容应当进行保密，以防止当事人的隐私向外泄露和扩散。如窃听的通讯内容即使有事实根据，也不能随便泄露，除非是根据检察机关专门的授权。再次，当诉讼不再需要有关证据材料时，当事人可以为维护其隐私权要求曾经批准或者认可技术侦查工作的检察官将其销毁。

五、结语

技术侦查在刑事诉讼中的运用，具有客观必要性，同时又始终威胁着公民隐私权等基本人权。在“两难”选择之间，唯有通过立法明确界定技术侦查的概念和种类，并在实践中从实体和程序两个方面严格限制其适用，才能兼顾技术侦查控制犯罪和保障人权的双重功能。然而，基于制定法将在一定时间保持不变的情形下，在司法实践中探索其在正当程序下的理性运用状态，可能成为实现惩罚犯罪和保障人权两大价值目标相统一的进路。

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D631.2

A

1673―2391(2013)12―0017―05

2013-06-19 责任编校：边 草

江苏警官学院科研项目（11Q07）的阶段性研究成果。