从行政诉讼功能定位看类型化发展——以主观诉讼、客观诉讼为分析视角<br/>

从行政诉讼功能定位看类型化发展——以主观诉讼、客观诉讼为分析视角

2013-04-11伍昉

湖北警官学院学报 2013年12期

伍昉

（中国政法大学法学院，北京 100088）

行政诉讼的功能定位对于《行政诉讼法》而言具有“牵一发而动全身”的影响，如何跳出“民告官”一元诉讼功能定位的桎梏，挖掘行政诉讼区别于民事、刑事诉讼的功能价值，为国家治理、公法秩序维护提供新的解决路径，都是行政诉讼功能应当关注和回应的问题。同时，行政诉讼功能定位与类型化的思考又是不可分割的。类型是功能的载体，对行政诉讼功能的反思，不仅是理念上的革新，更需要具体的制度支持。

一、对行政诉讼功能定位的再认识

（一）主观诉讼与客观诉讼的分析框架

一般认为，主观诉讼和客观诉讼是大陆法系的分类方法，由法国教授莱昂·狄骥（Duguit）所创立，后经德国、日本学者借鉴在行政诉讼法学研究中广泛使用。[1]主观诉讼是指“以回应原告诉讼请求为主要意旨的诉讼类型，在具体制度中体现为法院主要就原告的诉讼请求进行审查，附带被诉行政公权力行为的合法性”[2]。而客观诉讼是指“以监督行政公权力行为为主要意旨的诉讼类型，在具体制度中表现为法院就行政公权力行为的合法性进行审查”[3]。

可见，主观诉讼与客观诉讼在诉讼的出发点、审理的内容上存在区别，主观诉讼更多地体现了权利救济的目的，而客观诉讼更多地是注重监督行政。然而，从两者实现诉讼功能的角度来看，二者的关系又不是完全分离的，主观诉讼在功能上可以附带实现监督行政的功能，客观诉讼的附带效果也可以实现权利救济的功能。但二者在功能的侧重点上的差异仍旧是明显的，客观诉讼对事不对人，可以强调对公共利益的补救，在监督行政权力的系统性和对公共利益保护的彻底性上有突出优势。①在法国，客观诉讼与主观诉讼是根据诉讼标的的性质进行分类的，日本行政法学者是从诉讼目的出发来界定主观诉讼与客观诉讼。由下文可见，中国的分类可能兼采了两种标准，因此存在一定的复杂性。参见马立群：《主观诉讼与客观诉讼辨析——以法国、日本行政诉讼为中心的考察》，载《中山大学法律评论》2010年第8卷，第2辑。

（二）对各国行政诉讼功能定位发展趋势的考察

英美法系只有司法审查（judicial review）概念，而没有真正的行政诉讼概念，然而主观诉讼与客观诉讼的分析框架，在英国司法审查的框架下亦可寻觅到发展的痕迹。在英国，1066年征服英伦的诺曼公爵威廉建立了统一的司法机构加强中央集权，司法机构一直作为维护国王统治的工具。王座法院通过英王的名义，以特权状制度（作为最早的司法复审形式）来对下级行政机关进行监督，实现维护公法统治秩序的目的。自16世纪末期之后，与旨在保护公民个人权利的普通私法救济诉讼一样，公法上的特权状已经发展出普通法上保障公民权益的救济功能。但仍需强调的是，“特别救济不仅为私人利益而且是为公共利益而存在的，它是公法制度的核心”[4]。因此，“维护客观的公法秩序与公共利益”[5]仍然是特别救济诉讼的主要功能。从司法审查的发展源头上来看，英国对行政的司法复审是发端于旨在维护客观公法秩序的特别救济诉讼，进而逐步产生了对公民权利救济的实质效果，从而与普通私法救济诉讼一道形成了司法复审对公民权利救济的保障体系。

大陆法系区别于英美法系，往往有单独设立的行政法院。作为大陆法系国家代表的法国与德国，不仅行政法院在国家机构中的地位不同，而且对行政法院的功能也存在理念上的差异。

法国的行政法院产生于法国大革命时期，其前身参事院扮演的是国家治理与行政决策的辅助、参谋的角色，在创立的初期，是把持行政系统的资产阶级为避免把持司法系统的封建贵族借司法诉讼而迫害资产阶级行政官员。因此，法国的行政法院不属于司法系统，而隶属于行政系统，并且最高行政法院至今还保持着为政府的立法提供咨询的职能。以至于英国学者戴雪一度认为法国的行政法是维护行政特权的制度，与英国的宪政精神所不容。随着时间的推移，法国行政法院通过判例不断丰富了对行政权力监督的职能，并且通过行政主体的概念实现了行政诉讼在中央地方分权监督上的重要功能。因此，虽然法国“行政治国”的理念与英国“司法治国”的理念不同，但行政诉讼在其发展的初期都将主要功能放在了对客观公法秩序的维护之上，不可不察。[6]

德国的行政法院独立于行政机关和普通法院，针对行政诉讼功能的定位问题，历史上形成了所谓的“北德方案”和“南德方案”。在北德普鲁士邦，人们把行政诉讼制度理解为一种客观的合法性监督制度，公益诉讼也因此具有合理性。而在南德诸邦中，则不认可公益诉讼，行政诉讼制度被看作保护个人权利的制度，而不是由个人来实现公共利益的工具。后来“南德方案”在德国占据了主导地位，德国行政诉讼的功能因此定位于为当事人提供有效、全面的保护。[7]如果说德国行政诉讼起于主观诉讼的话，那么晚近德国行政诉讼法则通过判例的方式认可了公益诉讼、机构诉讼，并立法规定了“规范审查之诉”，这些都使德国行政诉讼的客观公法秩序诉讼的色彩在很大程度上得到了加强。

总的来说，不论是从行政诉讼发源的角度还是从行政诉讼晚近发展的趋势来看，客观公法秩序诉讼的功能都是不容忽视的。它不仅是行政诉讼制度本身的深层基因，也为行政诉讼制度的完善提供了可能，“为我国行政诉讼扩大受案范围、放松原告资格限制、增设公益诉讼类型、准确定位行政诉判关系提供了理论空间”[8]。

二、对我国行政诉讼功能的阐释

行政诉讼的功能并不等同于行政诉讼的目的。有观点认为行政诉讼目的是“主体对实行行政诉讼所想要达到的结果或目标”[9]，而行政诉讼功能则是“行政诉讼实施的社会后果”[10]。可以说，目的是立法层面的追求，而功能是实际产生的作用，“行政诉讼功能是设定行政诉讼目的的客观依据”[11]，两者从主观的角度上观察应当基本重合，但客观的结果则可能产生偏差。但是，我们仍需从立法上对行政诉讼目的的规定，窥探我国当前行政诉讼的功能定位。

《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”

一般认为，现行行政诉讼法确立的目的，包含保护相对人合法权益、维护和监督行政机关依法行政。还有观点认为，“保证法院正确、及时审理行政案件”也是一个重要的方面。[12]理论上对其解读主要包括，解决纠纷说（一元说）、解决纠纷和权利救济说（二元说）及解决纠纷、权利救济和监督行政说（三元说）。[13]其中以三元说最为全面，解决纠纷和权利救济即主张行政诉讼的功能是通过审理行政争议从而保护公民、法人或其他组织的合法权益不受行政机关的非法侵害，因此有人将行政诉讼视作行政救济制度；而监督行政即主张行政诉讼是监督行政机关依法行政。

实际上，无论是解决纠纷、权利救济还是监督行政，都是对“民告官”这一功能模式不同角度的反映，都会使行政诉讼发挥着救济当事人主观权利的功能。因此，救济是行政诉讼最基本的功能与作用。[14]

三、对我国行政诉讼功能定位的分析与反思

（一）我国行政诉讼功能定位的特点

具体到我国行政诉讼的功能定位，究竟是主观诉讼还是客观诉讼呢？

有观点认为，我国目前的行政诉讼审查的是被诉行政行为的合法性而非原告的诉讼请求，故而我国的行政诉讼功能确立的“是客观诉讼为主、主观诉讼为辅的体系架构”[15]。“民事诉讼与行政诉讼性质上的根本区别就是，行政诉讼除了具有解决纠纷和权利救济之基本属性外，还具有监督行政之根本属性。”[16]立法中对“监督行政”的强调，亦是行政诉讼客观法秩序功能的佐证。

但细查之，“我国现有的行政诉讼制度是在回应相对人权利救济诉求的基础上产生的”[17]。实践中，行政诉讼的出发点遵循的是以当事人提起为前提对所诉的行政行为进行审查，这样就把很大一部分直接旨在监督公权力的诉讼排除在外，故对行政的监督是救济保障的附带效果，是一种间接的、宏观的监督[18]，有主观诉讼的性质。而从审理内容上看，我国行政诉讼限于对行政行为的合法性进行审查，又具有客观诉讼的色彩。总体而言，从实践中形成的“民告官”为形式，仅对具体行政行为进行合法性审查的一元模式来看，我国行政诉讼在功能定位上更偏向于主观权利救济功能的判断应更为妥当。然而，客观诉讼色彩所体现的对于行政权力监督的有限性反过来也限制了当事人主观权益的全面、有效保障。

（二）我国行政诉讼功能定位的局限性

反观我国行政诉讼主要以主观权利救济为功能的定位模式，一方面，主观救济的功能由于仅对被诉具体行政行为进行合法性审查的规定而得不到全面的发挥；另一方面，客观法秩序维护的功能在现有的功能定位模式中也得不到体现。从某种意义上说，我国行政诉讼功能中所带有的些许“客观诉讼”的色彩，不仅没有为行政诉讼在维护客观法秩序的功能上提供依托，反而限制了主观权利救济功能，因此具有很大的局限性。

1.单一功能定位的先天不足

1989年颁布《行政诉讼法》时，我国正处于由计划经济向市场经济转轨的过程中。一方面，经济改革使得很多原本在行政机关内部解决的矛盾转化到外部，社会由纵向向横向转化，利益多元化使得矛盾增加，很多矛盾需要通过“民告官”的诉讼形式解决；另一方面，文革十年浩劫过后，全社会对行政权的恐惧极大增强，因而倾向于作出控制行政权的功能选择，以期通过行政诉讼实现“人治时代的终结”和“法治时代的开始”。从现实的角度出发，当时行政权力强势，在国家治理方面也无需司法的支持①而如今有些行政机关却处于弱势的地位，例如行政调查手段的缺失，不仅不利于证据的收集，也不利于决策，产生了“没有手段后导致不择手段”的现象。，相反“民告官”却为民众对抗公权力提供了机会。加之，在立法时对西方制度的研究不够深入，忽视了行政诉讼在客观公法秩序维护和国家治理方面的功能。因此，将行政诉讼定位为“民告官”，既是一种偶然也是一种必然。

2.难以实现权利救济的保障

第一，行政诉讼合法性审查原则与主观权利救济的功能定位存在着一定的紧张关系，导致了审查与救济不相对应，诉和判不对接的现象。行政诉讼声称是对相对人提供救济，但却实行客观审查的标准，这就使得主观诉讼的功能没有很好地实现。

第二，“民告官”的功能定位，使得公民个体在与整个行政系统违法行为对抗的博弈中能力不足。现有的制度让公民的主观诉讼承担起对行政行为违法性审查“客观诉讼”的触发功能，偏离了公民权利救济的初衷，也与公民和政府之间的力量对比不符。

第三，应当看到对个人权利救济的保障，首先来源于公共秩序带来的安定与稳固，其次是法院对现代社会行政直接对个人侵益或福利的救济。缺失了客观诉讼的功能定位，限制了对稳定的公共秩序进行有效的法律控制，从而削弱了对主观诉讼目的的辅助作用。

3.难以回应社会发展对客观法秩序维护的要求

由于我国行政诉讼功能定位长期忽视客观诉讼功能，使得在实践中不能够很好地回应社会变迁中的现实问题。

首先，行政权力在规范制定层面的扩张，使得我国的行政法规、规章及相关规范性文件处于一种杂乱无章的状态。方世荣教授指出，维护行政法制统一应是行政诉讼不可缺少的一项功能。[19]现有行政诉讼缺失了对抽象行政行为的审查，不能不说是客观诉讼功能缺失的体现。其次，公民维权意识的提高，尤其是近年来食品安全问题、环境污染问题频发，对放开行政公益诉讼的呼声也越来越高。再次，大量行政权力结构上游矛盾无法通过下游争议解决，如何提升法院地位，使得行政诉讼在国家治理、法律控制方面发挥更大的制度功能，也是摆在我国行政诉讼功能定位面前的重要课题。杨建顺教授认为，把握司法统制对权利利益的救济和对国家机关权力调整控制的功能，是一个非常重要的观点。[20]

以具体行政行为为调整对象的一元诉讼模式，已不能有效解决当下的社会自治纠纷、行政合同纠纷、抽象行政行为纠纷，难以回应公共行政发展的需求，有效维护公共利益。[21]总体来看，增强行政诉讼在维护行政法制统一、介入依法行政、维护公共利益的功能是总体的趋势。那么在行诉法的修改过程中，如何让功能定位的重新思考体现在行政诉讼类型化的制度安排上，则是本文接下来所要着重阐述的。

四、对我国现有行政诉讼类型的设想

（一）对我国行政诉讼类型划分的整体设想

国内学者一般把现行行政诉讼的类型概括为确认之诉、撤销之诉、履行之诉、变更之诉等。[22]但这种以判决结果为标准的分类方式被认为“忽略了行政诉讼类型与行政诉讼判决之间的区别”[23]，并且还是以直接或间接的方式在对具体行政行为是否违法进行评判，没有跳出具体行政行为的一元思维框架。[24]

基于对我国行政诉讼功能的重新定位，为了更好地发挥主观诉讼与客观诉讼的功能，笔者认为将我国行政诉讼类型划分为以下几类似乎较为合理。

1.个人救济之诉

主要发挥主观诉讼的功能，维护当事人的主观权益。具体包括撤销之诉、变更之诉、给付之诉、确认之诉和禁止令之诉。其中，给付之诉可以再分为给付对象是行政行为的“课予义务之诉”与给付对象是行政行为之外其他给付的“一般给付之诉”两种。

2.公法秩序诉讼

主要发挥客观诉讼的功能，旨在维护行政法制统一、保障分权、监督依法行政。具体包括当事人诉讼、公益诉讼、机关诉讼和执行诉讼。

对上述分类还应注意以下几点：首先，主观诉讼与客观诉讼相融合的趋势加强，因此上述区分是相对的；其次，对于规范审查，学界多认同对规章以下抽象行政行为采附带审查的观点，可与任何类型的诉讼相结合，故不单独提出；再次，由于公法秩序诉讼多是新确立的诉讼类型，故是否可以采用禁止令之诉等形式还需实践探索，往下暂不做细分（某种意义上还是要区分诉讼类型化和判决类型化）；最后，应强调该行政诉讼类型的体系是开放式的，应适时建立相应的行政判例制度。

（二）对特殊诉讼类型的探讨

针对新增加的诉讼类型作进一步的探讨，以探求该诉讼类型本身具有的特殊性以及在我国目前行政诉讼体系下实现的可行性。

1.当事人诉讼

目前我国法院仍以撤销诉讼来处理行政与民事交叉的案件。由于撤销诉讼的判决只有维持或者撤销两种，不可能最终解决当事人之间的民事纠纷，因此，确立当事人诉讼对于解决当事人民事争议，科学理清民事诉讼和行政诉讼的衔接关系具有必要性，并且在制度上不存在障碍，具有较强的可行性。

从性质上看，当事人诉讼主要适用民事诉讼法的规则，并且涉及到两方当事人，不是针对当事人主观公权利的救济，与主观诉讼存在一定的差异，但审理中并非仅以合法性审查作为唯一内容，这与客观诉讼也不完全一致。因此，当事人诉讼处于一种较为混合的状态，为了区别于典型的主观诉讼，上文姑且将其归入公法秩序诉讼之中，以突出行政诉讼解决纠纷的功能。

2.公益诉讼

黄学贤教授指出，我国行政诉讼原告资格经历了从“无标准时期”到“法律规定标准时期”，再到“合法权益标准时期”，进而发展到“利害关系人标准时期”。可见，逐步放开行政公益诉讼，应当是行政法发展的一个方向。但通过法律技术对公益诉讼给予适当的限制，更符合我国当前的情况。杨寅教授认为，防止民众滥诉的现象，除了通过法律、法规列举的方式限定案件范围之外，还应当设置保证金制度及胜诉奖励制度。针对起诉的主体，也有学者提出检察院的行政公诉前置及诉讼辅助制度。

3.机关诉讼

行政主体概念上的偏差和我国地方分权在制度上的差异，使得行政诉讼监督地方的功能在我国现有制度框架下很难构建起来。[25]

首先，我国行政主体概念的偏差①我国的行政主体理论虽然也强调“权、名、责”，实质上都归结为依法享有职权一点。“权”不是从“分权”上来理解的，而是从“职权”上来理解的；“名”虽然形式上体现了对外性和独立性，但是忽视了法律人格上的统一性、意思表示上的独立性；“责”更是定位错误，沦为一种名义上的“行政法律责任”，产生了有责任没有承担的现象，行政主体不具有“主体性”。，使得行政诉讼监督地方的功能难以发挥，很大程度上沦为一种法学理论上的臆造，回应现实的能力有限。[26]而法国承认三种行政主体（即公法人）：国家、地方团体和公务法人，行政机关的数目很多。[27]其次，我国属于中央集权制下的权力下放制，逻辑上仍是同一行政主体内部上下级之间的关系。法国中央对地方的监督主要通过行政诉讼。国家对地方团体的监督可以分为对机构的监督和对行为的监督，前者如对地方团体已决机关的解散、对执行机关的撤职。对于行为的监督，起初通过省长批准的方式来制约地方自治权（省议会主席），即按行政程序实施，后来更为放宽，遵循事后监督、合法性监督和统一监督的原则。而有权提出行政监督的人，是国家在受监督团体领域上的代表，如省长、大区行政长官。①法国采公权制，指行政职务分别由国家及其他行政主体实施，国家对于其他行政主体只有按法律规定的监督权，没有指挥命令权。在此基础上，法国承认地方分权和公务分权。以地方分权为例，地方分权以地方团体为载体，作为一个独立的公法人，同时并不妨碍它作为国家的行政区域，地方团体管理地方公务以区别于国家公务，地方公务的管理机关由当地居民选举产生，以实现地方自治。参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版。

事实上，机关诉讼在我国仍有其发展的空间。首先，作为被领导方的行政机关不享有独立的权限，必须服从上级行政机关的指挥和命令，因此不能以上级行政机关为被告提起机关诉讼；其次，作为被指导方的行政机关（或法律法规授权组织），尽管应当接受指导方行政机关的指导，但享有独立的权限，其权限被指导方侵犯的，可以提起机关诉讼，解决行业协会与行政机关权限的问题；最后，处于横向关系的行政机关一方侵犯另一方权限的，被侵权的一方可以提起机关诉讼，德国法上将这种类型称为对己诉讼②在行政法院法中并没有规定一般性的、禁止对己诉讼的原则。通常行政诉讼的双方为不同的法律主体，然而这也不是绝对的。如果原告能够合理主张其自身的权利受到侵害，则应当允许其提起对己诉讼。如果根据有关的组织法或者行政程序法的规定，两个机关之间的关系是原决定机关和复议机关之间的关系，或者两个机关之间的争议应当提交给共同的具有相应权限的上级决策机关解决，则一般不得提起对己诉讼。参见谢立斌：《行政诉讼类型化研究》，中国政法大学2002年硕士学位论文。。总之，机关诉讼的意义在于通过法律控制的方式，补充和取代原有单一依靠行政控制的模式。

4.执行诉讼

在行政诉讼制度中，既要强调监督行政公权力行为，也要强调法院作为国家机关维护行政机关依法行政。“我国执行案件的数量尤其是法院执行行政决定案件的数量远高于审判案件的数量。”[28]通过执行诉讼，在一定程度上采用“官告民”的形式，以保证行政机关在没有法律规定的具体行政执行权时，能够通过法院诉讼实现依法行政，应对新发生的行政事务。

五、结语

我国目前对于行政诉讼的功能定位存在很大的局限性，不仅不能很好地实现对公民个人权利的救济，也不能有效地回应社会变迁的需求。《行政诉讼法》的修改，应当重视对行政诉讼客观公法秩序诉讼功能的还原与构建，并通过细化行政诉讼类型，为行政诉讼功能的实现提供依托，构建涵盖个人救济诉讼和公法秩序诉讼的诉讼类型体系。根据诉讼请求完善个人救济诉讼的亚类型，包括撤销之诉、变更之诉、给付之诉、确认之诉和禁止令之诉；同时，出于对公法秩序的维护，可扩展新的诉讼类型，建立当事人诉讼，在给予适当限制的前提下放开公益诉讼，发挥机关诉讼在解决行政机关平级（或与授权组织）之间争议的作用。从而使修改后的《行政诉讼法》摆脱实践中的困境，并为行政法学和行政法治实践的发展提供更为充分的制度资源。

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