吴思远

（华东政法大学，上海200042）

刑事搜查中的隐私权保护
——以美国搜查程序为鉴

吴思远

（华东政法大学，上海200042）

我国现行搜查程序缺失对公民隐私权的保护，应重视研究刑事搜查中的隐私权问题，这不仅具有理论价值，也有现实意义。通过比较法的考察，美国在刑事搜查中有关隐私权保护的理论与实践，可以为完善我国刑事搜查中的隐私权保护提供参考与借鉴。

刑事搜查；搜查程序；隐私权

一、我国刑事搜查制度与隐私权关系的现状

搜查是指侦查机关为发现犯罪证据、查获犯罪人，对嫌疑人以及可能隐藏犯罪证据或嫌疑人的其他人的身体、物品和其他有关场所进行搜索、查看的侦查行为。[1]我国现行立法对刑事搜查的规定，散见于《宪法》、《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》等法律和相关解释中。

《宪法》第三十八条至四十条，分别规定了“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”、“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

《刑事诉讼法》第一百三十四条至一百三十八条规定了刑事搜查的法定程序；《公安机关办理刑事案件程序规定》、人民检察院刑事诉讼规则》细化了公安机关、人民检察院在执行搜查过程中应当遵循的规则，对搜查的启动、进行及无证搜查等情况作了详细的规定。

从上述法律规定看，我国的搜查制度对公民隐私权的保障存在以下问题：

首先，分布散，内容少，线条粗。有关刑事搜查中隐私权保护的内容，散见于不同的法律条文中，并没有形成一个较为完整的体系；各个法律和司法解释对隐私权保护的法律条文非常少，条文中并没有直接使用“隐私权”一词，也没有涵盖隐私权保护的所有方面，仅是原则性地体现了隐私权保护的精神；在立法技术上对保护的内容规定得十分原则和笼统，没有对具体的对象进行细化。

其次，搜查权缺少司法控制，搜查权的滥用易侵犯公民的隐私。令状主义是法治发达国家普遍采用的侦查控制手段，它对于保障公民权利不受任意干涉具有积极的意义。然而，我国搜查程序的启动采用的是行政审批的手段，搜查执行主体与搜查批准主体均属侦查机关，缺乏必要的司法审查机制。只能从内部对搜查行为进行控制，缺乏有效的外部监督，这极易导致侦查权的滥用，将公民隐私权置于被侵犯的威胁之中。

最后，缺乏救济手段及制裁措施。对搜查行为造成侵犯隐私权后果的，当事人并不能以此提起行政诉讼或国家赔偿；侦查人员对于搜查过程中侵犯公民隐私权的行为，既无需承担内部行政责任或民事赔偿责任，更无须承担诉讼上的法律后果。正是由于缺乏救济手段及制裁措施，实践中普遍存在漠视公民隐私权的现象。

以上问题反映出我国现行搜查程序缺失对公民隐私权保护的现实情况。

二、域外考察：美国刑事搜查对隐私权的保护

在隐私权方面，美国形成了大量的判例及成文法保护体系。在刑事搜查与隐私权的交叉领域，美国可以提供较为丰富的理论与实践经验。因此，下文将选择美国作为域外考察的范本，介绍其在刑事搜查中有关隐私权保护的理论与实践。通过比较法的考察，为我国刑事搜查中的隐私权问题的研究提供借鉴与参考。

（一）宪法第四修正案

美国宪法第四修正案是关于搜查扣押制度的条款，其中规定：“个人的人身、住宅、文件和财产不受不合理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除非存在合理根据，以宣誓或代誓宣言保证并具体说明拟欲搜查的地点和扣押的人或物，否则不得签发司法令状。”考察宪法第四修正案的有关判例，我们发现其所保护的核心利益发生了从财产权、人身权到隐私权的转变。[2]

1886年的Boyd v.United States案中，联邦最高法院在判决中强调，宪法第四修正案所保护的利益是公民的财产权及人身权。“物理性侵入或侵害”（physical intrusions or trespass）是判断搜查的标准，如果缺少对公民的人身、住宅、文件和财产物理性侵入或侵害，政府对公民的干预行为并不构成宪法第四修正案语境下的搜查；然而，1967年的Katz v.United States案的判决却推翻了以上结论。最高法院对判断搜查提出了新的标准，即“合理的隐私权期待”（reasonable expectation of privacy）。只要政府的行为对公民合理的隐私权期待造成干涉，均应视为“搜查”行为，并受到宪法第四修正案的规制。Katz案的判决标志着公民隐私权成为宪法第四修正案首要保护的利益，这无疑对刑事搜查设置了更高的限制。

（二）隐私权的界定：合理的隐私权期待

Katz案后，“合理的隐私权期待”成为判断政府的行为是否构成宪法第四修正案所指的“搜查”行为的标准。Harlan法官在该案的协同意见中，提出“双叉标准”，解释了“合理的隐私权期待”的具体含义：首先，个人必须表现出一种真实的（主观的）隐私权期待；其次，他所表现出的这种隐私权期待是能够被社会公众所认可的“合理期待”。

然而，“双叉标准”的界定并不十分明确。因此，联邦最高法院又通过判例来详细阐释“双叉标准”。由这些判例产生和发展出的一系列理论，多数是从反面界定无合理隐私期待的情形，为宪法第四修正案所保护的隐私权界定了一个确定的范围，将不能享有保护的隐私权排除在外。

1.主观要件

在大多数判例中，最高法院总是在讨论“合理的隐私权期待”的客观要件。因此，主观要件的判断并非探讨“双叉标准”的重点。不过在一些案件中，个人由于未采取客观积极的措施来保护隐私权，法院裁决其因缺少真实的主观要件而不享有隐私的合理期待。

2.客观要件

（1）风险预见与风险承担理论

风险预见与风险承担理论的基本内容为：如果甲自愿将一些信息告诉了乙，那么，甲应当预见并承担乙将这些信息告诉政府的风险。甲对自己泄露出去的信息不再享有合理的隐私权期待。该理论起初源于违法者向警察线人坦白自己违法行为的情况。之后，最高法院对该理论又进行了扩展，对于银行及电话公司这样的公共服务提供者，当事人也需要承担信息被披露的风险。

（2）公共暴露理论

该理论是对大法官Stewart在Katz案判决意见的进一步推论，即如果个人明知隐私已经暴露于公众或置于公众视野下，那么，他就不再对此拥有隐私的合理期待。例如，警察于开放领域（open field）进行的搜查或者警察从空中合法观测到开放区域的活动，并不构成对宪法第四修正案的违反。最高法院提到，对于开放区域发生的活动，不存在对当事人隐私提供保护的社会利益。

（3）非法信息无隐私理论

非法信息无隐私理论是在United States v.Place案中提出的，该案的争论点在于警犬嗅寻的行为是否构成宪法意义上的搜查。最高法院认为，警犬嗅寻所揭示的信息极为有限，只能在于发现是否存在违禁品，且私人持有某些违禁品属于非法行为。因此，为揭示某物质是否属于违禁品的政府行为，没有损害任何合法的隐私利益。在之后的多个判决意见中，最高法院均强调当事人因持有违禁物品而享有的任何利益都不可能被赋予“合法性”。

三、观察与比较：中美搜查制度的差异

（一）搜查行为的外延不同

在美国，搜查行为的外延范围较大，不仅包括一般观念上的搜查行为，还包括监听、监视、警犬嗅寻、毒品实验等。只要这些行为对公民合理的隐私权期待造成侵犯，都将构成“搜查”行为。我国搜查行为的外延较小，通常指对可能隐藏犯罪证据或嫌疑人的其他人的身体、物品和其他有关场所查看、搜索的侦查行为。

（二）是否确立司法令状审查原则不同

在美国，搜查行为原则上需要基于相当理由申请司法令状，无令状搜查乃是例外。我国的刑事搜查无需法院签发司法令状，搜查的批准权属于县级以上公安机关的负责人或检察院的检察长。这种内部审批的方式可以保证搜查的高效率，但是批准权与执行权同属于侦查机关，对于搜查权就缺少了必要的制约。实践中，搜查具有较大的任意性，侦查人员认为与案件有关的对象都可以搜查。

（三）程序设计的精密度不同

在美国，关于搜查令状的签发、理由，执行搜查的程序、原则、例外、救济及惩罚等内容均有法可依、有先例可循，由此可见美国搜查程序设计之精密。不过，这些繁杂的规则也招来了一些学者、警察和司法官的批评，他们认为搜查规则过于技术化，即使让首席大法官处于当时的情形，也不能明确告诉警察怎么做。[3]我国有关刑事搜查的立法条文多数为原则性规定，整体程序的设计过于粗略。例如，夜间搜查、执行搜查的方式、搜查人员的保密义务、救济途径等问题，立法仍处于空白，这使得侦查人员在实践中无法可循，拥有较为宽泛的自由裁量权。

（四）制度背后的隐私权观念不同

美国在观念上极为重视个人隐私。一方面，强烈的隐私权保护意识促使美国在隐私权立法方面取得了不少成果；另一方面，完备且详实的隐私权保护体系，对隐私权的保护起到了指引、教育的作用，反过来又强化了公民对隐私权保护的意识及观念。相对于在美国受到尊重的地位，“隐私”一词在我国则是个带有些贬义的词汇，其原意为“阴私”，意味着不可公开的秘密，与正大光明、坦荡磊落的行为相悖。在我国传统的观念里，拥有隐私似乎就意味着拥有不可告人的秘密，这种观念是现行立法隐私权保护缺失的一个重要因素。[4]

四、参考与借鉴：完善我国刑事搜查中的隐私权保护

尽管中美的搜查制度存在诸多差异，但并不妨碍我们学习与借鉴美国完备和发达的搜查制度。当然，这种学习与借鉴必须立足于我国的现实情况。

（一）观念的转变

我国刑事搜查中对隐私权保护的缺失，和传统观念不无关系。因此，转变观念极为重要。第一个需要转变的观念是，刑事诉讼法不仅要保护公民人身权、财产权，还应重视保护公民的隐私权。考察世界隐私权保护的发展历史，可以发现各国基本都经历了一个以偏重保障人身权、财产权逐步向以隐私权保护为中心转型的历程。而我国刑事诉讼程序仍然偏重于以人身权、财产权为核心的保障，对隐私权的保护并未引起足够的关注。有些学者认为，在刑讯逼供、超期羁押等涉及基本人身权利的问题尚未得到有效解决的现状下，提出对隐私权的保护似乎过于超前。实际上，在科技日益发达的今天，犯罪手段及形态越来越高科技化，侦查机关为侦破案件将会越来越多地使用那些可能侵扰公民隐私权的措施，刑事侦查与公民隐私权的冲突也将日益凸现，以“未雨绸缪”的态度来思考问题，其实是有益无害的。何况，“尊重和保障人权”已经写入了新《刑事诉讼法》，那么隐私权作为人权的应有之义，理应受到同等的保障。

另外，还需要转变传统的隐私权观念。近年来“人肉搜索”、恶意软件等事件频发，暴露了隐私权观念的缺失。国家应当从导向上鼓励与引导人们培养及重视隐私权意识，不但要保护自己的隐私，还要尊重他人的隐私。隐私权作为舶来品，在我国还需要一定的时间才能为公众所接受和认可。虽然观念的转变不会一蹴而就，不过笔者相信，随着社会的发展，隐私权观念迟早会深入人心。

（二）合理界定隐私权保护的范围

刑事搜查是各国侦查机关最常用的侦查取证手段，搜查取证的能力将直接影响国家追诉犯罪的能力。出于社会整体的安全与利益，在刑事搜查过程中对公民的隐私权进行适当的限制有其正当性；但在另一方面，刑事搜查会对公民的隐私权造成极大的影响，如果不对搜查行为进行必要的实体和程序控制，公民的隐私权和安宁权将时刻处于危险之中。

解决刑事搜查与公民隐私权的冲突，保证搜查取证的能力与隐私权保障的平衡，关键在于合理界定隐私权保护的范围。只有对隐私权保护的范围进行合理的界定，将不能享有保护的隐私权排除在外，才能为刑事搜查干涉公民隐私权设置合理界限，并为构建程序上的保护措施提供可能性。[5]

美国通过“合理的隐私权期待”标准来界定隐私权保护的范围，这种标准具有较大的灵活性，且与其判例制度的法律传统有关。法官通过个案来发展理论，对该标准进行界定和解释，使其适应社会的发展。然而，我国是成文法国家，并没有建立判例制度，所有的法律规则都由立法机关确立于成文法之中。鉴于这种深厚的成文法传统的影响，我们不可能期望确立类似美国“合理的隐私权期待”的标准，并由最高人民法院通过个案解释该标准在实践中的适用；更何况我国法官的整体水平还有待提高，确立灵活性如此高的标准，将赋予其过大的自由裁量权，反而不利于隐私权的界定与保护。

因此，不应借鉴美国的标准来界定隐私权保护的范围，应以法条列举式的方式来界定隐私权保护的范围，最高人民法院可以通过司法解释对这些内容加以解释和完善。

[1]孙长永.侦查程序与人权——比较法考察[M].北京:中国方正出版社,2000:93.

[2]向燕.刑事侦查中隐私权保护的审查机制[J].中国刑事法杂志, 2011(1):39．

[3]Harvey B.Levinson,Judges Can't Agree About Illegal Evidence, N.Y.Times,Feb.2,1990 atA 30.

[4]向燕.搜查与隐私权保护[D].北京:中国政法大学,2009:3．

[5]杨开湘.公民隐私权在侦查行为中的界限[J].华东政法学院学报, 2006(6):38．

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1673―2391（2013）12―0130―03

2013-05-24 责任编校：陶 范