芈 鑫

（华东政法大学，上海 200042）

一、P2P网络信贷平台的法律性质

目前，P2P网络信贷平台主要有两种模式：第一种是网站本身不介入信贷关系，即仅提供线上服务，借款人和出借人通过网站平台进行竞拍交易；第二种是网站本身介入信贷关系，即线下模式。本文主要讨论的是线上模式的P2P网络信贷平台的法律规制。

在实践中，虽然P2P网络信贷平台从事的是金融业务，但多数网络信贷平台的注册信息却是“网络信息服务公司”或“咨询类公司”。要成立一家P2P网络信贷平台，首先，网络信贷平台的经营者需要向相关工商行政管理机关申请相应的营业执照；其次，经营者需要向通信管理部门申请《电信与信息服务业务经营许可证》（即《ICP许可证》）；最后，经营者还需要通过向工商行政管理机关申请在营业执照的经营范围中增加“互联网信息服务”这一项目，最终在当地办理经营性网站备案。由此可知，只有通信管理部门和工商行政管理机关才是P2P网络信贷平台的监管部门。然而，从实践中的情况看，这两家监管机构对P2P网络信贷平台经营的业务均未作出特殊的监管要求。具体来说，经营者向工商局申请经营性网站备案所需准备的材料仅仅是网站的基本情况介绍、网站的联系方法、网站经营者的基本登记情况等，而通信管理部门对网站的审查也更偏重于对非法言论和内容的屏蔽。可以说，目前我国关于P2P网络信贷平台经营业务的监管在实质上基本处于空白状态。

笔者认为，P2P网络信贷平台是为借款人和出借人提供网络融通的平台。虽然其在表面上是一种民间信贷的中介机构，但从实质上说，P2P网络信贷平台从事的是金融理财服务，其经营中介型信贷业务的实质是向投资者提供一种金融理财服务，而不仅仅是信贷双方之间的一个中介平台[1]。为了降低投资者的风险，P2P网络信贷平台一般会提供相应的配套系统，通常是把一位出借人的资金拆分为不同的份额，出借给多位不同的借款人，或将金额较大的一笔借款拆分为不同的金额较小的份额，由不同的出借人认购。这种分散风险的设置与传统的债券型理财产品有一定的相似之处，因此，不能仅仅把其简单地视为信贷中介机构。可以说，P2P网络信贷平台是准金融机构。目前，学界关于金融机构的定义主要有两种观点：一种认为金融机构是指从事金融服务业的金融中介机构；另一种认为金融机构是专门从事货币信用活动的中介组织。从第一种观点来看，判断一个主体是不是金融机构，主要是看其是否是金融中介和是否从事与金融服务有关的业务。根据上文的论证，P2P网络信贷平台主要为信贷双方提供资金融通的服务，符合第一种观点中的对金融机构的界定。对于第二种观点中的定义，P2P网络信贷平台不符合条件，故笔者认为其属于准金融机构。

目前，我国没有针对个人对于个人贷款的法律条文，P2P网络信贷平台基本上遵循的都是关于民间借贷的法律法规。银监会办公厅下发的《关于人人贷有关风险提示的通知》称，“人人贷信贷服务中介公司”的P2P贷款平台具有大量潜在风险。该文件要求银监分局和各家银行采取措施，做好风险预警监测与防范工作。

二、P2P网络信贷平台资金安全保护的缺失——以“淘金贷”为例

“淘金贷”事件正是P2P网络信贷平台监管缺失的表现。郭某伪造营业执照，非法购买国家工信部的ICP备案号，炮制出P2P网络信贷网站“淘金贷”。其投资成本不足2000元，在短短5天内骗了国内100多名投资者，之后关闭网站潜逃。[2]无注册资金门槛、无明确的法律监管机构，处于无人监管灰色地带的网络信贷行业乱象丛生。本文将着重讨论P2P网络信贷平台资金安全保护问题。笔者认为，资金安全的保护可以分为保护出借人的资金不被P2P网络信贷平台挪用和保护出借人的资金能够到期归还。

（一）风险一：P2P网络信贷平台管理者挪用出借人资金

从“淘金贷”事件可以看出，网络信贷中出借的资金不是通过出借人的资金账户直接进入借款人的账户，而是先由出借人的账户转入网络平台的账户，再由网络平台的账户向借款人的账户划转。网络信贷平台经营者的账户被用作出借人与借款人转账的中间账户，就造成了P2P网络信贷平台经营者的账户会在某个时期控制平台内的大部分滞留资金，给P2P网站信贷平台挪用客户的资金提供了便利。针对这些资金，需要采用法律手段加以监管，保证资金安全。

目前，P2P网络信贷平台大都通过一定的担保机制保障出借人的资金安全，主要的方式有两种：一种是与第三方支付公司进行合作，90%以上的P2P网络信贷平台是按此种方式运行的。笔者认为，在P2P网络信贷平台中起到资金平台作用的第三方支付平台并不具有资金监管的职责。以“淘金贷”为例，与其合作的第三方支付平台采取的是“直接支取”服务，即“淘金贷”在第三方支付平台设立一个资金账户，出借人直接将资金打入“淘金贷”在第三方支付平台的账户，再从P2P网络信贷公司的账户支付到借贷人的账户。目前，绝大多数的P2P网络信贷公司与第三方支付平台的合作都是这种“直接支取”模式。在这种模式下，第三方支付平台与P2P网络信贷平台签订合作协议。第三方支付平台在实质上仅仅是提供技术服务的一方，具体的服务内容和权利义务都由P2P网络信贷平台在合同中作出约定。借款人与第三方支付平台之间不存在监管和合同关系。要保障出借人的资金安全，就需要P2P网络信贷公司和监管机构共同努力，通过内部治理结构的调整和自律，与外部监督相结合。另一种是与银行进行合作。例如，红岭创投跟工商银行深圳分行签约，引入银行进行资金监管。此种模式下，虽然借款人的资金相较于前一种模式得到了保护，但由于银行的要求较高，很难适用于一般的P2P网络信贷平台。

（二）风险二：出借人资金无法按期足额归还

P2P网络信贷平台基本上采取信用贷款的方式，缺乏对借款人的有效制约。信用贷款的方式无法检测资金的真实用途，且借款人没有按期足额还款时的追缴欠款难度较大。[3]在P2P网络信贷中，出借人与借款人互不相识，仅仅凭借网站上登记的信息，出借人无法全面了解借款人的资信状况。这就造成，首先，出借人不可能随时监控借款人的资金使用情况，若借款人在借入资金后不按合同要求使用资金，而是将资金投向股票、期货等高风险活动，就会增加借款的违约风险；其次，对于出借人的损失，P2P网络信贷平台往往只承诺退还交易佣金，而不会赔偿出借人的本金和利息损失，这使出借人面临严重的信用风险；最后，在欠款的追讨方面，由于借款人数分散，加之单笔借款数额较小，网络信贷平台不会对每笔贷款进行跟踪审查。在借款到期不能归还时，P2P网络信贷平台也仅仅只是在网站上公布借款人黑名单和向发借款人发催收信。若想诉诸法律手段，一来我国没有相应的法律规定，在借款人借款数额较小的情况下，诉讼成本过高；二来胜诉之后执行也成问题。

实践中，法律和工商部门都未对P2P网络信贷平台的注册资本作出特殊的监管要求。这有可能造成P2P网络信贷平台资本不足。然而，法律和工商部门都对金融机构的注册资本作出了不同的规定，如《证券法》规定，“从事证券经纪业务、证券投资咨询和与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问的最低注册资本为5000万”。规定金融机构注册资本的目的是保障投资者的资金安全。对于P2P网络信贷平台这种准金融机构，对注册资本给予特殊的要求和建立健全对借贷的审查制度是十分必要的。

三、P2P网络信贷平台资金安全监管的制度设计

目前，在没有具体的法律法规规制的情况下，实践中出现了包括网络信贷公司挪用资金、借款人到期未能归还欠款等一系列问题。要解决以上问题，可以从以下几方面入手：

（一）建立健全对P2P网络信贷平台的监管机制

基于上文的论述，P2P网络信贷平台是从事金融服务的准金融机构，应设置特殊的监管规则，并比照金融机构的监管，将其纳入银监会的监管范围，在注册资本、人员、基本制度上作出监管要求。另外，因为网络信贷平台的准金融机构的特性，可以要求其获得银监会及派出机构的批准，取得“网络信贷业务经营许可证”之后方可从事P2P网络信贷业务。根据《商业银行法》和《非金融机构支付服务管理办法》对金融机构和非金融机构关于设立条件的规定，建议监管机关要求其具备一定数量的熟悉信贷业务的高级管理人员，同时应该健全P2P网络信贷平台的内部控制制度和风险管理措施。

（二）建立新的资金进出模式，采取账户分离设置

P2P网络信贷平台接受的出借人的资金不是网站自由财产的一部分。在借款人的借款请求经网站最终审核后，网站应立即将出借人的资金转移到借款人的账户。信贷网络平台不应以任何形式挪用出借人的资金。实践中采取的“直接支取”模式具有诸多弊端。在资金转拨的过程中，网络平台经营者在某个时期控制了平台内的大部分滞留资金。这就需要采用法律手段加以监管，以保证出借人的资金安全。笔者建议建立新的资金进出模式，将借款人的钱、P2P贷款平台的钱和出借人的钱相互隔离。具体来说，在账户设置上应遵循账户独立原则，即出借人、借款人和网站运营资金分账管理和使用，也可以在第三方支付平台分别为出借人和贷款人开立账户，出借人的资金不通过P2P网络信贷平台的账户而直接进入借款人的账户，这样就避免了P2P网络信贷平台滞留资金。[4]

（三）建立相应的风险储备金制度

风险储备金制度的目的是为了提高P2P网络信贷平台的信用，弥补借款不能到期归还的损失，在每笔收取的借款佣金中抽取一定比例的资金，作为网站经营者自有资本之外的资金积累。这样的风险储备基金的设置与商业银行的存款准备金、公司的法定公积金有异曲同工之妙。当发生借款人逾期还款的情况时，借款人可以选择由P2P网络信贷平台运用风险储备金来偿还部分贷款，而P2P网络信贷平台在偿还了贷款之后，就取得了对出借人欠款的追偿权。此种制度有两个好处：一是P2P网络信贷平台取得债权之后，可以对多个债务人为同一人的债务统一进行追缴，从而节省社会资源和诉讼成本；二是这种制度实质上是由P2P网络信贷平台为出借人提供担保，此时的P2P网络信贷平台充当了借款人的保证人的角色。一旦发生借款逾期未归还的情况，网站自身也要承担全部或部分损失。这种权利与义务相一致的制度设计有利于激励P2P网络信贷平台审慎选择借款人，更好地控制风险。

[1]马翘楚.民间借贷网络平台法律问题研究[D].北京:中国政法大学,2011.

[2]“淘金贷”5天骗倒百余人[EB/OL].http://www.fawan.com/Article/fz/jjda/2012/08/15/091000166181.html,2012-11-02.

[3]钮明.“草根”金融P2P信贷模式探究[J].金融理论与实践,2012(5).

[4]龙昊.P2P小额信贷模式亟需法律规范[J].中国经济时报,2011-09-27.